Kitabı oku: «Verfassungsprozessrecht», sayfa 18

V. Prüfungsschema (Zulässigkeit)

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1.	Ordnungsgemäßheit des Antrags
2.	Beschwerdefähigkeit
3.	Verfahrensfähigkeit
4.	Angriffsgegenstand
5.	Beschwerdebefugnis a) Möglichkeit der Grundrechtsverletzung b) Eigene, gegenwärtige und unmittelbare Betroffenheit
6.	Vorherige Anrufung der Fachgerichte a) Rechtswegerschöpfung b) Subsidiarität c) Ausnahmen
7.	Frist
8.	Rechtsschutzbedürfnis

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Literaturauswahl:

R. Alleweldt, Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit (2006); M. Badura/M. Kranz, Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen, ZJS 2009, 382; C. Bäcker, Nichtbegründetes Nichtannehmen. § 93d Abs. 1 S. 3 BVerfGG als verfassungsprozessualer Irrweg, Rechtswissenschaft 2014, 481; T. Barczak, Rechtsschutz bei Verzögerung verfassungsgerichtlicher Verfahren. Zugleich die Konturierung eines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Verzögerungsfolgenkompensation, AöR 138 (2013), 536; V. Epping, Grundrechte (⁸2019), Rn 145 ff; B.J. Hartmann, Die Möglichkeitsprüfung im Prozessrecht der Verfassungsbeschwerde, JuS 2003, 897; S. Hain, Die Individualverfassungsbeschwerde nach Bundesrecht: Von den Vorarbeiten einer deutschen Verfassung bis zur Aufnahme der Verfassungsbeschwerde ins Grundgesetz (2002); D. Hömig, Grundrechtsschutz durch Annahme und Nichtannahme von Verfassungsbeschwerden im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, in: Hohmann-Dennhardt/Masuch/Villiger (Hrsg.), FS Jaeger (2011), 767; ders., Die Verfassungsbeschwerde im Kammerverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht, in: Birk/Kunig/Sailer (Hrsg.), FS Driehaus (2005), 463; M. Jahn, Die Verfassungsbeschwerde in Strafsachen (²2017); ders., Die Aufgaben des Strafverteidigers im Verfassungsbeschwerdeverfahren, ZIS 2009, 511; C. Kirchberg, Die Verfassungsbeschwerde aus anwaltlicher Sicht – ein Werkstattbericht in 3 Teilen, JA 2007, 753; O. Klein/C. Sennekamp, Aktuelle Zulässigkeitsprobleme der Verfassungsbeschwerde, NJW 2007, 945; M. Kleine-Cosack, Verfassungsbeschwerden und Menschenrechtsbeschwerde (³2013); W. Löwer, Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR III (³2006), § 70 Rn 163 ff; P. Lange, Darlegungs- und Substantiierungspflichten im Verfassungsbeschwerdeverfahren (2012); G. Lübbe-Wolff, Die Bedeutung der Verfassungsbeschwerde für die deutsche Verfassungskultur, in: Grimm ua (Hrsg.), Verfassung in Vergangenheit und Zukunft. Sechs Jahrzehnte Erfahrung in Deutschland und Italien (2011), 133; N. Marsch, Die objektive Funktion der Verfassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 137 (2012), 592; M. Möstl, Probleme der verfassungsprozessualen Geltendmachung gesetzgeberischer Schutzpflichten. Die Verfassungsbeschwerde gegen legislatives Unterlassen, DÖV 1998, 1029; C. Pestalozza, Die echte Verfassungsbeschwerde (2007); B. Peters/T. Markus, Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde, JuS 2013, 865; T. Kingreen/R. Poscher, Grundrechte (³⁵2019), Rn 1285 ff; B. Pieroth/P. Silberkuhl (Hrsg.), Die Verfassungsbeschwerde. Einführung, Verfahren, Grundrechte (2008); R. Rödel, Die Verfassungsbeschwerde, ZAP 2019, 79; H. Roth (Hrsg.), Symposium „50 Jahre Schumannsche Formel“ (2014); W. Roth, Die Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht und die Entscheidung über die Annahme einer Verfassungsbeschwerde, AöR 121 (1996), 544; ders., Die Grundrechte Minderjähriger im Spannungsfeld selbstständiger Grundrechtsausübung, elterlichen Erziehungsrechts und staatlicher Grundrechtsbindung (2003); A. Scherzberg/M. Mayer, Die Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde, Jura 2004, 373, 513; E. Schumann, Die Aufwertung der Verfassungsbeschwerde im Elfes-Urteil und im Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: Dalibor ua (Hrsg.), Perspektiven des Öffentlichen Rechts. Festgabe 50 Jahre Assistententagung Öffentliches Recht (2011), 51; T.M. Spranger, Die Verfassungsbeschwerde im Korsett des Prozessrechts, AöR 127 (2002), 28; B. Stüer, 60 Jahre BVerfG. Die Verfassungsbeschwerde, DVBl 2012, 751; C. Thiemann, Die Anhörungsrüge als Zulässigkeitsvoraussetzung der Verfassungsbeschwerde, DVBl 2012, 1420; W. Graf Vitzthum, Annahme nach Ermessen bei Verfassungsbeschwerden? Das writ of certiorari-Verfahren des US Supreme Court als ein systemfremdes Entlastungsmodell, JöR N.F. 53 (2005), 319; M. Winker, Die Missbrauchsgebühr im Prozessrecht. Ein Beitrag zu Missbrauchsgebühren nach § 34 Abs. 2 BVerfGG und nach § 192 Abs. 1 Nr. 2 SGG im Kontext prozessualer Kostensanktionen (2011); R. Zuck, Die erfolgreiche Verfassungsbeschwerde – aus Anwaltssicht, AnwBl 2006, 95; ders., Das Recht der Verfassungsbeschwerde (⁴2013).

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Lösungsskizze zu Fall 1 (Rn 95):

Das BVerfG wird das Änderungsgesetz für nichtig erklären (§ 95 Abs. 3 S. 1 BVerfG), wenn die Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4a GG, § 13 Nr 8a, §§ 90 ff BVerfGG) der A-GmbH zulässig und begründet ist und die Voraussetzungen für ihre Annahme zur Entscheidung vorliegen (§ 93a Abs. 1 BVerfGG). Der Antrag der A-GmbH entspricht den Anforderungen der §§ 23 Abs. 1 S. 1 und 2, 92 BVerfGG. Aus der Begründung ergibt sich, dass sich die Beschwerdeführerin durch das Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, das ihr nur noch die kostenfreie Weitergabe des Medikaments gestattet, in ihren Grundrechten der Berufs- und Eigentumsfreiheit verletzt fühlt. Beschwerdefähig, § 90 Abs. 1 BVerfGG, ist die A-GmbH, wenn und soweit sie Trägerin der Grundrechte ist, deren Verletzung sie rügt. Nicht zulässig ist die Verfassungsbeschwerde daher insoweit, als sie die Verletzung von Grundrechte der mit „Edelfosin“ behandelten Patienten behauptet. Trägerin der von ihr im Übrigen als verletzt gerügten Grundrechte kann die A-GmbH nur sein, wenn sie die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG erfüllt. Die A-GmbH ist eine juristische Person des Privatrechts (§ 13 Abs. 1 GmbHG) und schon deshalb juristische Person im Sinne des Art. 19 Abs. 3 GG. Obwohl beide Gesellschafter Ausländer sind, ist die A-GmbH „inländisch“, weil sie ihren Sitz und ihr tatsächliches Aktionszentrum in Deutschland hat. Da der grundrechtsverpflichtete Staat die A-GmbH weder gegründet hat noch sonst in irgendeiner Weise an ihr beteiligt ist, sind die Grundrechte ihrem Wesen nach auf die A-GmbH anwendbar. Weder die Berufs- noch die Eigentumsfreiheit schützen Rechtsgüter, die nur natürlichen Personen zukommen, so dass auch juristische Personen aus ihnen Rechte herleiten können. Soweit die A-GmbH allerdings eine Verletzung ihrer Berufsfreiheit rügt, ist sie nicht beschwerdefähig, da dieses Recht nur „Deutschen“ zustehen soll und es wertungswidersprüchlich wäre, wenn sich ein Ausländer nicht darauf berufen könnte, wohl aber eine von zwei Ausländern gegründete juristische Person. Soweit die A-GmbH hingegen eine Verletzung ihres Eigentumsgrundrechts rügt, ist sie beschwerdefähig. Als juristische Person ist sie nicht prozessfähig. Gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG handelt die Geschäftsführerin für sie. Zulässiger Angriffsgegenstand im Individualverfassungsbeschwerdeverfahren ist gem. § 90 Abs. 1 BVerfGG jeder Akt der öffentlichen, gem. Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtsgebundenen Gewalt. Das Änderungsgesetz zum Arzneimittelgesetz, das die A-GmbH angreift, ist ein Akt der grundrechtsgebundenen Legislative. Dass es bei Erhebung der Verfassungsbeschwerde noch nicht in Kraft ist, spielt keine Rolle. Beschwerdebefugt ist die A-GmbH, wenn nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ihre Eigentumsfreiheit verletzt ist und sie zudem durch die Änderung des Arzneimittelgesetzes selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist. Dass das Verkaufsverbot, das der A-GmbH nur noch die unentgeltliche Weitergabe ihres Bestandes an „Edelfosin“ gestattet, ihr Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verletzt, ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Die A-GmbH ist als pharmazeutischer Großhändler Adressatin der Neuregelung und schon deshalb selbst betroffen. Zum Zeitpunkt der Erhebung der Verfassungsbeschwerde – auf den es ankommt – war sie auch gegenwärtig betroffen. Zwar war das Gesetz noch nicht in Kraft, aber es war klar absehbar, dass und wie die Beschwerdeführerin von ihm betroffen sein würde. Unmittelbar ist ihre Betroffenheit deshalb, weil das Gesetz selbst ihre bisher ausgeübte Tätigkeit für rechtswidrig erklärt, ohne dass es eines weiteren Vollzugsaktes bedurfte und es der A-GmbH nicht zuzumuten war, gegen die Vorschriften des Gesetzes zu verstoßen und dann gegen die straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionen vorzugehen. Ein Rechtsweg zu den Fachgerichten, der gem. § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG vor Erhebung der Verfassungsbeschwerde zu erschöpfen wäre, ist nicht ersichtlich. Die einschlägige Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG hat die A-GmbH gewahrt. Dass sie dennoch kein Rechtsschutzbedürfnis mehr hat, folgt noch nicht aus der mittlerweile rechtskräftigen Ablehnung der Zulassung, da auch nach einer solchen Ablehnung nach den Regelungen des Arzneimittelgesetzes eine weitere klinische Prüfung eines Medikaments erfolgen kann. Tatsächlich jedoch werden nur noch zwei Patienten mit dem Medikament behandelt, wobei nicht ersichtlich ist, welcher auf das Ziel der Zulassung gerichtete Erkenntniswert hieraus noch erlangt werden soll. Ein Ausnahmefall, in dem zur Vermeidung einer unzumutbaren Verkürzung des verfassungsgerichtlichen Rechtsschutzes auch dann vom Fortbestehen des Rechtsschutzbedürfnisses auszugehen ist, wenn eine Entscheidung nicht rechtzeitig vor Wegfall der Beschwer erlangt werden kann, liegt nicht vor, „da aufgrund der erlassenen einstweiligen Anordnung ein Eingriff in Grundrechte der Beschwerdeführer nicht eintreten konnte. Soweit die Beschwerdeführer in der Verfassungsbeschwerde das Fehlen einer gesetzlichen Übergangsregelung rügen, so ist ihnen eine solche durch den Verfahrensgang faktisch gewährt worden“ (BVerfG-K NJW 2002, 357, 358). Die Verfassungsbeschwerde der A-GmbH ist deshalb unzulässig. Weil sie weder grundsätzliche Bedeutung hat noch zur Durchsetzung der als verletzt bezeichneten Verfassungsrechte angezeigt ist, da sie bereits unzulässig ist, wird das BVerfG sie (§ 93a Abs. 1, 2 BVerfGG) nicht zur Entscheidung annehmen (nach BVerfG-K NJW 2002, 357 f).

§ 3 Individual- und Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4a, 4b GG) › VI. Die Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG)

VI. Die Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG)

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Fall 2:

Die Gemeinde G wird durch eine Verordnung des Innenministeriums des Landes L der Verwaltungsgemeinschaft V zugeordnet, obwohl sie sich in einer zuvor durchgeführten Anhörung unmissverständlich dahin geäußert hatte, „in jedem Falle alleine bleiben zu wollen“. Ein Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO beim Oberverwaltungsgericht wird als unbegründet zurückgewiesen. Sechs Wochen nach Zustellung der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts erhebt die Gemeinde Kommunalverfassungsbeschwerde „unmittelbar gegen die Entscheidung des OVG, mittelbar gegen die Verordnung des Innenministeriums“ zum Bundesverfassungsgericht. Die Zuordnung diene nicht dem öffentlichen Wohl. Ohne eigene Kassenführung und eigene Verwaltung habe die Gemeinde faktisch nicht mehr die Möglichkeit, die originär gemeindlichen und durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG geschützten Aufgaben mit örtlichem Bezug eigenverantwortlich zu erfüllen. Sie wende sich deshalb an das BVerfG, weil sie vor dem Landesverfassungsgericht nur Verletzungen ihres Selbstverwaltungsrechts durch formelle Gesetze rügen könnten. Ist die Kommunalverfassungsbeschwerde zulässig? Rn 410

§ 3 Individual- und Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4a, 4b GG) › VI. Die Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG) › 1. Überblick

1. Überblick

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Gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG entscheidet das BVerfG auch „über Verfassungsbeschwerden von Gemeinden und Gemeindeverbänden wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung nach Art. 28 GG durch ein Gesetz, bei Landesgesetzen jedoch nur, soweit nicht Beschwerde beim Landesverfassungsgericht erhoben werden kann“.[244] Beschwerdefähig sind nur Gemeinden und Gemeindeverbände, Art. 28 Abs. 2 S. 1, 2 GG. Deshalb hat sich die Bezeichnung „Kommunalverfassungsbeschwerde“ eingebürgert. Zulässiger Angriffsgegenstand sind ausschließlich Gesetze des Bundes und der Länder, Prüfungsmaßstab ist das in Art. 28 Abs. 2 GG garantierte Recht auf kommunale Selbstverwaltung.

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Ein echtes Konkurrenzverhältnis zu anderen verfassungsgerichtlichen Verfahrensarten[245] ist angesichts der vielfältigen Begrenzungen ausgeschlossen: Eine Individualverfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr 4a GG können die Gemeinden und Gemeindeverbände nur auf einige der sog. grundrechtsgleichen Gewährleistungen, nicht aber auf Art. 28 Abs. 2 GG stützen. Im abstrakten Normenkontrollverfahren sind sie nicht antragsberechtigt, im Bund-Länder-Streitverfahren und im Organstreitverfahren nicht parteifähig.

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Ob es sich um ein Rechtssatzverfassungsbeschwerdeverfahren besonderer Art, einen Sonderfall des abstrakten Normenkontrollverfahrens[246], eine Staat-Gemeinde-Streitigkeit „nach Analogie des Art. 93 Abs. 1 Nr 3 GG“[247] oder ein Verfahren sui generis[248] handelt, wird bis heute unterschiedlich beurteilt. Zu einem guten Teil liegt das daran, dass bis heute kein Konsens darüber besteht, ob die Vorschrift des Art. 28 Abs. 2 GG den Gemeinden und Gemeindeverbänden ein subjektives Recht „auf Selbstverwaltung“ zuschreibt oder ob es sich um eine objektiv-rechtliche Gewährleistung des Rechtsinstituts der kommunalen Selbstverwaltung handelt, die allenfalls rechtsreflexartig auch den Schutz bestehender Gemeinden und Gemeindeverbände bewirkt[249].

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Art. 28 Abs. 2 GG ist kein Grundrecht (s. nur BVerfG-K NVwZ 2001, 66 f; BVerfGE 86, 90, 107). Das schließt indes nicht aus, dass es sich um eine der subjektiv-rechtlichen Garantien außerhalb des Grundrechtskatalogs handelt[250]. Schon die Formulierungen in Art. 28 Abs. 2 S. 2 („Recht der Selbstverwaltung“) und Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG („Recht auf Selbstverwaltung nach Artikel 28“) legen die subjektiv-rechtliche Deutung nahe. Nicht nur „die Einrichtung kommunale Selbstverwaltung“ (BVerfGE 79, 127, 143), das „Recht der Gemeinden auf Selbstverwaltung“ soll gewährleistet werden. Sie sollen dieses Recht ausüben und geltend machen können. „Die Gemeinden sind in der Tat […] Verwaltungsträger und Teile der staatlichen Verwaltung. Aber sie sind es nicht nur, sie haben auch das Recht dazu.“[251] Auch wer so weit nicht gehen möchte, muss jedenfalls konzedieren, dass es in dem Verfahren auch um die Verteidigung einer „subjektivierte[n] Rechtsstellung“[252] der beschwerdeführenden Gemeinden und Gemeindeverbände geht.

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Verfassungs- und Gesetzgeber haben das Verfahren zur Durchsetzung der Rechte aus Art. 28 Abs. 2 GG als Verfassungsbeschwerdeverfahren ausgestaltet. In jedem Fall gilt es zu ermitteln, was Gemeinden und Gemeindeverbände gestützt auf Art. 28 Abs. 2 S. 1, 2 GG im Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren geltend machen können[253].

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Der Gesetzgeber hat das Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren in § 13 Nr 8a BVerfGG aufgenommen. Die für das „normale“ Verfassungsbeschwerdeverfahren geltenden Vorschriften des Fünfzehnten Abschnitts des BVerfGG („Verfahren in den Fällen des § 13 Nr 8a“) gelten deshalb (einschließlich des Annahmeverfahrens) mit einigen wenigen Ausnahmen bzw. Modifikationen auch für das Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren. Eine nur für das Kommunalverfassungsbeschwerdeverfahren geltende Sonderregelung findet sich in § 91 BVerfGG. Aus dieser Vorschrift ergibt sich – in Übereinstimmung mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben – dass nur Gemeinden und Gemeindeverbände beschwerdefähig sind, dass sie behaupten können müssen, ein Bundes- oder Landesgesetz verletze Art. 28 GG, und schließlich, dass eine Kommunalverfassungsbeschwerde unzulässig ist, soweit der Beschwerdeführer sich an das Landesverfassungsgericht wenden kann. Die Subsidiaritätsklausel – deren Interpretation etliche Probleme birgt[254] – erklärt die vergleichsweise geringe Bedeutung der Verfahrensart[255]. Sie ermöglicht es den Ländern, für Beschwerden der Gemeinden gegen Landesrecht eine ausschließliche Zuständigkeit des Landesverfassungsgerichts zu begründen (so bereits BVerfGE 1, 167, 174).

§ 3 Individual- und Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4a, 4b GG) › VI. Die Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG) › 2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen

2. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen

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Zur Sache, dh darüber entscheiden, ob das „Gesetz“, das der Beschwerdeführer angreift, dessen Recht auf Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG verletzt, darf das BVerfG nur dann, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, die sich aus dem Grundgesetz und dem BVerfGG ergeben. Sie werden hier nur erörtert, soweit sich gegenüber der Individualverfassungsbeschwerde keine Besonderheiten ergeben.

a) Beschwerdefähigkeit

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Beschwerdefähig sind gem. § 91 S. 1 BVerfGG (in Übereinstimmung mit Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG) Gemeinden und Gemeindeverbände. Ob es sich beim Beschwerdeführer um eine solche bzw. einen solchen handelt, ist mithilfe des einschlägigen Landesrechts nach Maßgabe der bundes(verfassungs)rechtlichen Vorgaben zu ermitteln.

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Gemeinden im Sinne dieser Vorschriften – und im Sinne des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG – sind die demokratisch verfassten, rechtlich selbstständigen Gebietskörperschaften der untersten staatlichen Ebene. Eine Gebietskörperschaft zeichnet sich durch „ein unmittelbares Verhältnis zwischen Personen, Fläche und hoheitlicher Gewalt“ aus (BVerfGE 52, 95, 118): Mitglied einer Gebietskörperschaft ist, wer in ihrem Gebiet wohnt. Die dazu berechtigten Einwohner wählen demokratisch unmittelbar legitimierte Vertretungsorgane der Gebietskörperschaft. Diese ist mit Gebietshoheit ausgestattet, dh berechtigt, in ihrem Gebiet durch ihre Organe gegenüber jedermann hoheitliche Gewalt auszuüben. Jede Gemeinde ist eine Gebietskörperschaft, aber nicht jede Gebietskörperschaft eine Gemeinde. Auch der Bund, die Länder, die Kreise sind Gebietskörperschaften. Um eine „Gemeinde“ im Sinne der genannten Vorschriften handelt es sich nur dann, wenn es in ihrem Gebiet keine weiteren Gebietskörperschaften gibt und wenn ihr Gebiet nicht identisch ist mit dem eines Landes der Bundesrepublik Deutschland.[256]

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Beispiele:

Letzteres gilt zum Beispiel für die Freie und Hansestadt Hamburg („Stadt und Staat“), nicht aber für die Freie Hansestadt Bremen und die Stadt Bremerhaven, die als beschwerdefähige Gemeinden zusammen das (nicht beschwerdefähige) Land Bremen bilden („Zwei Städte – ein Land“). Die doppelte Einschränkung (nach „oben“ und nach „unten“) lässt sich unter anderem damit begründen, dass Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG von Ländern, Kreisen und Gemeinden spricht, also von drei voneinander zu unterscheidenden Ebenen ausgeht. Auf die Bezeichnung der Gemeinde (Gemeinde, Stadt, Bundesstadt, Dorf, Bad, Markt) kommt es ebenso wenig an wie auf die Größe („mittlere“ – „große“ kreisangehörige Stadt, vgl zB § 4 GO NW) wie auf die Kreisangehörigkeit („kreisfreie Stadt“). Rechtlich unselbstständige Untergliederungen von Gemeinden (Stadtbezirke, Ortschaften) sind ebensowenig Gemeinden wie Zusammenschlüsse mehrerer Gemeinden. Kirchengemeinden sind keine Gemeinden im Sinne dieser Vorschriften, ausländische Gemeinden ebenso wenig.

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Schwerer zu fassen ist der Begriff des Gemeindeverbandes in Art. 93 Abs. 1 Nr 4b, § 91 BVerfGG, der in Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG ebenfalls genannt ist[257]. Sicher ist, dass er die in Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG genannten „Kreise“ und die kreisfreien Städte umfasst (vgl BVerfGE 119, 331, 352 f). Ebenso sicher ist – da es seiner Verwendung ansonsten nicht bedurft hätte – dass er weiter ist als dieser Begriff[258]. Es handelt sich um einen „Sammelbegriff“ (vgl BVerfGE 52, 95, 111), der weiter ist als der Begriff „Kreis“. Unklar ist zum einen, ob und wenn ja welcher kommunale, gemeindliche Bezug dem Gemeindeverband eignen muss. Unklar ist zum anderen, ob dem Gemeindeverband eine den Kreisen vergleichbare Fülle an Aufgaben zugewiesen sein muss, und schließlich, ob auch nicht gebietskörperschaftlich verfasste Verbände (zB eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, deren Mitglieder nicht die Einwohner eines Gebiets, sondern Gebietskörperschaften wie zB Gemeinden oder Kreise sind, sog. Bundkörperschaft) Gemeindeverbände im Sinne des Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG sind. Die in Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG genannten „Kreise“ zeichnen sich einerseits dadurch aus, dass es in ihrem Gebiet weitere rechtlich selbstständige Gebietskörperschaften (die Gemeinden) gibt, andererseits dadurch, dass ihr Gebiet Teil des Landesgebiets ist. Man wird davon ausgehen können, dass der Verfassungsgeber den Begriff „Gemeindeverband“ bewusst gewählt hat, um die Selbstverwaltungsgarantie auch für künftige kommunalrechtliche Neuschöpfungen vergleichbarer Art offen zu halten[259]. Durch Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG ist der Landes(verfassungs)gesetzgeber gezwungen, mindestens Gemeinde und Kreise als Aufgabenträger einzurichten. Diesen Gebietskörperschaften, in denen Wahlen stattfinden müssen (Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG) ist durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 und 2 GG das Recht der Selbstverwaltung gewährleistet. Installiert der Landes(verfassungs)gesetzgeber eine weitere gebietskörperschaftlich verfasste Ebene – sei es zwischen Gemeinden und Kreisen, sei es zwischen Kreisen und dem Land – soll auch diesen das Recht der Selbstverwaltung gewährleistet sein.

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Für die Frage, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts „Gemeindeverband“ im Sinne des Art. 93 Abs. 1 Nr 4b GG, des § 91 BVerfGG, des Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG ist, spielt es daher keine Rolle, ob ihr eine den Kreisen vergleichbare Aufgabenfülle gesetzlich zugewiesen ist. „Gemeindeverband“ sind alle Gebietskörperschaften zwischen Gemeinde und Land. Es überzeugt nicht, darauf abzustellen, ob das Aufgabenspektrum, das dem Gemeindeverband zugewiesen ist, ähnlich umfassend ist wie das der Kreise und Gemeinden. Sind den Gemeinden „lokal-örtliche“ und den Kreisen „regional-örtliche“ Aufgaben zugewiesen, verbleibt für weitere Gebietskörperschaften zwischen Gemeinde und Kreis bzw zwischen Kreis und Land zwangsläufig nur ein begrenztes Feld gesetzlich zuweisbarer Aufgaben, die zwar örtlich radiziert sind, aber die Leistungsfähigkeit der Gemeinden bzw der Kreise überfordern. Keine Gemeindeverbände sind daher Zweckverbände (deren Mitglieder nicht die Einwohner eines Gebiets, sondern bestimmte Gemeinden, dh Gebietskörperschaften sind) und Verwaltungsgemeinschaften (die im Wesentlichen gemeinsame Verwaltungsstellen für ihre Gemeinden sind) – dies jedoch nicht, weil ihnen nur einzelne Aufgaben zugewiesen sind, sondern weil sie keine Gebietskörperschaften sind. Keine Gemeindeverbände sind auch sonstige Selbstverwaltungskörperschaften des wirtschaftlichen, sozialen oder kulturellen Bereichs – sie sind keine Gebietskörperschaften.

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Wendet sich eine bisherige Gemeinde, ein bisheriger Gemeindeverband gerade gegen einen Organisationsakt, mit dem ihm/ihr die Gemeinde- bzw Gemeindeverbandseigenschaft genommen wurde, muss sie bzw er für dieses Verfahren als beschwerdefähig gelten. Andernfalls hätte eine Gemeinde, ein Gemeindeverband keine Möglichkeit, die Verfassungsmäßigkeit der eigenen „Auflösung“ verfassungsgerichtlich überprüfen zu lassen[260].