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(2) VALORACIÓN ROMANA DE LA “IGNORANTIA FACTI ET IURIS” Y ‘PODER SABER’: EL QUÉ DEL PODER SABER: LAS CIRCUNSTANCIAS PROPIAS Y AJENAS

Formulación positiva: es tolerable el desconocimiento de un hecho ajeno (Ner. D. 41.10.5.1).

Formulación negativa: se entiende que se tiene más conocimiento de las circunstancias y derechos propios que ajenos (Pomp. D. 22.6.3 pr.; Ter. Cl. D. 22.6.5).

La diferencia en el conocimiento de las circunstancias propias o ajenas está también íntimamente relacionada con el poder saber, aunque se refiere al qué del conocimiento y no al cómo se llega a obtenerlo. El Sistema supone más fácilmente el conocimiento de las circunstancias relativas a la esfera de control individual y tolera más fácilmente el desconocimiento de un hecho o derecho ajenos.

(3) SIGUE. VALORACIÓN ROMANA DE LA “IGNORANTIA IURIS” Y ‘PODER SABER’: EL QUÉ DEL PODER SABER: EL CONOCIMIENTO DEL “IUS” ENTRE PODER SABER Y DEBER SABER: RELATIVIDAD DE LA REGLA PAULIANA “IURIS QUIDEM IGNORANTIAM CUIQUE NOCERE, FACTI VERO IGNORANTIAM NON NOCERE”

El deber general de conocimiento del derecho no constituye un límite negativo per se del deber de informar a la contraparte.

Este es uno de los puntos más interesantes en el marco del proceso de metamorfosis del estatal-legalismo que atravesamos en los últimos tiempos. La afirmación de la inexcusabilidad del error iuris, que por tanto tiempo ha dominado los ordenamientos jurídicos modernos, tiende hoy día a flexibilizarse. Y en este contexto es más que sugestivo recordar que la regla error iuris nocet, tan estimada posteriormente en el estatal-legalismo con el trasfondo de la obligatoriedad de la ley y de la igualdad de los ‘ciudadanos’ ante la misma, no refleja como tal la complejidad de la problemática dentro del Sistema de ius Romanum⁴²¹.

La regla de Paulo⁴²² (quien por lo demás recuerda la excusabilidad en los casos de las personas privilegiadas) entra en contradicción con posiciones de Papiniano (en las que se relativiza en función del daño o del provecho; véase Pap. D. 22.6.7, 8) y con las anteriores posiciones de Labeón y Pomponio, en las que la ignorancia del derecho se estima de conformidad con el poder de acceso al conocimiento del mismo (véase Paul./Lab. D. 22.6.3; Ulp./Pomp. D. 38.15.2.5). La tendencia hacia una inexcusabilidad del error iuris⁴²³, esto es, un ‘deber saber’ del derecho independiente de la valoración del poder de aprehenderlo, solo llega a tener lugar en el derecho posdioclecianeo y en el marco de la pretensión de efectividad de las constituciones imperiales (Valentiniano C. 1.18.12 –391 d.C.–); pero en las elaboraciones de los juristas es en el ‘poder saber’ donde radica el núcleo de la consideración de la ignorancia, tanto facti cuanto iuris⁴²⁴, y es por ello que puede reconsiderarse, dada la coyuntura actual, el pensamiento de Labeón, que no abandera per se la inexcusabilidad del error de derecho, sino la estimación de la ignorantia iuris de acuerdo con la posibilidad de acceso al conocimiento del derecho, de acuerdo por lo dictado por un inquirir diligente. Que la ignorancia de derecho vaya en detrimento de aquel a quien le sea posible saber (Paul./Lab. D. 22.6.9.2; D. 22.6.9.3) es una concepción menos rígida que la pauliana, más afín con una sociedad heterogénea que ha impuesto a los ordenamientos poner en tela de juicio el valor decimonónico dado a la igualdad ante la ley. Así puede sostenerse que el deber general de conocimiento del derecho no constituye un límite negativo per se del deber de informar a la contraparte.

b. EN ATENCIÓN A LA DIMENSIÓN DINÁMICA DEL SISTEMA. CONFIGURACIÓN DE UNA DISTINCIÓN “DAMNUM/LUCRUM” (QUE SE CIMENTÓ SOBRE LOS TEXTOS PAPINIANEOS D. 22.6.7 Y 8) A LA LUZ DE LOS NIVELES DE PROTECCIÓN DEL EDICTO DEL PRETOR EN FAVOR DE LOS MENORES DE 25 AÑOS. EL CRITERIO DE DILIGENCIA COMO CRITERIO NO EXHAUSTIVO. PROYECCIÓN SOBRE LA INFORMACIÓN DE LA DISTINCIÓN: EL EFECTO DE LA INFORMACIÓN: INFORMACIÓN DAÑOSA E INFORMACIÓN LUCRATIVA
(1) LA SUERTE DE LA DICOTOMÍA “DAMNA/COMPENDIA” DE PAPINIANO. DE “DAMNA/COMPENDIA” A “DAMNUM/LUCRUM”

La mención de Papiniano a los daños (damna) y a los provechos (compendia) tal como se encuentra recogida en D. 22.6.8 (además en plural), así como la afirmación breve y categórica, en D. 22.6.7, de que el error de derecho no aprovecha a quien quiere adquirir, pero no perjudica a quien pide lo suyo, han sido desde siempre objeto de muchas especulaciones, y la doctrina se debatió y se debate entre poner en tela de juicio la utilidad o claridad de la distinción (ayer Savigny, hoy Horak), rescatarla en parte (ayer Mühlenbruch, hoy Mayer-Maly) o darle absoluta relevancia (sobredimensionándola, en mi parecer, Winkel). Como vimos en el título 22.6, en Papiniano no aparece la palabra lucrum (o mejor, lucra) para indicar los provechos. Ella será sí usada en una constitución de Constantino del año 330 d.C. (C. 1.18.11), y ya en el siglo IX el binomio damnum/lucrum en materia de error encuentra claramente su asiento en las Basílicas⁴²⁵.

En los fragmentos papinianeos los daños y los enriquecimientos se presentan como moderadores de los efectos del error o la ignorancia (fundamentalmente en lo relativo al error de derecho), y en ellos no se vislumbra una relación directa o indirecta con la valoración del error de acuerdo con un comportamiento diligente. La posición papinianea, además, como resulta de los fragmentos, estaría muy lejos de la regula pauliana iuris quidem ignorantia cuique nocere, y precisamente, en el intento de conciliar estas posiciones, la de Paulo y la de Papiniano, es que tiene origen la famosa distinción donelliana entre damnum rei amissae y damnum rei amittendae, para la cual refiero la explicación de Marcatajo Manfrè⁴²⁶:

Ecco in sostanza quello che si è detto: L’errore di diritto può invocarsi non quando si è subita una perdita, ma quando si può evitare un danno futuro, cioè, non nel caso di damnum rei amissae, bensì in quello di damnum rei amittendae [en nota: V. in particolar modo tale controversia in Voet, ad tit. de iure et facti ignorantia, n. 5 e in Donellus, i. 21.§14-10; i. 22. §1,2. Cuiacius (opp. iv. col. 505 e 507) dice così: “ Erranti in iura subvenitur ne suum amittat, non etiam ne amiserit, ne damnum faciat, non etiam ne fecerit damna facta. qui infecta facere studet, lucrum captet, non damnum futurum amolitur”].

Sin duda, podría afirmarse que en Papiniano se parte de la base, como también en otros juristas⁴²⁷, de que a quien ignore el derecho esto no debería aprovecharle, es decir, una persona no podría pretender sacar o retener ventaja o provecho de un error de derecho. Pero Papiniano iría más allá y distinguiría que una cosa es querer sacar ventaja o provecho de un error de derecho, lo que no se admite ni para las mujeres, y otra muy distinta que por un error de derecho haya dejado alguien de pedir lo propio, caso en el cual, no obstante un error de derecho, no se cerraría la posibilidad de pedirlo. Pero la simplicidad de estas ‘reglas’ papinianeas es simplemente aparente, al punto que la problemática de considerarlas como principios (positivos)⁴²⁸, como la planteó Savigny, sigue teniendo vigencia:

La cuestión de saber si el perjuicio producido por error consiste en la falta de un beneficio o en una pérdida real depende frecuentemente del punto de vista desde el cual consideremos el acto jurídico, y como el principio no determina de ningún modo dicho punto de vista, el resultado definitivo es siempre incierto. El que por ejemplo emplea la condictio indebiti quiere obtener una ganancia con relación al momento de su demanda, porque la suma pagada no formaba parte ya de sus bienes y el pago le había hecho más pobre; respecto a la época que precede el pago quiere evitar una pérdida. Ésta o la ganancia dependen, pues, del momento en el cual se atiende al estado de los bienes, antes o después del pago⁴²⁹.

Es por ello que antes que tratar de hallar en tales reglas una lógica de aplicación general conviene circunscribirlas al contexto, ya en sí bastante oscuro⁴³⁰, en que fueron escritos los fragmentos. El primero, como vimos, se escribió en materia de fideicomiso, y con base en la reconstrucción leneliana sostiene la doctrina que tendría que ver con el problema de la diferencia entre la decadencia del poder de adquirir una herencia o legado (p. ej., podemos pensar, que haya transcurrido el plazo en el que se puede pedir la posesión de los bienes de la herencia, como son los ejemplos de Paul. D. 22.6.1.1 y siguientes) y la cuestión de prescripción de la acción, en este caso en particular, la oponibilidad o no de la longi temporis praescriptio a la persecución de un fideicomiso⁴³¹.

Desentrañar el contexto y el sentido del segundo fragmento es mucho más difícil y ha sido una tarea de siglos, que sigue sin arrojar respuestas satisfactorias⁴³². Nosotros señalamos en su oportunidad que la afirmación de Papiniano podría aplicarse al caso del error que comete quien se delata a sí mismo, en el ámbito de las leyes Julia y Papia, caso en el cual, como vimos, el error de derecho no perjudicaba, aunque hubo una interpretación divergente en las constituciones imperiales (véase Calíst. D. 49.14.2.7; Paul. 49.14.13.10)⁴³³, que tal vez obedeció a la importancia en términos económicos para el fisco.

Pero también sería posible⁴³⁴, dado un único fragmento del libro I de las Definiciones de Papiniano (D. 23.2.63[64])⁴³⁵ según la reconstrucción de Lenel –que podría estar relacionado eventualmente con un error de hecho o de derecho– que Papiniano haya expresado tal afirmación en materia de las restituciones o consecuencias patrimoniales a que habría lugar con ocasión de nupcias no permitidas (y, creo, especialmente en los supuestos de las leyes Julia y Papia)⁴³⁶, como sería la cuestión de la restitución de la dote⁴³⁷ y de si a la mujer, a pesar de las nupcias no permitidas, se la hubiera nombrado heredera⁴³⁸. Creo que Savigny iba por muy buen camino⁴³⁹ cuando pensó que el ‘lucrum’ (nótese que él empleaba la distinción damnum/lucrum a pesar de partir del análisis de los textos de Papiniano, donde no se encuentra en esos términos)⁴⁴⁰ hacía referencia a las donaciones efectuadas a las mujeres (aunque no fue más allá de su comparación entre C. 1.18.1 y C. Th. 3.5.3). Considero que es probable que el contexto fuese más amplio y tuviera que ver con todas las restituciones y demás consecuencias patrimoniales a lugar en el caso de nupcias no permitidas: validez o no y confiscación de las donaciones, suerte de la dote y de la institución como heredero de la mujer. En efecto, en cuanto a estas consecuencias, se trata de un campo propicio para que opere una mención a varones y mujeres (vista la institución del matrimonio) y para hablar de daños y de provechos⁴⁴¹. Comprobar a cabalidad esta hipótesis, sin embargo, requiere de un estudio profundo (debido a la infinidad de fragmentos que tendrían que ser afrontados) que no pretendo poder abarcar en esta oportunidad.

Pero más allá de tal discusión, la evidente generalización en la compilación conllevó que la distinción se desligara por completo de su contexto inicial, encontrándose ya completamente desdibujada en las Basílicas⁴⁴² (s. IX, en Oriente), y ocurriría un proceso similar en Occidente, llegando en época de las Siete Partidas (s. XIII) a amalgamarse (de manera muy interesante) en un discurso general sobre el conocimiento de la ley, donde además viene a estar de la mano con la diligencia (véase Part. 1.1.13 [no enmendada]). La ley, aparece ‘recogido’⁴⁴³ en las Partidas, es una enseñanza escrita que tiene como fin la convivencia y el provecho de todos: una enseñanza que debe ser aprendida, comportando ‘pro’, o en caso contrario, ‘danyo’:

Part. 1.1.4 (no enmendada). “Complidas decimos que deben seer las leyes, et muy cuidadas et muy catadas porque sean derechas et provechosas comunalmientre á todos: […]”.

Part. 1.1.11 (no enmendada). “Cómo deben obedecer las leyes”. “Todos los hombres deben seer tenudos de obedecer las leyes, et mayormente los reyes […]. Otrosi el pueblo las debe obedecer por otras tres razones; la primera porque son mandamiento de senior; la segunda porque lles tuellen danyo; la tercera porque lles aducen pro. […]”.

Part. 1.1.13 (no enmendada). “Que ninguno non se pode escusar por decir que non sabe las leyes”. “Bien asi como del saber vienen todos los bienes et los pros que pueden seer, otrosi del non saber vienen todos los males et todos los danyos, et por esol llaman necidad. Ca por el saber conosce hombre á Dios, et entiende comol ha de amar et de guardar: otrosi conosce las otras cosas, et sabe qué es lo que ha de facer á cada una. Esto face al hombre seer acabado et complido de todo bien, et estremal de todas las otras cosas que non han este entendimiento. Et por el non saber yerra el hombre contra Dios en non conoscerle nin saberle guardar, et yerra otrosi contra todas las otras cosas, ca non entiende lo que ha de facer a ninguna dellas; et el que asi vive decimos que face vida de bestia et aun peor, ca la bestia face segun su sentidol abonda, mas ell hombre que non quiere saber non quiere llegar a quanto podria alcanzar su entendimiento. Et pues que tanto bien viene del saber, et tanto mal del non saber, bien semeia que el que non quiere saber non ha sabor de bien facer. Et pues los hombres naturalmente cobdician saber todas las cosas, te mas aquellas que son a su pro, bien tenemos que todos los de nuestros regnos et de nuestro seniorio deben codiciar a saber estas leyes deste libro, que son a pro et a honra dellos, et ninguno non pode nin debe escusarse por decir que las non sabe. Ca si el por si non las podiere saber, debelas aprender daquellos que las sopieren, et quien esto non ficiere, non pode seer escusado de non recibir la pena que las leyes mandan”.

Part. 1.1.3 (enmendada). “En quantas maneras se departen las leyes”. “Como quier que las leyes sin unas quanto en derecho, en dos maneras se departe quanto en razon, la una es a pro de las almas, la otra es a pro de los cuerpos: la de las almas en quanto en creencia, la de los cuerpos es en quanto en buena vida. Et cada una de estas diremos adelante como se deben facer; et por estas dos se gobierna todo el mundo. Ca en esta yace gualardon de los bienes de cada uno segunt debe haber, et escarmiento de los males segunt merscimiento de los fechos. Et el departimiento de los bienes es en tres maneras: la primera que cae en los mayores, asi como en los señores o en los padres que cada uno ha derecho de facer bien de lo suyo; los padres a los fijos o a los parientes por naturaleza del linage; los señores a los vasallos et a los otros que son a su señorio por el servicio que dellos reciben; el otro departimiento es en los equales, asi como en los desposorios o en los casamientos. Ca el bien fecho desto tórnase en pro de aquel que lo face en dos maneras: la una que le está bien de lo facer, la otra que se torna todo en honra et en pro de si mesmo. Et el tercero es en los mejores, asi como en los fijos et en los criados, et en los vasallos en en los siervos. Ca este bien fecho es otrosi con grant bondat del qe lo bien face, et nácenle dende dos bienes que son muy nobles: el uno es de grandeza, et el otro poderio. Mas porque este departimiento de los bienes non podrie al home pro, si guardados non fuesen, por eso hobo hi menester tempramiento, asi como de hacer bien, et saber do conviene de lo facer, et como et quando. Otrosi en saber refrenar el mal, et tollello et escarmentallo en los tiempos et en las sazones que ha menester, catando los fechos quales son, et quien los face, et de que manera et en quales lugares. Et con estas dos cosas se enderezca el mundo, faciendo bien a los que facen bien, et dando pena et escarmiento a los que lo merescen. Et nos el rey don Alfonso veyendo que en los libros que llaman de derecho dan escarmiento por los males que facen, et non merescimiento por los bienes, por eso toviemos que era razon de mandar poner en este nuestro libro también gualardon por el bien, como pena et escarmiento por el mal”.

La distinción, por lo demás, parece no haber no sido tan influyente en los codificadores. A pesar de que García Goyena, forjador del Código Civil español de 1889, la recuerda en las motivaciones sobre el artículo 2 sobre la inexcusabilidad del error de derecho (en las vestiduras de la distinción de Donellus), no se verá reflejada en ninguno de los artículos⁴⁴⁴:

“Regula est, juris quidem ignorantiam, cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere”. Ley 9, título 6, libro 22 del Digesto; pero, combinadas la 7 y 8 del mismo título con la 10, título 18, libro 1 del Código, ha resultado una regla adoptada generalmente por los intérpretes del Derecho Romano, la ignorancia del derecho perjudica para adquirir lucro, no para evitar daño. La regla era cierta en este sentido. Por ignorancia del derecho entregué ya la cosa: no podré repetirla: me obligué a entregarla, pero todavía la poseo; si se me pide, podré defenderme y retenerla: llámase pues, lucro recuperar ya lo dado o perdido; y evitar daño, la conservación de lo que todavía se posee.

Don Andrés Bello, padre del Código Civil chileno, alcanzó a tener en algún momento una visión bastante estricta sobre la ‘observancia de la lei’, por lo que no sorprende que la flexibilidad de la concepción romana en esta materia no haya quedado plasmada en su código, y mucho menos la oscura distinción damna/compendia de Papiniano:

Si la observancia de las leyes es tan necesaria que sin ella no puede subsistir la sociedad, ésta impone una obligación estrecha a cada uno de sus individuos de cumplir con lo que respectivamente le corresponde; i no hai títulos, no hai consideraciones bastantes que los releven de esta obligacion, desde la primera autoridad hasta el encargado mas subalterno, ya se considere la administracion jeneral de una república, ya el poder de administrar justicia, desde el dueño de la mayor fortuna hasta el mas destituido de facultades. Desde el que se halla en el colmo de los honores i distinciones hasta el mas oscuro habitante comprende el imperio de la lei; i todos son ante ella iguales, porque la regla de justicia i equidad que mide a todos, es una misma, sin que pueda admitir variaciones esenciales⁴⁴⁵.

Dalmacio Vélez Sarsfield, por ejemplo, tuvo en cuenta para los artículos 1 y 20 del ya derogado Código Civil argentino, de obligatoriedad de la ley y de inexcusabilidad del error de derecho, respectivamente, las Part. 1.1.15, 1.1.21 (enmendadas) y 3.14.6^[446], limitándose a decir que ‘copiaron’ las leyes romanas sobre la ignorancia del derecho, lo que, como sabemos ahora, no es propiamente así. Por lo menos deja abierta la posibilidad a los casos en los que la ley especialmente exima de su conocimiento.

No hay tampoco rezagos de una moderación de los efectos del error en función de un provecho o un daño en el Esboço de Teixeira de Freitas, quien además se alejó de incorporar un artículo específico sobre la inexcusabilidad del error de derecho, como se vio luego reflejado en el Código Civil brasileño de 1916^[447].

(2) EL CRITERIO DE DILIGENCIA COMO CRITERIO NO EXHAUSTIVO

Así las cosas, nos resta preguntarnos en qué medida es útil una distinción damnum/lucrum en la delimitación del deber precontractual de información. El punto a resaltar es que, en la elaboración papinianea, la distinción entre provechos y daños en relación con el error pone al descubierto, a pesar de las dificultades de verificación del contexto en que los trató el jurista, que la valoración de un estado de ignorancia por el derecho no necesariamente se agota en la estimación o consideración del conocimiento o la ignorancia de acuerdo con un modelo de conducta, sino que hay supuestos en los que el punto central se desplaza de allí a la consideración objetiva de vicisitudes patrimoniales.

En efecto, vimos cómo Savigny se veía en dificultades para reducir a una sola regla la problemática del error de hecho y de derecho (aclaro, para el derecho romano)⁴⁴⁸, cual es la consistente en que solo se tolera el error que no proviene de negligencia (pretendiendo resolver el problema de la inexcusabilidad del error de derecho acudiendo a una presunción de negligencia)⁴⁴⁹, al no poder hacer caso omiso de supuestos en las fuentes que entonces redujo a excepciones: una “a causa de una posición particular del sujeto”⁴⁵⁰, otra “en razón de circunstancias especiales que concurren en el negocio”⁴⁵¹, citando en este último caso algunos fragmentos del título 6 del libro 12 del Digesto, que trata de la condictio indebiti. Fuera del caso de las personas privilegiadas, en el segundo supuesto (donde refiere solo a eventos de aplicación de la condictio indebiti) lo que es evidente es precisamente un desplazamiento patrimonial, que sin encontrar una justificación en una donación⁴⁵², constituye un daño que da lugar a una obligación restitutoria. Un juicio respecto de la diligencia del perjudicado no entra como tal en consideración. Pero además, el problema es que el asunto no se agota en el pago de lo no debido, porque un supuesto como el de Pomp. D. 39.3.19 y 20 es imposible de explicar reduciendo la cuestión a la aplicación de un criterio de diligencia⁴⁵³.