Kitabı oku: «Delitos contra la administración publica (Título XV)», sayfa 3
Las razones por las cuales un bien se convierte en inservible pueden obedecer, bien sea a un daño total o parcial, que hacen en extremo onerosa su reparación o reconstrucción, o por deterioro histórico, que ya han cumplido su ciclo de vida útil, y debido a su desgaste, deterioro y mal estado físico originado por su uso, no le sirven a la entidad, o bien sea por salubridad, que deben destruirse por motivos de vencimiento o riesgo de contaminación, caso los medicamentos o los alimentos. El mal estado en que se encuentran no los hace aptos para el uso o consumo y atentan contra la salud de personas o animales y contra la conservación del medio ambiente.
De conformidad con el Decreto 1510 del 17 de julio de 2013, que derogó íntegramente el Decreto 734 de 2012, para efectos de la enajenación de bienes muebles, las entidades públicas realizarán un inventario de los bienes que ya no estén utilizando o necesitando, los cuales podrán ser ofrecidos a título gratuito, a todas las entidades públicas de cualquier orden, mediante publicación en su página web del acto administrativo motivado que contenga el inventario, o a título oneroso, siguiendo el procedimiento previsto en el mismo.
Nótese como existe una enorme diferencia entre los bienes que las entidades públicas no estén utilizando o necesitando, y los bienes dados de baja en el inventario por inservibles u obsoletos, puesto que al paso que los primeros no pierden su significación económica, los segundos carecen de ella.
1.6.2. Bienes de empresas o instituciones respecto de las cuales el Estado “tiene parte”
Las empresas o Instituciones respecto de las cuales puede decirse que el Estado “tiene parte”, no son más que las sociedades de economía mixta, esto es, las personas jurídicas formadas con capital proveniente tanto del sector público, como del sector privado.
También son bienes del Estado los de los establecimientos públicos16 y los de las empresas industriales y comerciales del Estado17, las empresas sociales del Estado18, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios19, las unidades administrativas especiales y entidades con personería jurídica20, y los institutos científicos y tecnológicos21.
Lo que define la trascendencia de este comportamiento para los efectos que nos ocupan, es la calidad específica de la cual debe estar investido el sujeto activo de la infracción y su relación funcional con el objeto material, sin mayores consideraciones sobre las calidades de los bienes sobre los cuales recae, y esta calidad en las sociedades de economía mixta comienza a tener importancia únicamente cuando el aporte estatal sea igual o superior al 90%22 del capital social del ente colectivo, porque es a partir de tal participación que adquiere sentido hablar de servidores públicos.
En tal orden de ideas, cuando el Estado tiene una participación superior al cincuenta por ciento y se da apropiación de bienes estamos frente a una hipótesis de abuso de confianza calificado, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 250.
Lo que no resulta del todo inteligible es la consideración legislativa en el sentido de admitir que puede existir abuso de confianza calificado en instituciones en que el Estado tenga la totalidad de la participación, porqué en tal evento, se trata de empresas industriales y comerciales del Estado en la cual los sujetos activos ostentan la calidad de servidores públicos, y no puede entenderse acorde con la estructura del abuso de confianza23, de qué manera se puede ostentar la tenencia jurídica de bienes sin que exista una asignación funcional de esos bienes por parte de la entidad, con lo cual la susodicha expresión tiene muy poco margen de aplicación, pudiéndose predicar únicamente respecto de los contratistas –arrendatarios o comodatarios de las empresas industriales y comerciales del Estado. Piénsese por ejemplo en el caso de que se le preste o arriende una maquinaria a un particular y este se apropia de ella.
1.6.3. Bienes de particulares
Los bienes de particulares pueden también llegar a constituirse en objeto material del delito de Peculado, a condición de que el funcionario que observa la conducta ejecutiva del respectivo tipo penal, lo tenga en su poder porque la administración y/o custodia de los mismos le fueron confiadas por razón de sus funciones.
No sobra reiterar que los secuestres, tutores y curadores, no pueden ser sujetos activos del tipo penal de peculado, habida consideración de que en estas materias existe regulación expresa, en virtud de la cual son sujetos activos de abuso de confianza calificado, porque actúan “abusando de funciones, discernidas reconocidas o confiadas por autoridad pública”.
En síntesis, lo importante no es que el bien sea público o privado, sino que lo administre, tenga o custodie un servidor público por razón o con ocasión de sus funciones24, puesto que lo que le da sentido a las diferentes estructuras típicas de peculado es que el bien le haya sido asignado funcionalmente, ya sea para su administración, tenencia o custodia.
1.6.4. Bienes o fondos parafiscales
Las modificaciones introducidas por el Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, al texto original del Artículo 133 del Código Penal de 1980, ahora Artículo 397, permiten hablar de una cuarta clase o categoría, a saber, la de los bienes o fondos parafiscales, cuando en su inciso primero esa disposición señala: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en…”.
Esos bienes y fondos parafiscales, en los términos de nuestra Constitución Nacional, son los provenientes de las tasas y contribuciones parafiscales, esto es, las sumas de dinero que con autorización de la ley, la ordenanza o el acuerdo, puede cobrar una persona a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten25 o participación en los beneficios que les proporcionen26, por ejemplo: retención cafetera, cuotas para seguros sociales, fomento arrocero, fomento panelero y cotizaciones a las cajas de compensación familiar27.
1.7. Asignación funcional (Entrega al funcionario para su administración, tenencia o custodia)
La potestad o facultad del funcionario para administrar o custodiar la debe fijar la norma jurídica que rige la respectiva función adscrita al servidor público, pudiendo asumir la forma de un acto administrativo. En todo caso, es necesario que la facultad de recaudar, pagar, administrar, etc., esté determinada por una disposición con fuerza legal; de lo contrario, el funcionario que arbitrariamente ejerce funciones de ese tipo y se apropia de esos bienes no cometerá peculado, sino otro delito, según las diferentes modalidades que puede revestir la conducta.
La actual redacción del tipo penal contenido en el Artículo 397 del Código Penal, según las modificaciones al mismo introducidas a partir del Artículo 19 de la Ley 190 de 1995, incluye también que los bienes pueden haberle sido entregados al servidor público para su mera “tenencia”28, pero en esta hipótesis tal tenencia debe confiarse en razón o con ocasión de las funciones, porque en caso contrario estaríamos en presencia de una conducta que, estructuralmente, se compadece más con un abuso de confianza calificado, si se quiere, bajo el supuesto normativo contemplado en el ordinal 1º del Artículo 250 del Código Penal, que consagra una circunstancia específica de agravación punitiva, cuando este se materializa “abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”.
Además del mero vínculo material entre el agente de la infracción y el objeto material de la misma, se requiere que entre uno y otro medie un particular vínculo jurídico, por virtud del cual el primero (el agente), tenga en su poder el objeto material de la infracción (el bien del cual se apropia), bien sea porque así lo disponga la ley o un acto meramente administrativo.
Por tanto, la relación entre el funcionario (sujeto activo) y los bienes oficiales no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté atada al ejercicio de un deber funcional, tal y como sucede con la relación existente entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, puesto que con este proceder también está administrándolos29, en cuanto ejerce sobre ellos una disponibilidad jurídica.
Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto, es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurará una conducta punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.
1.8. La disponibilidad “jurídica”
Se habla de una relación jurídica que se crea entre el administrador y los efectos públicos, indicando así que poco importa la ubicación de estos, siempre que el responsable pueda ejercer el acto de autoridad respecto de esas cosas.
La comentada disponibilidad puede originarse en reglamentos y hasta en ordenes, lo que reconfirma la ubicación dentro de la órbita funcional del servidor público, tal y como lo ha puesto de presente Nuestra Corte Suprema de justicia30 al precisar:
“La jurisprudencia de la Corte tiene ampliamente decantado que la disponibilidad, ya sea material o jurídica, propia del delito de peculado por apropiación no necesariamente se deriva de la ley, decreto, ordenanza, acuerdo o reglamento, sino también de órdenes o mandatos a través de los cuales se asignen concretos deberes funcionales al servidor público”.
Con fundamento en el Artículo 122 de la Constitución Nacional, se colige que la práctica no origina funciones públicas, puesto que la norma dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.
Desarrollo de lo anteriormente expresado es la facultad legal de ordenar a otros la entrega o pago, lo que puede operar en un momento más o menos cercano a su expedición, o diferirse en el tiempo, de conformidad con la naturaleza de lo ordenado31. Al respecto se ha precisado32: “en cuanto al tiempo realizado del punible, lo importante es que los actos ejecutivos de autor o de coautor se realicen todo o parte para el momento que como servidor público o particular que ejerce funciones públicas –autor por asimilación– ostenta la especial relación de disponibilidad jurídica sobre el bien, con independencia si la tentativa se acaba o la consumación se produce luego de dejar el cargo o la función pública”33.
Nuestra Corte Suprema de Justicia34 ha sostenido que: “La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice “en razón de sus funciones”, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tal atribución deba estar antecedentemente determinada por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función.” (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, se indicó35: “En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con este proceder también está administrándolos. Tanto es así, que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS –Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.”.
En el mismo sentido, se advirtió36: “Sin embargo, el procesado pretende que se revoque la decisión impugnada a partir de una particular noción del contenido y función de los bienes jurídicos de administración pública y de justicia, según la cual los funcionarios judiciales no pueden incurrir en el delito de peculado, pues en su criterio, carecen de disponibilidad jurídica sobre los bienes estatales, tesis inaceptable que ha sido desestimada por esta Sala al analizar el vínculo entre el funcionario y los bienes del Estado”.
1.9. La conducta
En relación con la conducta ejecutiva prevista, puede decirse que ella depende de la clase de peculado de que se trate. En efecto, la conducta ejecutiva del “Peculado por Apropiación” consiste, precisamente, en “apropiarse”; la del “Peculado por Uso”, en “usar” o “permitir usar”, y la del “Peculado por Aplicación Oficial Diferente”, en dar esa “aplicación oficial diferente, comprometer sumas superiores a las previstas en el presupuesto o invertirlas en una forma no prevista en este”.
1.10. Atenuante por reintegro37
Las 4 formas de peculado mencionadas en precedencia admiten rebaja punitiva en caso de reintegro, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 401 del Código Penal, modificado por el Artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto dispone:
“Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con intereses la pena se disminuirá en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.
La norma mencionada fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, bajo el argumento de vulnerar el principio de igualdad, en cuanto mientras que en la omisión del agente retenedor el pago del capital y los intereses extingue la acción penal, y tratándose de peculado únicamente atenúa la pena, lo que mereció pronunciamiento de exequibilidad de la Corte Constitucional38 bajo la siguiente consideración:
“De otro lado resulta evidente que las conductas reprochadas a los servidores públicos en los Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, son distintas y de mayor gravedad de las que se censuran en el Artículo 402 ibídem a los agentes retenedores o recaudadores, por cuanto en las primeras se genera la pérdida o mal uso de los bienes del Estado, mientras que de acuerdo con la descripción efectuada por el legislador en el Artículo 402, el delito de los agentes –que la doctrina clasifica dentro de los de “infracción de deber”– se consuma por no efectuar en los plazos previstos la consignación de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, tasas o contribuciones públicas o impuesto sobre las ventas.
(…)
Finalmente, la Corte destaca que el agente retenedor o recaudador a que se refiere la norma solamente obtiene los beneficios en ella consagrados luego de extinguir la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario o en las normas legales respectivas y sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. Es decir, que el agente retenedor o recaudador no queda totalmente liberado de sanción por el incumplimiento del deber ya señalado, sino que está en posibilidad de restablecer con los intereses respectivos las sumas que de acuerdo con la ley debía consignar en determinados plazos. No resulta desproporcionado para la Corte en este sentido ofrecer al agente retenedor o recaudador la oportunidad de cumplir finalmente el deber omitido quedando eso sí sometido a las sanciones administrativas pertinentes.
Los anteriores argumentos son suficientes para concluir que tanto la condición de servidor público como el tipo de conductas reprochadas, justifican un tratamiento diverso y más severo para los funcionarios –sometidos, como se ha dicho, a especiales deberes de sujeción– que incurren en las conductas descritas en los citados Artículos 397 a 400 de la Ley 599 de 2000, por lo que la Corte considera infundados los argumentos expuestos por la demandante contra el Artículo 401 de la Ley 599 de 2000 y declarará su exequibilidad en relación con los cargos a él imputados por este concepto”.
1.10.1. Opera como una circunstancia de atenuación de la pena de carácter objetivo
En cuanto debe ser decretada de manera oficiosa cuando se verifique su materialización, sin que precise alegación de las partes39, además puede hacerse a través de la devolución del mismo bien o de su valor, debidamente actualizado. La reducción de la sanción por reintegro no genera la modificación de los extremos de la sanción, pues se trata de un acto post delictual, cuya aplicación se produce una vez tasada la pena40. Además, debe destacarse que la atenuante tiene aplicación en relación con el peculado por apropiación, por uso indebido, por aplicación oficial diferente y también bajo la figura de peculado culposo.
1.10.2. Reintegro total y parcial. Sus momentos procesales
Como puede advertirse, el legislador distingue el “reintegro total” y el “reintegro parcial”, para consagrar diferentes magnitudes de rebaja punitiva, a la cual se hace acreedor objetivamente y sin discusión quien, por sí o a través de tercera persona, verifique tal restitución, en la forma en que ello sea procedente de acuerdo a la modalidad de peculado de que se trate, y teniendo en cuenta igualmente el momento procesal en que se realice. “El beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público”41.
En consecuencia, si el reintegro es total y se realiza: 1) antes de iniciarse la investigación, la rebaja es de la mitad; 2) si se presenta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la rebaja es de una tercera parte.
Si el reintegro es parcial el juez deberá proporcionalmente disminuir la pena hasta en una cuarta parte. En cuanto a esta clase de reintegro parcial, debe anotarse que el porcentaje reintegrado debe ser de alguna significación, con lo que queda por fuera del ámbito de aplicación de la atenuante aquellos reintegros “ínfimos”, en relación con el grado de afectación del patrimonio público, para lo cual se hace necesario examinar el asunto a través del postulado de lesividad42.
Nuestra Corte Suprema de Justicia pregona que la rebaja punitiva, por reintegro total o parcial, debe hacerse dependiendo del momento procesal en que se realice, y al efecto considera43: “Respecto de lo señalado en el tercer cargo (segundo subsidiario), sobre la aplicación del Artículo 401 de la Ley 599 del 2000 que establece varias circunstancias de atenuación punitiva según el agente activo del delito reintegre lo apropiado, total o parcialmente, y dependiendo del momento en que lo haga”.
Tal y como está concebida la norma, a la proporcionalidad no se llega por ponderación sino en aplicación de una regla matemática, puesto que de tenerse en cuenta otros factores se estaría desconociendo el carácter objetivo44 de la atenuante, llegándose al absurdo de admitir que el juez no puede ponderar cuando el reintegro es total, pero sí debe hacerlo cuando el mismo es parcial, lo que no se compadece con la naturaleza de la causal. Tratemos de ilustrar esta operación a través de las siguientes hipótesis:
a) Reintegro del 50% antes de iniciarse la investigación. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja la mitad, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja del 25%, ¼ parte.
b) Reintegro del 50% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 50%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 16.66%.
c) Reintegro del 20% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 20%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 6.66%.
d) Reintegro del 10% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 10%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 3.33%.
e) Reintegro del 5% antes de dictarse sentencia de segunda instancia. La operación que se debe efectuar es la siguiente: ¿Si por reintegrar el 100%, se le rebaja una tercera parte, por reintegrar el 5%, cuanto se le rebajará? La respuesta en aplicación de esta regla correspondería a una rebaja de 1.66%.
La determinación de la proporcionalidad obtenida en porcentajes matemáticos, para el reintegro parcial, ha sido abordada, a través de la Sentencia de la C.S.J, Sala Penal45, con una perspectiva diferente a la acá expuesta, en cuanto no distingue si el reintegro parcial se hace antes de iniciarse la investigación o después de iniciada está, o sea que es indiferente el momento procesal en que se realice. Al efecto dispone la providencia en cita:
“(…) con apoyo en el principio de proporcionalidad que es propio de todo el proceso de dosimetría penal, la cuantía de la reducción debe calcularse tomando de una parte el monto de lo apropiado –como límite máximo del reintegro– y de otra el de lo reintegrado para entre uno y otro establecer la primera proporción; a su vez la pena impuesta, como sanción reducible– debe enfrentarse a la disminución máxima ordenada por el precepto –una cuarta (¼) parte en este evento– para determinar la reducción concreta. Y, obtenidas esas cifras, debe establecerse la proporcionalidad entre una y otra, cuyo único método objetivo es el del porcentaje matemático así:
Reintegro parcial: La oportunidad procesal para esa clase de retorno no se indica en la ley, pero dada la redacción del Artículo 401, no puede generar consecuencias sino cuando se realiza hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, entendido “dictarse” con prescindencia del término de ejecutoria o de los actos de notificación de esa actuación, es decir, que el tiempo límite es el de la fecha del fallo de esa categoría. Y, como aquí lo apropiado fueron diez millones de pesos ($10.000.000.oo) y lo devuelto sólo dos millones ($2.000.000.oo), debe concluirse entonces que el factor de reintegro –el primero– es del 20%. Así mismo, se tiene establecido que la pena dosificada es de 6 años de prisión (segundo factor) y como es un evento de devolución parcial de lo apropiado la reducción es de una cuarta parte (¼), cifras que cruzadas generan un resultado de disminución máxima de pena de 1 año y 6 meses (1½ años) –tercer factor–. Y, Es ahora, cuando se precisa el alcance de la expresión “proporcionalmente” que refiere el inciso final del Artículo 401 del Código Penal, entendiendo que la reducción de pena en el caso de devolución parcial debe expresar una proporción equitativa entre el porcentaje de lo reintegrado, que es el que debe disminuirse, y el total de la disminución máxima. Como en este caso éste último guarismo es de dieciocho meses, de allí debe descontarse el 20% –factor de reintegro–, resultado que ofrece un resultado de 3 meses y 18 días, cifra que finalmente se descuenta de la pena impuesta y deja entonces la sanción definitiva en cinco (5) años, ocho (8) meses y doce (12) días de prisión”.
1.10.3. Reintegro por terceras personas
El reintegro puede efectuarse a través de terceras personas, porque46: “(…) el acto de arrepentimiento puede provenir directamente de él o por intermedio de terceras personas, sin que, además, pueda dejarse de lado que el acusado fue declarado responsable de peculado cometido a favor de terceros, lo que significa que fueron los últimos (los contratistas) los que de manera real incrementaron su patrimonio en detrimento del Estado, luego nada obsta para que fueran esos beneficiarios los que hicieran la devolución, circunstancia que debe comunicarse al servidor público que permitió su ganancia”.
En el caso de que el reintegro se haga a través de una compañía de seguros, bajo el supuesto de que la entidad pública cuente con seguros, a través de una póliza de manejo y cumplimiento, el servidor público –sujeto agente– solamente podrá hacerse acreedor a la atenuante, cuando reintegre a la entidad pública lo que ésta pagó por la prima47.
1.10.4. Opera en relación con todas las penas impuestas
El descuento por reintegro se aplica no solamente en relación con la pena de prisión, sino también en relación con la multa, y con la interdicción de derechos y funciones públicas, porque48: “aunque el Artículo 397 del Código Penal establece como regla general que la pena de multa en el delito de peculado corresponde “al valor de lo apropiado”, lo cierto es que el Artículo 401 consagra la disminución de la pena por reintegro sin restringir la rebaja punitiva sólo a la prisión, siendo viable colegir que la disminuyente se refiere a todas las sanciones previstas para el tipo penal en cuestión, incluida la multa”.
1.10.5. El reintegro no equivale a admisión de responsabilidad
La verificación del reintegro, de manera alguna, significa admisión de responsabilidad, sino tan sólo el deseo de acogerse a los beneficios punitivos autorizados por la ley, al punto de que si, no obstante haberse materializado tal reintegro por el procesado, es posteriormente acogido con fallo favorable, debe procederse a la devolución49.
1.10.6. Reintegro por corrección en la aplicación oficial diferente –atenuante o eximente–
La corrección de la aplicación oficial diferente, en este caso, más que atenuante, debe operar como eximente, porque es evidente que lo que ha operado es la neutralización de la lesión al bien jurídico, puesto que la reversión de la operación contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno, y por tanto mal podría hablarse que hubo perjuicio para la inversión social o los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores o del sistema de seguridad social integral.
Compartimos la opinión de Cancino Moreno, en el sentido de advertir que el solo acto jurídico administrativo de ordenar y perfeccionar contablemente el traslado no es suficiente para que el delito se realice plenamente, lo que quiere significar que no basta con la simple imputación presupuestal en cuanto se requiere la necesaria inversión de los caudales.
La reversión de la conducta contable es posible mientras no se haya realizado gasto alguno50. Por tanto, si el reintegro se hace como lo dispone el Artículo 401, por “corrección de la aplicación oficial diferente”, pero ya se ha dado inversión de caudales, lo que ha operado es una neutralización del riesgo para el bien jurídico, dando lugar a la eximente comentada, pero si la reversión de la partida se da antes de hacer inversión efectiva de caudales, la conducta sería atípica.
En la comentada neutralización del riesgo para el bien jurídico, como eximente de responsabilidad, bien se podría recurrir al expediente de la construcción analógica de una norma permisiva de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final del Artículo 6 del Código Penal, en cuanto dispone que “la analogía sólo se aplicara en materias permisivas”.
