Kitabı oku: «Deber precontractual de información», sayfa 7

(iii) TERCER NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DE ‘PÉRDIDAS SOBREVENIDAS’ A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO O A LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA, ASÍ COMO DE ‘OPORTUNIDADES DE LUCRO (OFERTAS MÁS VENTAJOSAS) SOBREVENIDAS’ A LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO: “QUOD FATO CONTIGIT” ²⁶⁸

En el título 4.4 del Digesto, luego de que en D. 4.4.7.6 aparezca la opinión de Ulpiano sobre la discusión que se generó alrededor del auxilio por razón del lucrum y que en D. 4.4.7.7 el mismo jurista, recordando a Pomponio, indique casos en los que operaba tal auxilio, como en la repudiación de un legado o en la elección de la cosa peor en uno de elección, Ulpiano, concentrándose ahora en el contrato de compraventa, se pregunta:

Ulp. D. 4.4.7.8. Comentarios al Edicto, libro XI. “Quaesitum est ex eo, quod in lucro quoque minoribus subveniendum dicitur, si res eius venierit et existat qui plus liceatur, an in integrum propter lucrum restituendus sit? Et cottidie praetores eos restituunt, ut rursum admittatur licitatio²⁶⁹. Idem faciunt et in his rebus, quae servari eis debent. Quod circumspecte erit faciendum: ceterum nemo accedet ad emptionem rerum pupillarium, nec si bona fide distrahantur. Et destricte probandum est in rebus, quae fortuitis casibus subiectae sunt, non esse minori adversus emptorem succurrendum, nisi aut sordes aut evidens gratia tutorum sive curatorum doceatur […]” [Por aquello que se dice, que también en la obtención de un lucro se ha de auxiliar a los menores, se pregunta si cuando haya sido vendida (adjudicada [?]) alguna cosa suya y aparezca quien ofrezca más por ella, deba restituirse por entero en atención al lucro. Y todos los días les conceden los Pretores la restitución, para que de nuevo se haga licitación. Lo mismo hacen también respecto de aquellas cosas que se les deben conservar. Lo que se deberá hacer con circunspección. De otra suerte, nadie acudirá a comprar bienes de pupilos, ni aun cuando se vendan de buena fe. Y precisamente debe aprobarse, respecto de aquellas cosas que están sujetas a casos fortuitos, que no ha de auxiliarse al menor contra el comprador, a menos que se demuestre o sordidez o evidente beneficio de los tutores o de los curadores]²⁷⁰.

Este fragmento contiene la reserva de Ulpiano sobre la aplicación del edicto (circumspecte erit faciendum: se debe hacer con prudencia) precisamente en estos dos puntos que podemos ubicar en el ámbito de lo ‘sobrevenido’: la rescisión de un contrato de compraventa ya celebrado por la aparición de una mejor oferta²⁷¹, podríamos decir de una ‘oportunidad sobrevenida de lucro’; y la rescisión del contrato en caso de pérdida sobrevenida de la cosa.

Destaca Musumeci las palabras de Ulpiano ‘et quotidie Praetores eos restituunt’, para indicar que la aplicación del edicto en estos casos era común, de allí el llamado de Paulo y Ulpiano a la prudencia²⁷². Pero no fue así la interpretación del edicto para todos los juristas. Ulpiano precisamente reporta una discusión (que a mi modo de ver está ampliamente enmarcada en la oportunidad de la protección en el ámbito de lo sobrevenido, y esta vez en el padecimiento de un daño sobrevenido) entre los juristas anteriores a él. Una concesión amplia del edicto habría gozado de aceptación por Juliano:

Ulp./Jul. D. 4.4.11.5. Comentarios al Edicto, libro XI. “Si locupleti heres extitit et subito hereditas lapsa sit (puta praedia fuerunt quae chasmate perierunt, insulae exustae sunt, servi fugerunt aut decesserunt): Iulianus quidem libro quadragensimo sexto sic loquitur, quasi possit minor in integrum restitui […]” [Si fue heredero de un rico, y súbitamente hubiere perecido la herencia, por ejemplo, si hubo predios que desaparecieron abriéndose la tierra, si se quemaron las casas, si huyeron o fallecieron los esclavos, Juliano, a la verdad habla en su libro cuadragésimo sexto así como si el menor pudiera ser restituido por entero (…)].

Mientras que Marcelo y Pomponio hacían un llamado a una aplicación restringida a los daños que se verificaran como consecuencia de una falta de consejo, de la fragilidad de la edad, no de la fatalidad (fatum):

Ulp./Pomp. D. 4.4.11.4. Comentarios al Edicto, libro XI. “Item non restituetur, qui sobrie rem suam administrans occasione damni non inconsulte accidentis, sed fato, velit restitui; nec enim eventus damni restitutionem indulget, sed inconsulta facilitas. Et ita Pomponius libro vicensimo octavo scripsit […]” [Asimismo, no será restituido el que administrando prudentemente sus bienes quisiera ser restituido con ocasión de un daño sobrevenido no por falta de consejo, sino por fatalidad; porque la restitución no la concede el acaecimiento de un daño, sino la facilidad faltada de consejo; y así lo escribió también Pomponio en su libro vigésimo octavo (…)].

Ulp./Marcelo D. 4.4.11.4. Comentarios al Edicto, libro XI. “[…] Unde Marcellus apud Iulianum notat, si minor sibi servum necessarium comparaverit, mox decesserit, non debere eum restitui: neque enim captus est emendo sibi rem pernecessariam, licet mortalem” [(…) Por esto observa Marcelo en sus notas a Juliano, que si un menor hubiere comprado para sí un esclavo necesario, y luego hubiere este fallecido, no debía obtener restitución; porque no fue engañado al comprar una cosa para él muy necesaria, aunque mortal.]

Ulp./Marcelo D. 4.4.11.5. Comentarios al Edicto, libro XI. “[…] Marcellus autem apud Iulianum notat cessare in integrum restitutionem: neque enim aetatis lubrico captus est adeundo locupletem hereditatem, et quod fato contingit, cuivis patri familias quamvis diligentissimo possit contingere. Sed haec res adferre potest restitutionem minori, si adiit hereditatem, in qua res erant multae mortales vel praedia urbana, aes autem alienum grave, quod non prospexit posse evenire, ut demoriantur mancipia, praedia ruant, vel quod non cito distraxerit haec, quae multis casibus obnoxia sunt” [(…) pero Marcelo en sus notas a Juliano dice que deja de tener lugar la restitución por el todo; porque no fue engañado por fragilidad de la edad al adir una herencia rica, y lo que sucede por fatalidad, puede acontecer a cualquier padre de familia, aunque sea el más diligente. Pero este caso puede proporcionar al menor la restitución, si adió una herencia en la que había muchas cosas perecederas o predios urbanos y también grandes deudas, porque no previó que pudiera acontecer que se murieran los esclavos o se arruinasen las casas, o porque no hubiere vendido pronto aquellas cosas que están sujetas a muchas eventualidades].

2. CÓDIGO

El Código dedica así mismo un título (C. 1.18) a de iuris et facti ignorantia. Contentivo de trece fragmentos organizados en orden cronológico, refiere varias constituciones pertenecientes al periodo que va desde el año 212 al 469 d.C. Vale decir que en este título se encuentran consideraciones sobre el error en campos distintos a los que vimos en el título 22.6 del Digesto²⁷³.

a. LA DILIGENCIA

En este título han desaparecido casi por completo las remisiones a la diligencia en los términos en que se encuentran en los fragmentos recogidos en el título 22.6 del Digesto y, exceptuando C. 1.18.2^[274] (a. 243 d.C.), se torna evidente una consideración de la inexcusabilidad del error de derecho en términos muy absolutos²⁷⁵:

(1) C. 1.18.12

Valentiniano, Teodosio y Arcadio. a. 391. “Constitutiones principum nec, ignorare quemquam nec dissimulare permittimus” [No permitimos que nadie ignore o simule ignorar las constituciones de los príncipes]²⁷⁶. En las Basílicas corresponde a 2.4.21.

b. ASPECTOS DISTINTOS A LA DILIGENCIA

En cuanto a los otros factores distintos a la diligencia encontramos lo siguiente.

b.1. LA CALIFICACIÓN DE LA “VOLUNTAS” DEL ERRANTE COMO “NULLA” ²⁷⁷

También en términos absolutos, aparece una calificación de la voluntas del errante como nulla en dos fragmentos en materia de error de hecho, en donde no va de la mano, directa o indirectamente, de valoraciones en torno a la diligencia. Veamos.

(1) C. 1.18.8

Diocleciano y Maximiano. a. 302. “Quum testamentum nullo iure constiterit, ex eius, qui ab intestato successit, professione sola, veluti ex testamento libertos per errorem profitentis, orcini vel proprii liberti, si non ipsius accessit iudicium, quum errantis voluntas nulla sit, effici non potuerunt” [Siendo nulo de derecho el testamento, no podrán ser considerados orcinos o libertos propios los esclavos, por el solo dicho de aquel que sucedió abintestato, como si por error los declara libertos en virtud del testamento, si no medió su propia voluntad, porque es nula la voluntad del que yerra]. En las Basílicas corresponde a 2.4.18. Interesantísimo es notar en cambio que en las Basílicas ha desaparecido cualquier rastro de esta última frase del fragmento del Código.

(2) C. 1.18.9

Diocleciano y Maximiano. a. 302. “Non idcirco minus, quod a vobis velut a liberis debitam accepisse pecuniam Sanius dicitur, quum nullus sit errantis consensus, movere status quaestionem prohibentur eius heredes” [No porque se diga que Sanio recibió de vosotros, como libres, una cantidad debida, se prohíbe a sus herederos promover cuestión sobre vuestro estado, como quiera que sea nulo el consentimiento del que yerra]. En las Basílicas corresponde a 2.4.19, pero al igual que en el fragmento anterior, no se se encuentra rastro de la última frase del fragmento.

La misma lógica, aunque no de manera expresa, se contendría en C. 1.18.6 Diocleciano y Maximiano. a. 294. “Si non transactionis causa, sed indebitam, errore facti, olei materiam vos Archantico stipulanti spopondisse rector provinciae animadverterit, reddito, quod debetis, residui liberatione, condicentes audiet” [Si el gobernador de la provincia conociere que habíais prometido a Arcántico, que estipulaba, no por causa de transacción sino por error de hecho, una cantidad de aceite que no le debíais, os oirá cuando reclameis por la condicción la liberación del resto, restituida la parte que debeis]. En las Basílicas corresponde a 2.4.15.

Interesante en este título es observar una extensión de la construcción error facti al campo negocial.

b.2. EL ERROR, EL PERJUICIO Y EL BENEFICIO

Se reiteran concepciones clásicas según las cuales el error de hecho no perjudica, como se pasa a mostrar.

(1) C. 1.18.7

Diocleciano. a. 300. “Error facti necdum negotio finito nemini nocet: nam causa decisa velamento tali non instauratur” [El error de hecho a nadie perjudica aun cuando no se ha terminado el negocio: mas finida la causa no se renueva con tal pretexto]. Bas. 2.4.16. Aunque aquí se concentró la recepción solo en la referencia a la cosa juzgada y se hace énfasis en la no repetibilidad de lo pagado por error de derecho.

(2) C. 1.18.10

Diocleciano. a. 305. “Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio. Per ignorantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere tibi notum est” [Cuando alguno por ignorancia de derecho hubiere pagado una suma no debida, deja de haber la repetición. Pues sabes, que únicamente por ignorancia de hecho compete la repetición de lo pagado indebidamente]. Bas. 2.4.19. Sobre la no repetibilidad de lo pagado por error de derecho hay bastante discusión en la doctrina. Para algunos autores (Winkel), en el derecho clásico la condictio habría sido asegurada en aquellos casos donde un elemento de damnum pudiera evidenciarse claramente. Fragmentos clásicos tardíos y posclásicos ciertamente se dirigen en otra dirección, como D. 22.6.9.5 (el caso de lo pagado sin atención a lo dispuesto en la lex Falcidia); C. 6.50.9 Gordiano (238 d.C.), en donde se dice que el error de hecho no impide la repetición de la cuarta no retenida por causa del fideicomiso, pero el error de derecho sí lo impide. Así mismo C. 4.5.7 Diocleciano (293-304 d.C.), donde se resalta que es reconocido que se pueda repetir el fideicomiso o el legado no debido, pero no el pagado por error de derecho.

b.3. EXCUSABILIDAD DEL ERROR EN RAZÓN DE CIERTA POSICIÓN SOCIO-JURÍDICA

Se encuentran cuatro constituciones referidas a la excusabilidad del error de derecho en sujetos con una determinada condición socio-jurídica²⁷⁸, como se vio también en el título 22.6. Así se reconocen al militar algunas prerrogativas en materia procesal, como se desprende de C. 1.18.1^[279]. Aunque frente a las mujeres se afirma la posición ya consolidada según la cual no recibían auxilio en materia de error de derecho, si ello tenía que ver con la obtención de un beneficio –como se deduce de C. 1.18.3^[280] y C. 1.18.11^[281]–, la excusabilidad del error de derecho de la mujer vendría ahora a ocupar un lugar excepcional, reconociéndosele auxilio solo en los casos previstos por las antiguas leyes (C. 1.18.13^[282]).

B. IDENTIFICACIÓN DE CRITERIOS
1. LOS CINCO CRITERIOS DE LA TEORÍA DE WINKEL

Laurens C. Winkel, en un interesante estudio sobre la regla error iuris nocet, abordó de manera bastante completa la problemática del error de hecho y de derecho, y habló de la existencia de una serie de ‘criterios’²⁸³ considerados por los romanos para la atribución de las distintas consecuencias jurídicas en la valoración del error, más precisamente, de criterios de excusabilidad²⁸⁴ del error iuris. Y los llamó criterios de excusabilidad, porque estudió cómo en el derecho romano no podría hablarse en términos absolutos de la regla error iuris nocet, ya que el error de derecho fue bajo algunos supuestos excusable. En el derecho clásico tardío, como testimoniaría Paulo (D. 22.6.9 pr.), sí habría empezado a estructurarse una valoración del error derecho que se resumiría en la regla error iuris nocet²⁸⁵ , combinada con algunas excepciones referidas a personas privilegiadas: minores, feminae, rustici y milites, y en el derecho posclásico habrían jugado todavía algún rol los criterios de valoración del error de derecho de la edad clásica, cuya aplicación habría ido restringiéndose cada vez más a determinadas hipótesis²⁸⁶. Pese a la existencia de fragmentos como C. 1.18.12 (391 d.C.) y C. 1.14.9^[287] (454 d.C.), no podría deducirse que la regla error iuris nocet constituyera una regla general predicable de todo el “Rechtsordnung” (ordenamiento jurídico, en palabras del mismo Winkel, pero no olvidar la distinción que se hizo al inicio de este trabajo), pues según el autor estas dos constituciones son solamente el reflejo de la finalidad de incrementar la efectividad de la aplicación de las constituciones imperiales²⁸⁸.

Su estudio mereció varias recensiones, y a pesar de que una de ellas es bastante crítica (F. Horak)²⁸⁹, otras dos en todo caso resaltan el mérito de su exposición, que consistió principalmente en el haber estudiado con detenimiento la influencia de la filosofía griega, de la aristotélica fundamentalmente (T. Mayer-Maly)²⁹⁰, en varias construcciones de los juristas, y además de lo anterior, en que el análisis no se realiza teniendo como base la distinción tajante entre error facti y error iuris, sino que logra construirse independientemente de ella (M. Herberger)²⁹¹.

Winkel sostiene la hipótesis de que en la valoración del error de derecho, sobre todo en la época clásica, pueden ser identificados con claridad cinco criterios²⁹², que en un trabajo posterior considerará como bastante ‘fijos’²⁹³; fijeza que a su vez Horak puso en entredicho, demostrando que frente a la aplicación de los criterios es posible toparse con bastantes excepciones, y que inclusive puede llegar a presentarse en un mismo caso una colisión entre los mismos²⁹⁴. Mayer-Maly resalta la utilidad de la identificación de estos criterios, con los que pueden ser aclarados, si no todos, al menos sí muchos de los supuestos presentados en las fuentes²⁹⁵. Si bien Winkel acepta que la suya es una posición diferente a la predominante hasta el momento²⁹⁶, resulta difícil imaginar un grado tal de fijeza como el que sostuvo en su análisis posterior. Con todo, y sin que compartamos su última afirmación, resulta clarísimo de su primer estudio que los criterios habrían desempeñado un rol más o menos determinante dependiendo del momento histórico del derecho romano.

Veamos brevemente los cinco criterios tratados por Winkel, quien los expuso, como es evidente, sin seguir un cierto orden de prelación, sino preponderantemente de acuerdo con el orden de los fragmentos en el título 22.6 del Digesto.

a. “IUS FINITUM” (NER. D. 22.6.2)

El primer criterio lo extrajo Winkel de este fragmento atribuido a Neracio, que contiene expresamente un motivo por el cual han de ser valorados, distintamente, el error de derecho y el error de hecho: porque el derecho ‘puede’ y ‘debe ser’ finitum^297-298. Tanto Mayer-Maly como Winkel consideran que el fragmento no está interpolado²⁹⁹.

La cuestión del fragmento tiene que ver indiscutiblemente con la discusión, abordada por la doctrina romanista, sobre la consideración del ius civile como una res finita o infinita para los juristas romanos, que ha sido interpretada en el sentido de la completud o de la delimitación del ius³⁰⁰. Así entonces, por ejemplo, el problema de saber si del elenco de las fuentes del derecho en las Instituciones de Gayo y en el Digesto (Gai. 1.2^[301]; Pap. D. 1.1.7^[302]; Pomp. D. 1.2.2.12^[303]) resulta que fueran estas y solo estas³⁰⁴, o si por el contrario otras tuvieron el valor de fuentes³⁰⁵. Cuando Cicerón, en los Tópica³⁰⁶, explica la definición por divisio (que consiste en la clasificación por género y especie y la cual tendría que ser completa) y por partitio (que se usa cuando la materia que se quiere definir se separa por así decirlo en sus diferentes miembros, una enumeración que sin embargo no tiene que ser necesariamente completa) da dos definiciones del ius civile, una por partitio: ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat (Top. 5.28)³⁰⁷, y otra por divisio: ius in legem, morem, aequitatem dividat (Top. 7.31)³⁰⁸, en las cuales se encuentran la costumbre³⁰⁹ y la equidad como fuentes del derecho.

Winkel, en la búsqueda del trasfondo del fragmento de Neracio, muestra cómo lo finitum del ius tiene que ver con el problema de la completud/delimitación³¹⁰ del ius, la ‘Abgegrenztheit’ del ius³¹¹; pero además explora la posibilidad, también considerada por la doctrina romanista³¹², de que la problemática particular del fragmento se encuentre vinculada a esta cuestión filosófica aunque en una dimensión distinta: la ‘Schlüssigkeit’ del ius³¹³, la coherencia del ius. En estos términos resultaría más en sintonía con el ámbito de valoración del error: solamente en la medida en que el ius fuera determinado³¹⁴ (inequívoco/cierto) podía llegar a hablarse de error inexcusable³¹⁵; de otro modo, dice Winkel, se habría valorado como el error de hecho³¹⁶ (aunque yo creo que ni siquiera podría hablarse en este caso de error). Si examinamos las Instituciones de Gayo puede comprenderse el porqué Winkel cree que en el fragmento de Neracio la cuestión versa sobre la determinabilidad del derecho.

El terreno del ius controversum es el propicio para este criterio:

Gai. 1.7. “Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis uicem optinet; si uero dissentiunt, iudici licet quam uelit sententiam sequi; id que rescripto diui Hadriani significatur” [Los dictámenes de los jurisconsultos son los pareceres y opiniones de aquellos a quienes les está permitido fijar el derecho. En relación con ellos si sus opiniones son coincidentes el parecer alcanza fuerza de ley; en cambio si hay disenso se le permite al juez que siga el parecer que quiera; y esto fue lo que quedó expresado por Adriano, de consagrada memoria en un rescripto].

Constato que esta conexión con el ius controversum ya había sido notada por Puchta:

… l’error iuris, ossia l’ignoranza d’un principio di dritto, che è indubitato per i giurisperiti, e che lo può essere egualmente per qualunque altro per la possibilità di apprenderlo: se nonchè si fa eccezioni in alcuni casi solamente per le donne, per i soldati e per gl’indotti³¹⁷.

De hecho Winkel piensa que el caso reportado por Gayo de la usucapión del hijo vendido de una esclava dada en usufructo pudo constituir un ejemplo de la excusabilidad del error de derecho debido a que el derecho en tal caso no fue siempre determinable³¹⁸ (aunque creo que aquí el problema no se puede poner en las vestiduras del error). Gayo, en sus Instituciones, explica que la ley de las XII Tablas prohibía la usucapión de las cosas robadas y poseídas por la fuerza y que esto implicaba no solamente que el ladrón o el que poseyere por la fuerza no pudieran usucapir (porque a ellos no competía la usucapión por la razón de poseer con mala fe) sino que ninguna otra persona, aunque hubiera comprado la cosa de buena fe, tenía el derecho a usucapir³¹⁹. Sin embargo, dice Gayo a continuación (Gai. 2.50)³²⁰, a veces no sucede que el poseedor de buena fe no pueda usucapir la cosa en los casos de venta y entrega de una cosa ajena: cuando se entiende que no se ha cometido hurto por el vendedor (cfr. Gai. 3.97)³²¹, como cuando el heredero por error vendiera o donara una cosa que creía pertenecía a la herencia (por ejemplo porque no sabía que había sido dada en comodato o en depósito al causante) o cuando quien tuviera el usufructo de una esclava vendiera o donara el hijo nacido de ella en la creencia de que le perteneciera.

La cuestión que aquí interesa a Winkel, aunque de su exposición no resulta a primera vista evidente (y por ello Horak consideró la construcción de Winkel como fuera de lugar)³²², no es tanto la de la ausencia del ánimo de hurto en quien vende la cosa, cuanto la de la presencia de la buena fe en quien la compra: si el comprador sabía que el hijo de la esclava dada en usufructo no pertenecía al usufructuario (error de derecho) y si sabía que lo que se le vendía era el hijo de una esclava dada en usufructo. Ahora bien, si no es cierto/determinable si se podía o no vender el hijo de una esclava dada en usufructo³²³, es decir, si el derecho es discutido, indeterminado, habría habido lugar a la usucapión:

Ulp. D. 7.1.68 pr., 1. Comentarios a Sabino Libro XVIII. “Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. Hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. Quid tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? Et cum possit partus legari, poterit et usus fructus eius” [Fue antigua cuestión la de si el parto pertenecería al usufructuario; pero prevaleció el parecer de Bruto, de que el usufructuario no es tal respecto de él; porque como un hombre no puede contarse entre los frutos de otro hombre, por esta razón tampoco el usufructuario tendrá sobre él el usufructo. ¿Mas, qué, si también se hubiere dejado el usufructo de un parto, tendrá sobre él el usufructo? Y como puede legarse un parto, podrá legarse también el usufructo]. § 1. “Fetus tamen pecorum Sabinus et Cassius opinati sunt ad fructuarium pertinere” [Pero Sabino y Casio opinaron que los fetos de los ganados pertenecen al usufructuario].

La doctrina es dura en lo que se refiere a este ejemplo y critica a Winkel el que se apoyara en esta explicación de Gayo. ¿La razón? En la época de Gayo y ya de Neracio, la cuestión estaba resuelta desde hacía mucho tiempo³²⁴. Pese a ello Winkel es claro en referir el caso de la venta del hijo de la esclava dada en usufructo solo como ejemplo de lo que era derecho incierto, y agrega que, como en casos similares, eventualmente pudo haber lugar a diferentes opiniones de los jurisconsultos, aquí también entra a jugar un criterio, que se extrae de Paul/Lab. D. 22.6.9.3, que habría hecho el error excusable (ver infra nota 329).

En todo caso, de Ulp. D. 7.1.68 pr. y del De finibus bonorum et malorum, libro primero 4.12 de Cicerón³²⁵ (que además pasó por alto Winkel) se evidencia que ya para la época de este último (a. 106-43 a.C.) no se trataba de una cuestión discutida; es de notar sin embargo que, aunque el ejemplo de Winkel pierda para la doctrina su fuerza por un aspecto meramente temporal (el lapso incierto de tiempo que transcurre entre la discusión de los tres juristas y el asentamiento de la posición de Bruto, que sería indiscutida al menos ya para la época de Cicerón), no deja de ser menos cierto que, en cambio, sobre la cuestión de la pertenencia de las crías del ganado dado en usufructo se habría discutido al menos hasta época de Sabino y Casio, es decir, durante un siglo más³²⁶.

Sin embargo, y pese a la crítica de Horak, no ha sido solamente Winkel quien ha atado este fragmento de Neracio a la cuestión del ius controversum. Puchta, como vimos, y también Savigny, ya hacían esta conexión³²⁷.

La conclusión de Winkel frente al fragmento es que “[l]a posición de Neracio tiene un carácter programático³²⁸: el derecho es no sólo determinable [bestimmbar], sino que tiene que ser determinado”, y tal exigencia “debe ser vista a la luz del estado de las fuentes del derecho en tiempos de Neracio”³²⁹.

Horak completa la exposición de Winkel mencionando un fragmento muy interesante que daría cuenta de una posición similar, posterior a Neracio en casi un siglo, sobre la inexcusabilidad del error de derecho frente a un punto ‘certísimo’ de derecho. Se trata de un rescripto del emperador Gordiano:

C. 2.2.2. (a. 239). “Venia edicti non petita patronum seu patronam eorumque parentes et liberos, heredes insuper, etsi extranei sint, a libertis seu liberis eorum non debere in ius vocari ius certissimum est: nec in ea re rusticitati venia praebeatur, cum naturali ratione honor eiusmodi personis debeatur. Cum igitur confitearis patroni tui filium sine permissu praesidis in ius vocasse, poenam edicto perpetuo praestitutam rescripto tibi concedi temere desideras” [El Emperador Gordiano, Augusto, a Nocturno. Es punto certísimo de derecho, que, sin haber pedido la venia del edicto, no deben el patrono o la patrona, ni sus padres e hijos, ni tampoco sus herederos, aunque sean extraños, ser citados á juicio por los libertos o los hijos de estos; y en este caso no se conceda venia a la rústica ignorancia, pues por razón natural se debe respeto a tales personas. Por tanto, si confesares que sin permiso del presidente citaste a juicio al hijo de tu patrono, en vano deseas que por rescripto se te dispense la pena señalada en el edicto perpetuo].