Kitabı oku: «Deber precontractual de información», sayfa 11
(3) LA DISTINCIÓN “DAMNUM/LUCRUM” A LA LUZ DE LOS NIVELES DE PROTECCIÓN DEL EDICTO DEL PRETOR EN FAVOR DE LOS MENORES DE 25 AÑOS Y SU PROYECCIÓN COMO CALIFICATIVO DE LA INFORMACIÓN: INFORMACIÓN DAÑOSA E INFORMACIÓN LUCRATIVA
Así las cosas, volvamos a la distinción damnum/lucrum. A ella bien podría reducirse buena parte del resultado454 de la relación de las personas entre sí, pero no se ha constituido como una summa divisio en nuestro derecho455: es cierto, hablamos hoy del derecho de daños –mas no del derecho de lucros–; hablamos de enriquecimiento injusto; hablamos de mejoras, hablamos de frutos; hablamos de repartición entre los socios de las ganancias y las pérdidas; hablamos de daño emergente y lucro cesante como elementos del daño patrimonial. Parece pues no cumplir con una summa456 función sistemática.
Aunque damnum457 y lucrum aparecen constantemente a lo largo de las Instituciones gayanas, como dicotomía los encontramos solamente en materia hereditaria (cfr., p. ej., Gai. 2. 254), donde el binomio indica fundamentalmente los activos y pasivos de la herencia, y en materia societaria, donde se refiere a la repartición entre ganancias y pérdidas entre los socios (cfr. Gai. 3.149). En la compilación también encuentran en estas materias un sitio predilecto458.
Pero encuentro además un empleo muy interesante de la dicotomía, en un sentido más amplio (aplicado a varios tipos de acto jurídico), en un problema de ius controversum sobre los límites de la protección pretoriana al menor de 25 años que ya tuvimos oportunidad de examinar. Baste aquí solamente una remisión a los tres niveles de protección identificados459: a) La protección en razón del padecimiento de un damnum 460; b) La protección en razón de la obtención de un lucrum o, más precisamente, en razón de la pérdida de una oportunidad461, y c) La protección en razón de ‘pérdidas sobrevenidas’ a la celebración del contrato o a la aceptación de la herencia, así como de ‘oportunidades de lucro (ofertas más ventajosas) sobrevenidas’ a la celebración de un contrato: quod fato contigit462.
Vimos que la cuestión de ius controversum entre los juristas se centró en los límites a la protección por restitutio in integrum dada la amplitud de la cláusula en el edicto del pretor (D. 4.4.1.1). Una posición apegada a lo literal de la cláusula edictal era sostenida por Juliano, para quien la protección se extendía hasta el último nivel; otra más estricta (Pomponio, Marcelo y Ulpiano) llegaba solamente hasta el segundo, apelándose incluso a la circunspección en este último caso (Ulpiano).
Así las cosas, miremos en qué medida esta configuración de la dicotomía damnum/lucrum sirve en el proceso de delimitación del deber precontractual de información. Al exponer las fuentes hicimos una división entre aquellas ligadas a la diligencia y otras que, en cambio, se referían a aspectos no propiamente comportamentales sino más bien objetivos, dentro de los cuales ubicamos, por ejemplo, las fuentes que hacían referencia a las ‘circunstancias propias o ajenas’ como incidentes en la valoración del estado de ignorancia o error. Del mismo modo, damnum y lucrum, como viene de explicarse, pueden ser incidentes en la relevancia jurídica de un estado de ignorancia: damnum y lucrum pueden predicarse, adjetivados, de una información, por lo que una información puede estar relacionada con un daño o con un lucro.
El problema es ahora, como el que en aquel entonces se plantearon los juristas, un problema de ‘alcance de la protección’: pero en esta sede, que he analizado como ‘dimensión individual’, la consideración del damnum y del lucrum solo nos permite llegar a calificar una información como relacionada con un daño o con un lucro, porque al constituir el privilegio del menor de 25 años precisamente una excepción, no podemos extenderlo más allá. Por ello me gustaría recordar estas palabras de Savigny, quien las mencionó precisamente al tratar de los fragmentos de Papiniano, que representan uno de los puntos más problemáticos de la materia:
Uno de los casos más importantes del error en la vida ordinaria es aquel que nos lleva a sufrir una pérdida por falta de apreciación segura en el valor de una cosa determinada, por ejemplo, si compramos o arrendamos muy caro, si vendemos o damos en arrendamiento muy barato. Esto constituye siempre un error de hecho que, según la doctrina de Papiniano, debería servir para rechazar el daño; mientras que de otra parte todo el mundo se pone de acuerdo para reconocer que en un caso tan común e importante no puede invocarse el error463.
Fuera de la excepción de una situación privilegiada, que, como vimos, no es ajena al Sistema, damnum y lucrum, información dañosa y lucrativa deben analizarse desde una perspectiva relacional.
Por último, quisiera cerrar esta primera parte con una reflexión crítica que en su oportunidad hizo Horak con ocasión del trabajo de Winkel:
Si mi crítica es válida, tiene que decirse que no puede hablarse de un ‘sistema’ de criterios de excusabilidad extraíbles de D. 22.6. Un sistema tal, difícilmente habría podido funcionar, incluso si los topoi allí recogidos hubieran sido vistos como reglas con carácter normativo; podían entrar en contradicción los unos con los otros […] Si se quiere, puede verse en este Kräftparallelogram de rationes a veces divergentes, a veces recíprocamente reforzantes, un ‘sistema flexible’[*], como el que sin duda correspondía a la jurisprudencia romana464.
Con ello deseo hacer énfasis en que no es un solo criterio, un criterio absoluto el llamado a resolver por delimitación negativa el problema de la delimitación del deber precontractual de información.
SEGUNDA PARTE
DELIMITACIÓN ESTUDIADA A PARTIR DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Pasemos ahora al estudio de una segunda dimensión, esta vez relacional, cuyo arquetipo fijamos en el contrato de compraventa. Aquí nos interesa fundamentalmente la búsqueda de criterios de delimitación positiva del deber de información, esto es, que permitan establecer qué debe ser dicho, luego de haber ya examinado la consideración del rol de la parte ignorante por parte del Sistema (donde pretendimos encontrar criterios de delimitación negativa, es decir, que permitan definir lo que no debe ser dicho porque puede ser dejado al comportamiento diligente de la contraparte).
Fuera del presupuesto de que el deber precontractual de información nace en función de un contrato, expliquemos el porqué de hacer referencia a una ‘dimensión relacional’ de la problemática.
Con ocasión del desarrollo del intercambio, marcado en la edad contemporánea fundamentalmente por las relaciones de consumo, la información ha sido puesta, una vez más, en el centro de la atención jurídica465: protagonismo ‘revitalizado’, pues durante siglos el deber precontractual de información fue un punto inquietante en la elaboración tanto de juristas como de teólogos466. Sucedió principalmente con el advenimiento de las codificaciones para los Estados nacionales y para los independientes, que el fundamento del deber de información quedó determinado –y, en casos extremos, ‘inmovilizado’467– en las estructuras conceptuales que fueron objeto de la codificación; las cuales ciertamente obedecen a desarrollos mismos del Sistema de ius Romanum y cuya flexibilidad varía de una experiencia a otra. La doctrina, teniendo como primer punto de referencia el código, busca entonces ‘el fundamento’ del deber precontractual de informar en tales estructuras, siendo el campo de los vicios del consentimiento, vista su pertenencia al régimen general del contrato (o, en sentido más amplio, de los actos), el punto de partida obligado. Las preguntas no se hacen aguardar: la cabida del dolo negativo, y aún más de la violación culposa; el papel de la ‘vencibilidad’/inexcusabilidad del error; la concurrencia con el régimen de vicios ocultos –preponderantemente objetivo–, con el de incumplimiento del contrato y con la lesión enorme; la configuración de una violación como ilícito extracontractual.
El estudioso pone todos sus esfuerzos en tratar de encontrar una respuesta, un derrotero decisivo, cierto468, y es por ello que las más de las veces culmina con la asunción de posiciones que podemos llamar ‘preferentes’ o de ‘privilegio’469. Una concepción relacional precave de la tendencia hacia esta búsqueda alquimista, e incita por el contrario a no perder de vista la posición de ambas partes, funcionalmente determinada por el contrato a celebrar: relativizándose así posiciones de privilegio como la de la ‘voluntad’ completamente informada o una contraria de caveat emptor.
¿Por qué la importancia del contrato de compraventa? Tal contrato ha constituido el punto de partida de que se sirve la doctrina para estudiar y explicar las problemáticas con ocasión del deber precontractual de información, y es el perno sobre el que se sostuvo parte de la construcción de la moderna teoría general del contrato. Piénsese, solo como ejemplo, en categorías dogmáticas como la de ‘objeto del contrato’ o la del error esencial, que tienen su explicación histórica en el estudio de este contrato sinalagmático. Con ello, sin embargo, estamos lejos de afirmar que no tengan ser examinados otros institutos; en esta oportunidad, no obstante, partimos del reconocimiento de la tendencia de la doctrina a tomar como punto de partida del análisis del deber precontractual de información el contrato de compraventa. Baste recordar el que, en mi opinión, corresponde al ejercicio de derecho comparado más importante en materia del deber precontractual de información con posterioridad a la publicación del libro del alemán Holger Fleischer470 en 2001: el realizado en 2005 y editado por Ruth Sefton-Green471, en el que varios doctrinantes de países europeos fueron llamados a analizar una serie de casos de acuerdo con las normas del ordenamiento jurídico de su respectivo país de origen: de los doce casos estudiados, ocho corresponden a un contrato de compraventa472.
A. LAS FUENTES
En el derecho de los romanos difícilmente caben los conceptos de generalidad y abstracción que se predican de la norma concebida como elemento estructural del ‘ordenamiento jurídico’473. Por ello tal derecho tiende menos a construcciones teóricas generales, y así como los romanos no construyeron una teoría del contrato, del error, ni menos una de los vicios del consentimiento, tampoco es posible tratar de encontrar una del deber precontractual de información (que, por lo demás, no es posible encontrar tampoco en el derecho moderno)474. Sin embargo, así como a partir del estudio de tal Sistema se fueron agrupando conceptos bajo nuevas categorías y formulando nuevas soluciones a nuevos interrogantes (la más fundamental para el derecho moderno, sin lugar a dudas, la teoría de la culpa in contrahendo de R. von Jhering), se hace evidente también en los últimos años en los romanistas el interés por exponer las manifestaciones en las fuentes de un deber de informar en la etapa precontractual475. Tales manifestaciones, como es de esperar, no distan mucho de las materias en que la doctrina moderna trata de fundarlo en los códigos. Y aquí vale la pena subrayar que el interés de los romanistas ha tenido dos funciones: una, poner en evidencia interesantes manifestaciones del deber de informar en otros ámbitos diferentes de los tradicionalmente estudiados, como es el caso de Aldo Petrucci476; y otra, contribuir, desde el estudio del derecho romano, a aclarar las razones y los problemas de ‘concurrencia de remedios’477 que a menudo se presentan en esta materia y que son un problema para los ordenamientos modernos, como pone en evidencia Laura Solidoro478.
Así las cosas, y aprovechando estos últimos esfuerzos, haremos una exposición temática de las fuentes, distinguiéndolas, atendiendo a un criterio formal, en fuentes jurídicas directas (Instituciones de Gayo y Digesto, fundamentalmente) e indirectas (noticias en el De officiis de Cicerón).
1. FUENTES JURÍDICAS DIRECTAS
a. INSTITUCIONES DE GAYO479. RELEVANCIA DEL ‘MOMENTO DEL NACIMIENTO’ DE UN CONTRATO: ¿IRRELEVANCIA EN SEDE OBLIGATORIA DEL CONOCIMIENTO O POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO DE LA INEXISTENCIA O INIDONEIDAD PARA SER DADO DEL “ID QUOD DARI STIPULATUR”? AFINIDAD EN LA CASUÍSTICA EN MATERIA DE COMPRAVENTA
Esta obra dirigida a un uso didáctico, elaborada en el siglo II d.C. por el jurista Gayo –quien se adscribe al pensamiento de la escuela sabiniana (Gai. 2.195)–, no ha sido punto de referencia para la doctrina en materia de deber de información. Sin embargo, en mi parecer, resulta útil para la comprensión de la evolución de los alcances de la protección por vía de la acción ‘contractual’ en nuestra materia.
Sobre error e ignorantia en las Instituciones gayanas remitimos a lo ya examinado en la dimensión individual480; aquí quepa mencionar que en ellas no hay asomo de un uso ‘técnico’ de la palabra error como el que se encontrará unas décadas más tarde en una elaboración jurisprudencial más sofisticada –cuya terminología estará llamada a perdurar en el tiempo– que se debe a Ulpiano481.
En las fuentes que conciernen al contrato de compra y venta, pese a que Gayo se ocupa del ‘momento del nacimiento’ de tal contrato, concentra toda su atención en el problema del ‘convenire’482 en el precio (Gai. 3.139), lo que en términos expositivos le permite una introducción al siguiente contrato por tratar, la locatio conductio (arrendamiento) (Gai. 3.142), comparando la certeza del precio a la certeza de la renta. Desatiende así, expositivamente, dos cosas (comprendiendo el lector el poco espacio en una obra de tipo institucional): a) un análisis sobre el ‘convenire’ en aquello que se compra y vende –lo que, en cambio, será uno de los puntos de partida de la posterior exposición de la problemática por parte de Ulpiano483–; y b) un análisis del problema de la idoneidad de aquello que se compra y vende para ser objeto de la compra y venta –punto sobre el que ya se habían pronunciado otros juristas anteriores y uno contemporáneo a Gayo: Masurio Sabino, Casio, Nerva y Plaucio484, Celso [hijo]485 y Pomponio486–.
Pero el lector no debe pasar por alto que este último aspecto, el de la idoneidad de lo que se contrata para ser objeto de contrato, sí lo ocupó antes, cuando, al tratar de la verbis obligatio, particularmente de la stipulatio, se detuvo en los requisitos para su nacimiento487. Es posible que hubiera preferido no ocuparse de nuevo del asunto en la compraventa y el arrendamiento. Una vez aquí, notemos entonces lo siguiente.
(1) GAI. 3.93, 3.109 Y LA RELEVANCIA DEL “INTELLECTUM HABERE” EN LA EXPOSICIÓN DE LA OBLIGACIÓN VERBAL
Al exponer Gayo la obligación contraída por las palabras (Gai. 3.92), luego de explicar que hay una propia de los ciudadanos romanos (dari spondes? spondeo) y que hay otras de derecho de gentes, y que por eso valen inter omnes homines, dice que ellas valen a condición de que se tenga intellectus488 del idioma (sermo)489 en que se hacen:
Gai. 3.93. “[…] etiam hae tamen inter cives Romanos valent, si modo Graeci sermonis intellectum habeant ; et e contrario quamuis Latine enuntientur, tamen etiam inter peregrinos valent, si modo Latini sermonis intellectum habeant […]”,
y solo así, las pronunciadas en otra lengua diferente del latín valen también para los romanos y las pronunciadas en latín valen también para los extranjeros.
Intellectus indica en el caso de Gai. 3.93 tanto la acción como la facultad de entender, comprender, el idioma. Del mismo modo, también indica la facultad que permite comprender el alcance de la obligación que se contrae entre las partes. De ello es muestra Gai. 3.109, que trata del supuesto en que el pupilo, contando con la autorización del tutor, puede contraer obligación, o sin ella, obligar a otro: a lo que hay lugar solo si el pupilo tiene un ‘aliquem intellectum’, esto es, ese ‘algo de discernimiento’ que se requiere para que nazca la obligación490.
(2) GAI. 3.97 Y LA IRRELEVANCIA EN SEDE OBLIGATORIA DEL CONOCIMIENTO O POSIBILIDAD DE CONOCIMIENTO DE LA INEXISTENCIA O INIDONEIDAD PARA SER DADO DEL “ID QUOD DARI STIPULATUR”. AFINIDAD EN LA CASUÍSTICA EN MATERIA DE COMPRAVENTA
Pasa Gayo, luego de analizar la estructura de la obligación verbal (la pregunta, la respuesta, el idioma)491, a examinar aquello que se estipula que sea dado, el id quod dari stipulatur. Y se pregunta qué sucede si lo que se estipula que sea dado es una cosa tal que no pueda darse (Gai. 3.97), afirmando Gayo como conclusión que la estipulación es inútil. Llama como ejemplos el caso de quien estipula que le sea dado un hombre libre que creía esclavo, o un esclavo muerto creyéndolo con vida, o un lugar sagrado o religioso que pensaba ser de derecho humano. En los fragmentos siguientes se ocupa de otros ejemplos, como el de la estipulación de una edificación que se ignoraba que estuviese quemada (Gai. 3.97a) o la estipulación de cosa propia (Gai. 3.98).
La casuística expuesta por Gayo pone en evidencia que el mismo problema, como resulta plasmado en el Digesto para la compraventa (cfr. Pomp. D. 18.1.4; Pomp./Cels. [hijo] D. 18.1.6 pr.; Paul./Plauc.Nerv.Sab.Cass. D. 18.1.57 pr.), puede no haber sido desconocido por Gayo, pues los ejemplos de los que partirá para la stipulatio son los mismos de los que se sirve, con anterioridad a Gayo, Celso hijo, y con posterioridad a Celso hijo, y no muy distante de Gayo, Pomponio para la emptio venditio. No sabemos cuál habría sido la opinión gayana al respecto, aunque de su solución en la stipulatio puede deducirse que pensara igualmente que la compraventa fuera en estos casos inútil.
Gayo guarda total silencio con respecto a la relevancia jurídica del conocimiento o posibilidad de conocimiento del estado de cosas por parte del promitente, y no se menciona como posibilidad que se tenga por válida la estipulación (como, en cambio, ya lo habría sostenido para la compraventa Celso hijo, y en lo cual al parecer lo seguirá Pomponio).
Tal posibilidad parece estar todavía lejana para la stipulatio, si se piensa por un instante que incluso muchas décadas más tarde Ulpiano refiere una discusión jurisprudencial (probablemente fuera del ámbito de las ventas en los mercados vigilados por los ediles curules) sobre la eficacia o no de la stipulatio consistente en el praestare492 un esclavo ‘sano’, esto es, afirmándose la característica de la sanidad, de cuya existencia se sería garante (o, en terminología moderna, por cuya inexistencia se respondería)493:
Ulp. D. 21.2.31. Comentarios a Sabino, Libro XLII. “Si ita quis stipulanti spondeat ‘sanum esse, furem non esse, vispellionem non esse’ et cetera, inutilis stipulatio quibusdam videtur, quia si quis est in hac causa, impossibile est quod promittitur, si non est, frustra est. sed ego puto verius hanc stipulationem ‘furem non esse, vispellionem non esse, sanum esse’ utilem esse: hoc enim continere, quod interest horum quid esse vel horum quid non esse. sed et si cui horum fuerit adiectum ‘praestari’, multo magis valere stipulationem: alioquin stipulatio quae ab aedilibus proponitur inutilis erit, quod utique nemo sanus probabit” [Si alguno prometiera de esta manera al que estipula, “que el esclavo está sano, que no es ladrón, y que no es enterrador de pobres”, ni otras cosas, parece a algunos inútil la estipulación, porque si alguno se halla en este caso, es imposible lo que se promete, y si no se halla, es inútil; pero yo opino que es más verdadero, que esta estipulación, “que no es ladrón, que no es enterrador de pobres, y que está sano”, es útil; porque contiene lo que de estas cosas importa que sea, ó que no sea. Pero si a alguna de estas cosas se hubiere añadido “[que de ello se es garante*]”, mucho más valedera será la estipulación; de otro modo la estipulación que se propone por los Ediles será inútil, lo que ciertamente ninguna persona de sano juicio aprobará]. El libro XLII de los comentarios a Sabino, según la reconstrucción de Lenel, habría tenido la rúbrica De furtis.
Según Ulpiano, una estipulación donde se asegurara que el esclavo era sano era eficaz, con más veras cuando estuviera de por medio la alusión a un ‘praestare’, y se apoya además en la función de garantía que se había cimentado por obra de los Ediles en las ventas en los mercados (proceso que habría comenzado casi más de tres siglos atrás, en los siglos III y II a.C.)494. Según la otra posición (no dice Ulpiano de quiénes), la estipulación era ineficaz, pues siendo el esclavo sano, de nada servía la estipulación, y no siéndolo, era simplemente imposible lo que se prometía; argumentos últimos frente a los cuales no era posible, ciertamente, una réplica ligera: porque, ¿acaso se puede ser garante de lo imposible? Entonces, cuando se aseguran ciertas características, evidentemente, la obligación debe ser ante todo ‘posible’, y así las cosas, la estipulación de praestare un esclavo con poderes de adivinación, supongamos, con seguridad también habría resultado ineficaz para Ulpiano, así las partes hubieran acudido a la utilización del verbo praestare.
Muy probablemente, lo que estaba en juego en la obligación de garantía no era la posibilidad ‘en concreto’ de la sanidad del esclavo, aspecto que se valoraba según las circunstancias del caso, como lo pone de presente Florentino495, sino que se aludía a una posibilidad en abstracto, enmarcada dentro de un contexto económico social determinado: no es imposible dar un esclavo sano, más aun, socialmente se va exigiendo que el objeto sea dado de modo tal de cumplir su función económica, de lo que es reflejo el edicto de los ediles curules, recordado también por Ulpiano. El deudor de una tal estipulación no hace otra cosa que asumir un riesgo: la sanidad del esclavo, que es un hecho contingente, dependiendo de cuya ocurrencia, o se libera, o no se libera el deudor que se obligó a asumirlo. Ulpiano agrega, además, que el que un deudor pueda considerarse obligado a ‘ser garante’ de la sanidad de un esclavo por la promesa496 no depende de la presencia o no del verbo praestare, porque, como se deduce de Ulpiano, tal verbo tendría un carácter reforzador.
En estas obligaciones de garantía, la prestación no radica como tal en un comportamiento del deudor, pero no por ello sale del ámbito de lo posible. Entonces, así el esclavo en cuestión resulte no ser sano, o no resulte ser letrado (como en el fragmento de Florentino), tales características son normalmente posibles en un esclavo, y es por ello que de no presentarse puede hablarse de incumplimiento: una prestación de garantía se encuentra dentro del espectro de lo ‘contingente’, de lo ‘posible’497.
