Kitabı oku: «Unternehmenskaufvertrag», sayfa 12
3.7.9 Exkurs: Compliance Due Diligence
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Wachsende Bedeutung kommt der Compliance Due Diligence zu. Unter Compliance versteht man nicht nur die „Binsenweisheit“,452 dass ein Unternehmen das Recht zu beachten hat, sondern darüber hinaus die Gesamtheit aller erforderlichen Maßnahmen, um ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens, seiner Organmitglieder und seiner Mitarbeiter zu gewährleisten.453
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Compliance-Verstöße können nicht nur zu empfindlichen, manchmal sogar existenzbedrohlichen Bußgeldern (etwa bei Verstößen gegen die DSGVO) oder Haftungsrisiken (z.B. Kartellschadensersatzansprüche) führen, sondern Reputationsschäden bei der Zielgesellschaft und dem Erwerber begründen oder sogar das Geschäftsmodell der Zielgesellschaft in Frage stellen. Weist die Zielgesellschaft hinreichenden Bezug zu den USA (FCPA) oder UK (UK Bribery Act) auf, ist sogar eine Compliance Due Diligence im Interesse des Erwerbers geboten, um eine anderenfalls drohende Durchgriffshaftung des Erwerbers zu vermeiden.
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Regelmäßig dürften die Organe der Bietergesellschaft bzw. des Erwerbsinteressenten gesellschaftsrechtlich (also als Organe gegenüber ihrer Gesellschaft aufgrund der Verpflichtung, eine unternehmerische Entscheidung wie die eines Unternehmenskaufs nur auf „angemessener Informationsgrundlage“ zu treffen und wie im Allgemeinen mit der Möglichkeit interner und externer Delegation) sogar verpflichtet sein, zumindest eine compliance-bezogene „Risikoanalyse“454 durchzuführen und sich mit der Frage zu befassen, ob die Zielgesellschaft eine funktionsfähige Compliance-Organisation hat und ob es aufgrund des Risikoprofils der Zielgesellschaft Verdachtsmomente oder sogar konkrete Anhaltspunkte für Compliance-Verstöße gibt. Hat die Zielgesellschaft ein erhöhtes Risikoprofil, wird man zur Schaffung einer „angemessenen Informationsgrundlage“ im Sinne der Business Judgement Rule darüber hinaus im Rahmen der Compliance Due Diligence eine genauere Analyse des Compliance-Systems der Zielgesellschaft auf dessen Funktionsfähigkeit hin sowie detaillierte Nachfragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) zu Verstößen in der Vergangenheit und risikoerhöhenden Umständen erwarten müssen.455
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Die Compliance Due Diligence wird oft, aber nicht notwendigerweise im Rahmen der Legal Due Diligence durchgeführt. Sie hat zwei Stoßrichtungen: Zum einen die Feststellung, ob die Zielgesellschaft eine Geschäftsorganisation hat, die materiell-rechtliche Verstöße etwa gegen Datenschutzrecht,456 Kartell- und Wettbewerbsrecht, Außenwirtschaftsrecht (AWG, AWVO, EU-VO 428/2009, „Dual-Use“-Verordnung), Geldwäschevorschriften (§ 261 StGB, Geldwäschegesetz), Anti-Korruptions-Vorschriften (§§ 299, 300 StGB, 331–334 StGB, der UK Bribery Act, der US Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) oder spezielle branchenspezifische Vorschriften verhindert. Zum anderen die Feststellung möglicher Compliance-Fälle, also Sachverhalte in der Gegenwart oder Vergangenheit, hinsichtlich derer ein entsprechender Verstoß oder der Verdacht eines Verstoßes vorliegt.
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Umfang und Tiefe der Compliance Due Diligence sind im Einzelfall zu bestimmen und richten sich nach dem Risikoprofil der Zielgesellschaft, also insbesondere danach, ob (i) es z.B. branchenspezifische Anforderungen gibt, die die Zielgesellschaft zu erfüllen hat, (ii) aus Kreditverträgen457 oder anderen Verträgen Compliance-Anforderungen erwachsen, (iii) sie in korruptionsanfälligen Branchen oder Staaten aktiv ist458 oder (iv) sie eine intensive US-Verbindung aufweist.459
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Wesentliche Bausteine der zu prüfenden Compliance-Organisation und Struktur sind:460
– Organisation der Compliance-Funktion im engeren Sinne, einschließlich personeller Besetzung, Berichtslinien, Einbindung externer Berater,
– Existenz oder Fehlen eines Mitteilungssystems für Compliance-Verstöße,
– Existenz oder Fehlen von Hotlines, insbesondere für „Whistleblower“,
– Existenz oder Fehlen von eingerichteten Verfahren zur Ermittlung von Compliance-Verstößen im Übrigen,
– Existenz oder Fehlen von eingerichteten Prozessen für das Zusammenwirken verschiedener Unternehmensbereiche in Bezug auf Compliance,
– Existenz oder Fehlen eines eingerichteten Case Managements zur Abarbeitung gemeldeter Verdachtsfälle/Verstöße,
– System zur Einrichtung einer Dokumentation von Compliance-Verdachtsfällen und -Verstößen,
– Existenz, Inhalt und Verankerung unternehmensinterner Compliance-Regeln,
– Existenz und Intensität von Schulungsmaßnahmen.
Sie sollten im Rahmen der Due Diligence abgefragt werden.
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In der Regel sollte es (i) für den Käufer kein Problem sein, im Rahmen sog. Desktop-Reviews von öffentlich verfügbaren Informationen ohne Mitwirkung des Verkäufers oder der Zielgesellschaft eine erste Risikoeinschätzung zu bekommen und (ii) für den Verkäufer und die Zielgesellschaft kein Problem sein, den Erwerbsinteressenten im Rahmen der Due Diligence hinreichend über die Compliance-Organisation zu informieren. Dies ist im Zusammenspiel mit einer ersten Analyse der Branche und der geografischen Abdeckung der Zielgesellschaft oft ein erster wichtiger Gradmesser461 für den Erwerber im Hinblick auf unentdeckte potenzielle Compliance-Verstöße, denn dies legt einen verantwortungsvollen Umgang mit Compliance-Risiken nahe.
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Als außerordentlich schwierig kann sich die Prüfung (potenzieller) Compliance-Verstöße erweisen. Gerade besonders gravierende Verstöße sind in der Regel nicht dokumentiert, sodass der übliche Document Review im Rahmen der Due Diligence typischerweise nicht hilft. Mögliche Haftungsrisiken werden sehr oft auch der Zielgesellschaft (noch) nicht bekannt sein. Sind sie der Zielgesellschaft bekannt, müssen sie oft im HGB-Jahresabschluss nicht durch Bildung einer Rückstellung ausgewiesen werden, solange nicht mehr Gründe für als gegen eine Inanspruchnahme (so die Formel der Rechtsprechung462) im Zusammenhang mit dem Compliance-Verstoß sprechen. Demnach muss eine Rückstellung regelmäßig noch nicht gebildet werden, wenn entsprechende konkrete Risiken im Rahmen einer internen Untersuchung festgestellt wurden. Umgekehrt muss sie regelmäßig gebildet werden, wenn eine zuständige Behörde bereits Ermittlungsmaßnahmen eingeleitet hat oder sogar bereits ein Bußgeldbescheid der Zielgesellschaft zugegangen ist.463 Ähnliches gilt für den IAS-Abschluss. Auf sog. Ersatzangaben nach IAS 37.92 dürfte die Zielgesellschaft regelmäßig verzichten (dürfen), weil dadurch erst Behörden und Gläubiger auf einen Compliance-Verstoß aufmerksam gemacht werden, mithin „schlafende Hunde“ erst geweckt werden.464 Verkäufer und Zielgesellschaft werden in dem Stadium, in dem typischerweise die Due Diligence stattfindet, nicht bereit sein (und im Gesellschaftsinteresse oft auch nicht bereit sein dürfen), erkannte Risiken oder Verstöße, die sich noch nicht in dem Sinne materialisiert haben, dass eine Behörde darauf aufmerksam wurde, einem Erwerbsinteressenten oder gar mehreren Bietern offenzulegen. Die Untersuchungstiefe, mit der ein Unternehmen üblicherweise im Rahmen von „Internal Investigations“ selbst potenzielle Compliance-Verstöße prüft, wird ein Erwerbsinteressent im Rahmen der Due Diligence – selbst im Rahmen einer sog. Confirmatory Due Diligence465 zwischen Signing und Closing466 – nie erreichen können. Daher werden oft auch der vorvertragliche Auskunftsprozess (Q&A-Process) und Expertengespräche (Expert Sessions) in dieser Hinsicht unergiebig bleiben. Hier gerät die Compliance Due Diligence an ihre Grenzen. Das ändert nichts daran, dass ein sorgfältig agierender Käufer durch geeignete Fragen nach bekannten und potenziellen Compliance-Verstößen oder -Risiken, „gefahrgeneigten“ Geschäften (in welchen Staaten wird/ist die Zielgesellschaft aktiv, exportiert die Zielgesellschaft Produkte oder Technologien, die unter die EU-VO 428/2009, „Dual Use“ fallen, beauftragt die Zielgesellschaft im Zusammenhang mit ihren Geschäften Berater mit einer unklaren Auftragsbeschreibung, erbringt die Zielgesellschaft Leistungen gegenüber einem Amtsträger oder einer öffentlichen Einrichtung), dem Ausschluss von Vergabeverfahren, Kontakten zu Personen oder Organisationen auf Sanktionslisten etc.467 unbedingt eine weitest mögliche Klärung im Rahmen seiner Compliance Due Diligence herbeizuführen versuchen sollte. Zudem dürften den Verkäufer im Einzelfall Aufklärungspflichten treffen, die er im (fortgeschrittenen) Verhandlungsstadium erfüllen wird.
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Sinnvoll kann es schließlich sein, auch noch nach Vollzug mit den dann bestehenden erweiterten Möglichkeiten als Gesellschafter eine – ergänzende – Compliance Due Diligence bei der Zielgesellschaft durchzuführen. So kennen sowohl der UK Bribery Act als auch die Regierungsrichtlinien des Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) eine Durchgriffshaftung des Erwerbers (Successor Liability), wenn er nicht nachweisen kann, die Zielgesellschaft hinreichend im Rahmen der Due Diligence auf Compliance-Verstöße geprüft und die Compliance-Organisation der Zielgesellschaft hinreichend in die eigene Compliance-Organisation integriert zu haben. Sie kann bei hinreichendem US- bzw. UK-Bezug468 auch einen deutschen Erwerber treffen. Eine Tathandlung nach dem FCPA muss zur Förderung von Korruptionszahlungen beim Aufenthalt auf dem Hoheitsgebiet der Vereinigten Staaten von Amerika vorgenommen werden oder auch nur die USA betreffen.469 Die Handlung gilt bereits dann als in den USA begangen, wenn eine von vielen Handlungen in den USA stattfindet, die zusammen zur bezweckten Amtstätigkeit führen.470 Für den US-Bezug und damit eine Strafbarkeit nach dem FCPA genügen vergleichsweise kleine Berührungspunkte. Übergeordnete Kriterien für die umfassten Handlungen sind nicht auszumachen, vielmehr beschränkt sich die Literatur auf die Darstellung von Beispielen, die als Tathandlungen ausreichen sollen. Dazu gehören folgende Tätigkeiten:
– Absenden einer E-Mail aus den USA,471 senden einer E-Mail durch die USA und E-Mail-Verkehr mit Empfängern, die sich in den USA aufhalten,472
– Führen eines Telefongesprächs innerhalb der USA,473
– Überweisung von Geld durch eine US-Bank,474
– Geldtransfer über ein Konto der USA.475
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Der Käufer kann diese Successor Liability nach dem FCPA beschränken oder ausschließen, indem er die Zielgesellschaft (praktisch aufbauend auf die Erkenntnisse der Due Diligence) auf Schwachstellen überprüft (Gap Analysis) und erkannte Schwachstellen beseitigt (Remediation).476 Zudem sind die Zielgesellschaft und deren Geschäftsleitung (ohnehin) nach deutschem Recht verpflichtet, Verdachtsfälle aufzuklären, Verstöße abzustellen und zu ahnden. Sollte eine Due Diligence Anhaltspunkte für solche Verdachtsfälle ergeben haben, erscheint auch aus diesem Grunde eine vertiefte Prüfung nach Closing angezeigt. Erfolgt sie innerhalb unternehmenskaufvertraglich vereinbarter Verjährungsfristen, mögen die Sachverhaltsfeststellungen auch Grundlage für Ansprüche aus Garantieverletzungen sein.
293 Berens/Strauch, in: Berens/Brauner/Strauch/Knauer, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, S. 5ff. 294 Fleischer/Körber, BB 2001, 841. 295 Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 321f. 296 Dies wird vertragstechnisch durch Aufnahme einer Vollzugsvoraussetzung erreicht, nach der der Käufer nur bei einem für ihn zufriedenstellenden Ergebnis der Confirmatory Due Diligence vollziehen muss, vgl. Henle, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, S. 90f. 297 Vgl. von Falkenhausen, NZG 2015, 1209ff.; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 691. 298 Berens/Strauch, WPg 2002, 511, 517, 524. 299 Hasenauer/Stingl, Due Diligence, II. F. 2, S. 76f. 300 Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 780. 301 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 5 Rn. 1. 302 Dazu unten Rn. 891. 303 Dazu unten Rn. 885. 304 So etwa Merkt, BB 1995, 1041, 1047; die Möglichkeit einer Verkehrssitte nicht ausschließend: Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 728; LG Berlin, Urt. v. 1.2.2005 – 5 O 176/04, juris, Rn. 168; OLG Oldenburg, Urt. v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 436. 305 Dazu Lampen/Roth, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 16 Rn. 108. 306 So die herrschende Meinung, vgl. etwa Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 2 Rn. 9f. m.w.N. 307 Dazu unten Rn. 1030, 1048, 1159ff. 308 Damit ist hier und im Folgenden der Oberbegriff für Geschäftsführer und Vorstand gemeint. 309 So die herrschende Meinung, vgl. nur Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23; Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 111f.; a.A.: BGH, Urt. v. 4.7.1977 – II ZR 150/75, NJW 1977, 2311, 2312f.; OLG Oldenburg v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 435 (Pflicht zur Due Diligence bei beabsichtigtem Erwerb einer insolvenzreifen Klinik); LG Hannover, Urt. v. 23.2.1977 – 1 0.123/75, AG 1977, 198, 200; LG München, Urt. v. 15.10.2010 – 5 HK O 2122/09, ZIP 2010, 2451: jedenfalls bei einem Transaktionsvolumen von 5,7 Mrd. EUR; LG Frankfurt, Urt. v. 7.10.1997 – 3/11 O 44/96, WM 1998, 1181, 1185. 310 BGH, Beschl. v. 14.7.2008 – II ZR 202/07, NJW 2008, 3361. 311 BGH, Urt. v. 12.10.2016 – 5 StR 134/15, NJW 2017, 578, 580; vgl. auch Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 110. 312 Dazu Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 113. 313 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23 (Abwägung zwischen Transaktionsgenauigkeit, Preis und anderen Konditionen). 314 Etwa abgeleitet aus der Weigerung der Zielgesellschaft/des Verkäufers, dem Käufer eine Due Diligence zu ermöglichen, vgl. dazu Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112. 315 Ähnlich Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23 (Abwägung zwischen Transaktionsgenauigkeit, Preis und anderen Konditionen); Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112 (der dies allerdings im Rahmen einer theoretischen Kontrollüberlegung erwägt). 316 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 12. 317 So Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 23. 318 Lang/Balzer, WM 2012, 1167, 1168f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, Rn. 20; so auch Bauer, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion, S. 203 319 Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709, 710. 320 Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709, 710; Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 113. 321 Goette, DStR 2014, 1776, 1779; Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 113. 322 Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112. 323 Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 112. 324 Zu Zulässigkeit und Umfang der Delegation an (auch externe) Berater Bauer, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion, S. 213ff. 325 Vgl. Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 114. 326 OLG Oldenburg, Urt. v. 22.6.2006 – 1 U 34/03, NZG 2007, 434, 435; Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 12. 327 Derartige Fragebögen und Checklisten werden von fast allen darauf spezialisierten Anwaltskanzleien unterhalten und fortlaufend angepasst. Veröffentlichte Fragebögen und Checklisten findet man u.a. bei Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 19 Rn. 22ff. (kurz); Haubner, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, G IV, S. 705ff.; Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VI. 3ff. 328 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 2. 329 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 2. 330 Dazu oben Rn. 104ff., 114ff. 331 Dazu – mit Fokus auf börsennotierte Zielgesellschaften – ausführlich Krämer/Kiesewetter, BB 2012, 1679ff. 332 Vgl. zur Bedeutung von LegalTech bei Immobilientransaktionen: Söhnchen/Zentis/Berka/Eichler/Huperz, BB 2018, 1090, 1090f. 333 Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 334 Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 2. 335 Vgl. Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII. 336 Dazu Grub/Krispenz, BB 2018, 235, 237. 337 Vgl. auch die Checkliste zum Einsatz von LegalTech bei M&A-Transaktionen bei Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII. 338 So plastisch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 31. 339 Vgl. zu den verschiedenen standardisierten Umfängen (Scopes) einer Due Diligence Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 59. 340 Vgl. zu den anwaltlichen Sorgfaltspflichten bei einem Red-Flag-Due-Diligence-Bericht LG Düsseldorf, Urt. v. 15.10.2013 – 7 O 6/12, BeckRS 2014, 10799, und Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 143f. 341 Weißhaupt, ZHR 185 (2021), 91, 111. 342 So Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 726. 343 Zur Beraterhaftung bei der Due Diligence vgl. KG Berlin, Urt. v. 14.9.2012 – 2 O 540/11, BeckRS 2012, 19780, und Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 140ff. 344 Dazu im Kontext insbesondere der Extraktion von Daten aus dem Datenraum oben Rn. 157. 345 Darüber hinaus können Kollaborationsplattformen auch zur Vorbereitung der Beurkundung (insbesondere bei einer umfangreichen Bezugsurkunde) und des Closings verwendet werden. Unterschiedliche Versionen von Dokumenten und Anlagen können übersichtlich verwaltet werden, die oft in der Praxis Zeit und Nerven kostende Suche etwa nach der richtigen, abgestimmten Anlagenversion entfällt. Vgl. dazu auch Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 5. 346 Seibt, in: Seibt, Beck’sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, B. VII, Anm. 5. 347 Krebs/Kemmerer, NZG 2012, 847. 348 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 21. 349 So auch Krebs/Kemmerer, NZG 2012, 847; Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 75ff. 350 BGH, Urt. v. 20.4.2004 – X ZR 250/02, NJW 2004, 3035. 351 Muster eines Reliance-Letters und eines Non-Reliance-Letters bei Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 75ff. und 91ff. 352 So zu Recht Timmerbeil/Pfeiffer, Unternehmenskauf – Nebenvereinbarungen, S. 92. 353 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 18. 354 Nach Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 2 Rn. 63, soll der Ausschluss des Vertrauensverhältnisses einen Verstoß gegen § 242 BGB (venire contra factum proprium) darstellen und daher ein deutschem Recht unterliegender Non-Reliance-Letter „nicht hilfreich“ sein, der Anwaltshaftung zu entkommen. 355 Meurer, in: Meyer-/Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 18. 356 Beisel, in: Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, § 2 Rn. 63, nimmt in der Unternehmenspraxis eine Gegenrichtung wahr, wonach die Herausgabe eines „Vendor’s Due Diligence“-Berichts an den erfolgreichen Bieter nur nach Gegenzeichnung eines Non-Reliance-Letters erfolge. 357 Str., wie hier Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 23f. 358 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 8 Rn. 23f. 359 Dazu oben Rn. 173. 360 Vgl. etwa die – dem weiten Begriff der „Compliance“ entsprechend – ausführliche Checkliste für Compliance-Anforderungen bei „Mergers & Acquisitions“ in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 4. Aufl. 2020, Kap. 12. 361 Weitere denkbaren Interessen fasst Körber, NZG 2003, 263, 269, zusammen. 362 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 32 m.w.N. 363 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 20. Siehe auch oben Rn. 103. 364 Vgl. Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 55: selten ein zufriedenstellendes Ergebnis zu erwarten. Zu Vertraulichkeitsverpflichtungen im Rahmen einer Due Diligence ferner Koppmann, BB 2014, 1673; Schiffer/Bruß, BB 2012, 847. 365 Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 737. 366 So Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 737. 367 Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 37 Rn. 11 m.w.N.; a.A.: Dreiviertelmehrheit Oppenländer, GmbHR 2000, 535, 540; einfache Mehrheit: Körber, NZG 2003, 263, 268; gar kein Gesellschafterbeschluss erforderlich: Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 32ff. 368 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 37. 369 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 37. 370 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 38. 371 Zu den kapitalmarktrechtlichen Grenzen sogleich unter Rn. 212ff. Zu den kartellrechtlichen Grenzen siehe Rn. 211. 372 Meinem Partner Dr. Marcus Schreibauer danke ich für die kritische Durchsicht und wertvolle Hinweise. 373 § 26 BDSG findet hingegen regelmäßig keine Anwendung, weil Beschäftigtendaten im Rahmen einer Due Diligence nicht im „Beschäftigungskontext“ offengelegt werden, sondern im Interesse des Verkäufers am Verkauf der Zielgesellschaft, vgl. Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 9. 374 Ernst, in: Paal/Pauly, DSGVO, Art. 4 Rn. 14 m.w.N. 375 Dazu oben Rn. 100ff. 376 Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 41. 377 Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 41. 378 Göpfert/Meyer, NZA 2011, 486, 489; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 28; Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 212. 379 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 28. 380 So im Ergebnis auch: Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 207. 381 Schulz, in: Gola, DS-GVO, Art. 6 Rn. 57. 382 Vgl. Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 784; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 23. 383 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 24. 384 Dazu Nägele, in: Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, Rn. 33, 59. 385 Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785. 386 Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 211. 387 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 25. 388 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 25. 389 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 27. 390 Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, B. XIV., Rn. 27; Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 30; strenger: Seifert, in: Simitis/Hornung/Spiecker gen. Döhmann, Datenschutzrecht, Art. 88 DSGVO Rn. 182: Auch Daten von Führungskräften dürfen grundsätzlich nicht individualisiert oder individualisierbar offen gelegt werden. Allenfalls in Fällen eines drohenden Scheiterns der Transaktion sei dies anders. Die Einsichtnahme des Kaufinteressenten in die Personalakte, etwa um Fehlzeiten festzustellen, komme grundsätzlich nicht in Betracht. 391 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 30 bezogen auf den Namen, jährliche Vergütung und ein etwaiges nachvertragliches Wettbewerbsverbot. 392 So im Ergebnis auch Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785. 393 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 30. 394 So Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 27. 395 Braun/Wybitul, BB 2008, 782, 785; ebenso Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31. 396 Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 211 m.w.N. 397 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31. 398 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31. 399 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 27: „rote Linie“; Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 211: „absoluter Ausnahmefall“; Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 31: Keinesfalls ohne schriftliche Einwilligung zulässig. 400 Glaser, in: Beck’sche Online-Formulare IT- und Datenrecht, 2.24, Anm. 5. 401 Glaser, in: Beck’sche Online-Formulare IT- und Datenrecht, 2.24, Anm. 2. 402 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 33. 403 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 33. 404 Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 7; zu den Anforderungen der Art. 44ff. DSGVO Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 44ff.; zu den Anforderungen an einen Drittlandtransfer allgemein: Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 48ff.; siehe auch EuGH, Urt. v. 16.7.2020 – C-311/18 („Schrems II“). 405 Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 43; Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 7; Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1614. 406 Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1614; Plath, in: v.d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 43. 407 Dazu Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 18ff. 408 Dazu Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 19. 409 Dazu Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 19. 410 In diesem Abschnitt meint „sensible“ Daten solche, die unter Art. 9 Abs. 1 DSGVO fallen. 411 Vgl. Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 59. 412 Vgl. etwa Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 30; in diesem Sinne wohl auch Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 43, und Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 206. 413 So Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 50; „... fatales Ergebnis“. 414 So etwa Schmidt, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, XIV., Rn. 35: „Künftig werden Veräußerer und Interessent die Beschäftigten daher schon in einer frühen Phase der Unternehmenstransaktion angemessen informieren müssen“. 415 In diesem Sinne Plath, in: v. d. Bussche/Voigt, Konzerndatenschutz, Teil 6 Rn. 50; und Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 206. 416 Plath, in: Ettinger/Jaques, Beck’sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, C Rn. 206. 417 Vgl. Tribess/Spitz, GWR 2019, 261, 264; Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1613. 418 Vgl. Tribess/Spitz, GWR 2019, 261, 264; Klausch/Mentzel, BB 2020, 1610, 1613. 419 Chr. Schröder, in: Forgó/Helfrich/Schneider, Betrieblicher Datenschutz, Kap. 4 Rn. 60 und 63. 420 Glaser, in: Beck’sche Online-Formulare IT- und Datenrecht, 2.24, Anm. 2. 421 Vgl. Purps/Beaumunier, NZKart 2017, 224ff.; Bischke/Brack, NZG 2018, 696ff. 422 Dazu detaillierter bereits oben Rn. 114. 423 So auch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 48. 424 Vgl. Hilgendorf/Kusche, in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, Art. 14 MAR Rn. 81 m.w.N.; Brandi/Süßmann, AG 2004, 642, 647; Kiethe, NZG 19999, 976, 980; a.A.: Schneider, Informationspflichten, S. 67ff. 425 Zu dieser Abwägung ausführlich Hensel/Dörstling, DStR 2021, 170, 176. 426 So auch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 6 Rn. 49; a.A.: Schneider, Informationspflichten, S. 67ff. 427 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 21. 428 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 7 Rn. 24. 429 Dazu Rn. 211 bzw. 192ff. 430 So auch zutreffend Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 9 Rn. 1. 431 Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 9 Rn. 5. 432 Vgl. auch Meurer, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 9 Rn. 10. 433 Zum Reliance- und Non-Reliance-Letter oben Rn. 168ff. 434 Grundlegend im Kontext des Unternehmenskaufs BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; ferner BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043; Grüneberg, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 311 Rn. 40. 435 BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163; BGH, Urt. v. 28.11.2001 – VIII ZR 37/01, NJW 2002, 1043. 436 Kritisch dazu: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 44 Rn. 127. 437 Vgl. BGH, Urt. v. 4.4.2001 – VIII ZR 32/00, BGH NJW 2001, 2163, 2164 = BB 2001, 1167 mit Anmerkung Louven, BB 2001, 2390ff.; Bank, in: Drygala/Wächter, Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 93, 95 m.w.N. 438 Unten Rn. 289f. 439 Streitig, wie hier: Drygala, in: Verschuldenshaftung, Aufklärungspflichten, Wissens- und Verhaltenszurechnung bei M&A-Transaktionen, S. 3, 18; Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29; Möller, NZG 2012, 841, 846; a.A.: Semler, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015, Teil 7 Rn. 7.228. 440 Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 29. 441 Vgl. Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30. 442 LG Hamburg, Urt. v. 13.3.2015 – 315 O 89/13, BeckRS 2015, 07608; dazu Haß/Koch/Golland, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 17 Rn. 30. 443 Dazu ausführlich Becker/Voß, in: Knott, Unternehmenskauf, II Rn. 49ff. 444 Vgl. ausführlich etwa Stumpf, Die Cultural Due Diligence bei Unternehmenszusammenschlüssen, in: Birk/Pöllath/Saenger, Forum Unternehmenskauf 2006, S. 319ff.; Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 703. 445 Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 704 m.w.N. 446 Greitermann/Funk, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 704 m.w.N. 447 Vgl. zur wachsenden Bedeutung von ESG auf M&A-Transaktionen ausführlich Bünning, BB 2021, 235ff. und – kurz – Engelhardt/Klaaßen-Kaiser/Pofahl, DB Beilage 2020, Nr. 5, 29, 30. Vgl. auch Louven/Dünchheim, Hogan Lovells Engage, ESG in M&A transactions in Germany – INSIGHTS in five minutes, www.engage.hoganlovells.com/knowledegeservices/news/esg-in-ma-transactions-ingermany-insights-in-five-minutes. 448 Bünning, BB 2021, 235, 238. 449 Eine knappe Liste mit Dokumenten, die im Rahmen der ESG-Due Diligence angefordert werden sollten, allerdings bei Bünning, BB 2021, 235, 238f. 450 So auch Bünning, BB 2021, 235, 238f. 451 Greitermann/Frank, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 707. 452 Schneider, ZIP 2003, 645. 453 Schneider, ZIP 2003, 645, 646. 454 Liese/Theusinger, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, Rn. 55–58. 455 Goette, DStR 2014, 1776, 1779. 456 Dazu Wybitul, CCZ 2016, 194ff. 457 Dazu Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 8. 458 Dazu Busekist/Timmerbeil, CCZ 2013, 225, 230. 459 Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 6. 460 Vgl. Liese/Theusinger, in: Hauschka/Moosmayer/Lösler, Corporate Compliance, § 27 Rn. 59ff. 461 Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 10. 462 Vgl. BFH, Urt. v. 30.1.2002 – I R 71/00, DStR 2002, 1295, 1296. 463 Schockenhoff, NZG 2015, 409, 419. 464 Schockenhoff, NZG 2015, 409, 418. 465 Dazu Rn. 142. 466 Dazu Busekist/Timmerbeil, CCZ 2013, 225. 467 Zum Vorgenannten Jungkind, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 78 Rn. 13. 468 Dazu Haß/Wortmann, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 22 Rn. 553. 469 Partsch, The Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) der USA, S. 6. 470 Fissenewert, Compliance für den Mittelstand, 2. Aufl. 2018, § 7 Rn. 46. 471 Salzmann, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 3. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 48. 472 Moosmayer, Compliance, Rn. 17; response of the United States supplementary questions concerning phase 3 OECD working group on bribery, abrufbar unter www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/response3-supp.pdf: „emails (...) to, from, or through the United States“. 473 Salzmann, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 3. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 48. 474 Salzmann, in: Umnuß, Corporate Compliance Checklisten, 3. Aufl. 2017, Kap. 10 Rn. 48. 475 Moosmayer, Compliance, Rn. 17. 476 Haß/Wortmann, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 22 Rn. 554; Schwarz, BB 2012, 136.
