Kitabı oku: «Klausurenkurs im Arbeitsrecht II», sayfa 11
ee) Rechtsfolge
250
Da § 622 II 2 BGB somit gegen europäisches Primärrecht verstößt, ist diese Vorschrift unangewendet zu lassen.[49] Die Kündigungsfrist beträgt mithin gem. § 622 II 1 Nr. 2 BGB zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats.
2. Lauf der Frist
251
Da A die Kündigung am 15.10.2009 zuging, ist Fristablauf gem. §§ 187 I, 188 II Var. 1, 622 II 1 Nr. 2 BGB der 31.12.2009, so dass die Frist für eine Kündigung zum 30.11.2009 nicht gewahrt ist.
3. Möglichkeit der Auslegung bzw. Umdeutung
252
Da der erkennbare Wille des G nicht dahin geht, dass der Bestand der Kündigung davon abhängen soll, dass sie das Arbeitsverhältnis gerade zum 30.11.2009 beendet, führt die Erklärung eines falschen Kündigungstermins nach ganz h.M. nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, sondern setzt vielmehr – nach Umdeutung oder Auslegung[50] – die gesetzliche Kündigungsfrist in Lauf.
253
Vorausgesetzt die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen unwirksam, entfaltet sie somit zum 31.12.2009 Wirkung.
IV. Keine Wirksamkeitsfiktion
254
A hat durch seinen Anwalt form- und fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben, so dass die Rechtswirksamkeit der Kündigung nicht durch Fristablauf nach §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG fingiert wird.
255
Wiederholung und Vertiefung:
Für den richtigen Prüfungsaufbau der Begründetheit einer Kündigungsschutzklage bzw. der Wirksamkeitsprüfung einer Kündigung vgl. bereits Klausur 1, Rn. 55 ff.
V. Fehlende Anhörung oder fehlende Zustimmung des Betriebsrats
256
Die Kündigung könnte nach § 102 I 3 BetrVG wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats unwirksam sein. Eine Anhörung hat zwar mangels Stellungnahme des Betriebsrats nicht stattgefunden. Doch gilt die Anhörung gem. § 102 II 2 BetrVG nach Ablauf einer Woche ab dem 5.10.2009, mithin gem. §§ 187 I, 188 II Var. 1 BGB mit Verstreichen des 12.10.2009, als erteilt. Im Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung am 14.10.2009 war eine Anhörung des Betriebsrats somit erfolgt.
257
Die Kündigung ist allerdings trotzdem unwirksam, wenn aufgrund der Änderungsvereinbarung vom Januar 2009 eine ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats erforderlich war. Fraglich ist aber, ob ein solches Zustimmungserfordernis durch Individualvertrag überhaupt begründet werden kann. Sofern ein Rechtsgeschäft nicht bedingungsfeindlich ist, kann ein Zustimmungserfordernis im Einzelfall zwar in Form einer Bedingung nach § 158 BGB vereinbart werden. Bei einer Kündigung ist insofern bereits fraglich, ob ein solches Vorgehen nicht gegen den Rechtsgedanken des § 388 S. 2 BGB verstößt, demzufolge Gestaltungserklärungen bedingungsfeindlich sind.[51] Gegen eine Unwirksamkeit aus diesem Grund spricht allerdings, dass die vorherige Zustimmung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung keinerlei Ungewissheit entstehen lässt, da im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ihre Wirksamkeit abschließend beurteilt werden kann.[52]
258
Zum anderen wollten A und die T-GmbH aber auch nicht ein konkretes, sondern vielmehr ein abstraktes Zustimmungserfordernis vereinbaren. Die Wirksamkeit künftig vorzunehmender Rechtsgeschäfte abstrakt von der Zustimmung eines Dritten abhängig zu machen, verstößt aber gegen den Grundsatz, dass Privatautonomie indisponibel ist (vgl. für Verfügungen § 137 S. 1 BGB).[53] Eine Beschränkung ist daher nur möglich, wo das Gesetz sie ausdrücklich zulässt. Im Umkehrschluss zu § 102 VI BetrVG, der ausdrücklich Betriebsrat und Arbeitgeber zu einer solchen Einschränkung ermächtigt, ist dies individualvertraglich nicht möglich. Solche Vereinbarungen würden auch gegen das ausdifferenzierte System der Betriebsverfassung verstoßen, da es dem Betriebsrat erschwert wäre, die Interessen der Gesamtbelegschaft zu vertreten, wenn seine Mitbestimmungsrechte von den Arbeitsvertragsparteien auf einzelne Arbeitnehmer zugeschnitten werden könnten.[54] Die Vereinbarung zwischen A und der T-GmbH ist daher unwirksam, so dass der Betriebsrat der Kündigung nicht zustimmen musste.
VI. Soziale Rechtfertigung
259
Hinweis zur Bewertung:
Da die soziale Rechtfertigung der Kündigung unproblematisch zu bejahen ist, sollte eine gute Klausur auf diese Frage nur sehr knapp eingehen. Langwierige Ausführungen sind entsprechend negativ zu bewerten.
260
Auf das Arbeitsverhältnis des A finden gem. §§ 1 I, 23 I KSchG die Vorschriften des allgemeinen Kündigungsschutzes Anwendung. Die Kündigung des A ist daher möglicherweise unwirksam, weil sie sozial ungerechtfertigt ist (vgl. § 1 I KSchG).
261
Hinweis zur Klausurtechnik:
Falsch wäre es zu formulieren, dass gem. §§ 1 I, 23 I KSchG „das Kündigungsschutzgesetz“ Anwendung findet, da insbesondere die Wirksamkeitsfiktion nach §§ 4, 7 KSchG auch im Kleinbetrieb und vor Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten gilt.
1. Kündigungsgrund
262
Das ist gem. § 1 II 1 KSchG der Fall, wenn kein Kündigungsgrund vorlag. In Betracht kommt ein dringendes betriebliches Erfordernis. Dieses ist gegeben, wenn aufgrund einer von außer- oder innerbetrieblichen Umständen veranlassten Unternehmerentscheidung das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt.[55] Die T-GmbH entschloss sich wegen des Wegfalls ihres einzigen Kunden zur endgültigen Betriebsstilllegung. Diese unternehmerische Entscheidung ist nicht offensichtlich sachwidrig oder willkürlich und damit nicht zu beanstanden.[56] Ferner war sie kausal für den Wegfall aller Arbeitsplätze bei der T-GmbH. Schließlich sind mildere Mittel als eine Kündigung nicht ersichtlich, so dass ein dringendes betriebliches Erfordernis vorliegt und die Kündigung des A nach § 1 II 1 KSchG sozial gerechtfertigt ist.
2. Sozialauswahl
263
Aufgrund der Stilllegung des gesamten Betriebs war eine Sozialauswahl nicht erforderlich, so dass die Kündigung des A auch nicht nach § 1 III 1 KSchG sozial ungerechtfertigt ist.
B. Ergebnis
264
Somit hat die Kündigung der T-GmbH vom 14.10.2009 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31.10.2009, sondern erst zum 30.11.2009 aufgelöst, so dass die Kündigungsschutzklage des A teilweise begründet ist.
Frage 2: Kündigungsschutzklage der F
A. Begründetheit der Klage der F
265
Die Kündigungsschutzklage der F ist begründet, wenn die Kündigung der B-AG vom 2.11.2009 rechtsunwirksam ist und daher das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31.1.2010 aufgelöst hat (sog. punktuelle Feststellungsklage).
I. Kündigungserklärung
266
Eine der Form des § 623 BGB genügende Kündigungserklärung liegt auf Seiten der B-AG vor. Diese ist durch Zugang an A auch gem. § 130 I 1 BGB wirksam geworden.
II. Wirksamkeitsfiktion
1. Lauf der Frist nach § 4 S. 1 KSchG
267
Allerdings könnte die Wirksamkeitsfiktion nach §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG eingreifen. Das ist der Fall, wenn F nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erhoben hat. Die Frist von drei Wochen ab Zugang ist nach §§ 187 I, 188 II Var. 1 BGB i.V.m. §§ 46 II 1 ArbGG, 222 I ZPO, bereits am Montag, dem 23.11.2009, verstrichen, so dass die Klageerhebung der A mit Eingang der Klagschrift bei Gericht am 11. Dezember 2009 (vgl. §§ 253 I, 167 ZPO) die Dreiwochenfrist nicht wahrt. Die Wirksamkeitsfiktion nach §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG greift somit grundsätzlich ein.
268
Wiederholung und Vertiefung:
Erhoben i.S.d. § 4 S. 1 KSchG ist eine Kündigungsschutzklage nach § 253 I ZPO i.V.m. § 46 II 1 ArbGG zwar grundsätzlich erst mit Zustellung der Klagschrift an den Klagegegner. Soll durch die Zustellung allerdings eine Frist gewahrt werden, tritt die fristwahrende Wirkung nach § 167 ZPO schon mit Eingang des Schriftsatzes bei Gericht ein, sofern der Schriftsatz vom Gericht an den Gegner demnächst zugestellt wird.
2. Hemmung nach § 4 S. 4 KSchG
269
Eventuell ist der Lauf der Dreiwochenfrist allerdings nach § 4 S. 4 KSchG gehemmt gewesen, weil die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedurfte. Die Kündigung der B-AG bedurfte einer Zulässigkeitserklärung gem. § 9 III 1 MuSchG, wenn die Voraussetzungen des § 9 I 1 MuSchG vorlagen. F war zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung schwanger und teilte dies der Personalabteilung der B-AG, deren Kenntnisstand sich die B-AG analog § 166 I BGB zurechnen lassen muss, bereits am 5.11.2009 mit, also vor Ablauf von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung. Damit lägen die Voraussetzungen von § 4 S. 4 KSchG i.V.m. § 9 I 1 Hs. 1 Var. 2, III 1MuSchG eigentlich vor.
270
Hinweis zur Bewertung:
Von einer durchschnittlichen Bearbeitung ist zu erwarten, dass § 4 S. 4 KSchG gesehen wird. Die Problematik einer teleologischen Reduktion wegen mangelnder Kenntnis des Arbeitgebers werden dagegen nur sehr gute Bearbeiter erkennen.
271
In Betracht kommt jedoch, dass § 4 S. 4 KSchG teleologisch zu reduzieren ist in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung keine Kenntnis von der Schwangerschaft hatte.[57] Das erfordert eine verdeckte Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit.[58]
272
Eine Ausnahme für Fälle mangelnder Kenntnis des Arbeitgebers existiert nicht, so dass eine Unvollständigkeit im positiven Recht vorliegt.
273
Weiterhin muss diese aber auch planwidrig sein. Das ist u.a. dann der Fall, wenn die ratio legis von § 4 S. 4 KSchG (in Verbindung mit dem negativen Gleichheitssatz) eine Einschränkung gebietet für Fälle, in denen der Arbeitgeber mangels Information der Arbeitnehmerin keine Kenntnis vom Zustimmungserfordernis hat. § 4 S. 4 KSchG soll die Arbeitnehmerin vor der Unkenntnis schützen, ob eine behördliche Zustimmung nicht vorliegt oder ihr nur nicht bekannt gegeben wurde. Dahinter steht die Erwägung, dass sie bei Vorliegen einer behördlichen Zustimmung eventuell von einer Klage Abstand nehmen würde, ihren Entschluss zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage mithin nicht vor dem Zeitpunkt der Bekanntgabe fundiert treffen kann und soll. Hat sie den Arbeitgeber aber gar nicht informiert, weiß sie genau, dass ein Zustimmungsverfahren nicht eingeleitet wurde, befindet sich insofern also nicht im Ungewissen. Damit gebietet die ratio von § 4 S. 4 KSchG (in Verbindung mit dem negativen Gleichheitssatz) eine Einschränkung der Norm für Fälle, in denen der Arbeitgeber keine Kenntnis vom Zustimmungserfordernis hatte.
274
Wiederholung und Vertiefung:
Nach einer neuen Entscheidung des BAG liegt im „Festhalten“ an der Kündigung auch kein Indiz für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts.[59] Diese Frage spielt ohnehin nur für Ansprüche nach § 15 I, II AGG eine Rolle, da auch ein Verstoß der Kündigung gegen §§ 1, 7 AGG von der Wirksamkeitsfiktion der §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG erfasst würde.
275
Eine verdeckte Lücke als Voraussetzung einer teleologischen Reduktion liegt somit vor. Dass der Gesetzgeber in § 4 S. 4 KSchG eine formale Ordnungsentscheidung getroffen hat und eine Reduktion damit aus Gründen der Rechtssicherheit unzulässig wäre (sog. Reduktionsverbot), ist nicht ersichtlich. Systematisch spricht für die Zulässigkeit der Reduktion vielmehr, dass § 5 I 2 KSchG überflüssig wäre, wenn bei objektiv bestehender Schwangerschaft und unverschuldeter Unkenntnis stets § 4 S. 4 KSchG i.V.m. § 9 I 1 Hs. 2 MuSchG einschlägig wäre.
276
Damit ist § 4 S. 4 KSchG nicht anzuwenden auf Fälle, in denen der Arbeitgeber mangels Information seines Arbeitnehmers keine Kenntnis vom Zustimmungserfordernis hat.
B. Ergebnis
277
Die Kündigung der F gilt somit nach §§ 4 S. 1, 7 Hs. 1 KSchG als wirksam, so dass ihre Kündigungsschutzklage unbegründet ist.
Frage 3: Anspruch auf Weihnachtsgeld
A. Anspruch der F auf Weihnachtsgeld
278
F könnte gegen die B-AG ein Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2009 in Höhe eines vollen Bruttomonatsgehalts aus betrieblicher Übung i.V.m. ihrem Arbeitsverhältnis (vgl. § 611 I BGB) zustehen.
I. Voraussetzungen der betrieblichen Übung
279
Unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung ist man sich einig, dass die Begründung einer betrieblichen Übung voraussetzt, dass der Arbeitgeber bestimmte Verhaltensweisen regelmäßig (gleichförmig) wiederholt, aus denen seine Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auch für die Zukunft gewährt werden.[60] Die B-AG gewährte in drei aufeinanderfolgenden Jahren sämtlichen Arbeitnehmern Weihnachtsgeld in gleichmäßiger Höhe von jeweils einem Bruttomonatsgehalts, was bei jährlich gezahlten Sonderzuwendungen nach h.M. für eine mehrfache, ununterbrochene Leistungsgewährung genügt.
280
Fraglich ist jedoch, ob sie dies vorbehaltlos getan hat. In Betracht kommt nämlich, dass sie die Gewährung von Weihnachtsgeld unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt („Unsere Zahlung erfolgt freiwillig.“) gestellt hat mit der Folge, dass ein Anspruch auf künftige Leistungen nicht entstehen konnte.
281
Der Freiwilligkeitsvorbehalt ist aber nach § 307 I 1 BGB unwirksam, wenn es sich um eine unangemessen benachteiligende AGB handelt. Auch eine durch betriebliche Übung begründete Vertragsbedingung, die der Arbeitgeber für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen verwendet, stellt eine AGB i.S.d. § 305 I 1 BGB i.V.m. § 310 III Nr. 1 BGB dar.[61] Durch einen Freiwilligkeitsvorbehalt für Sonderleistungen wird zwar mangels Anspruchsbegründung nicht von Rechtsvorschriften abgewichen, insbesondere nicht vom Grundsatz pacta sunt servanda oder von § 611 I BGB, der nur Anspruch auf laufendes Entgelt gewährt, so dass §§ 307 III 1, 308 Nr. 4 BGB nicht einschlägig sind.[62] Allerdings unterliegt auch ein Freiwilligkeitsvorbehalt nach § 307 III 2 BGB einer Transparenzkontrolle, muss also klar und unmissverständlich formuliert sein, damit er nicht unangemessen benachteiligend ist. In den jährlichen Aushängen ist die Rede davon, die Arbeitnehmer hätten „Anspruch auf Weihnachtsgeld“ und würden dieses „Anspruchs“ verlustig gehen, wenn sie zum 1. Juli nicht mehr in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen. Dazu steht es aber im Widerspruch, wenn an späterer Stelle formuliert wird, die Zahlung erfolge „freiwillig“,[63] ohne dass näher dargelegt wird, was hierunter zu verstehen sein soll.[64] Eine solche Regelung ist mithin nicht klar und verständlich, gem. § 307 I 2 BGB unangemessen und folglich nach § 307 I 1 BGB unwirksam. Damit liegt auch eine vorbehaltlose Leistung der B-AG vor, so dass die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung erfüllt sind.
282
Wiederholung und Vertiefung:
Die in der Klausel gewählte Stichtagsregelung (ungekündigtes Arbeitsverhältnis am 1.7.) verstößt nicht gegen § 307 I 1 BGB. Zwar führt sie auch dann zum Verlust des Anspruchs auf Weihnachtsgeld, wenn der Grund für die Kündigung gar nicht aus der Sphäre des Arbeitnehmers kommt (z.B. Umorganisation). Allerdings erkennt das BAG an, dass die bezweckte motivierende Wirkung für Arbeitnehmer davon abhängt, dass diese dem Betrieb zumindest noch einige Zeit angehören. Eine Stichtagsregelung ist deshalb zulässig, solange die Weihnachtsgratifikation keinen Entgeltcharakter hat.[65]
Anzusprechen wäre dieses Problem nur, wenn man für möglich hält, dass die Stichtagsregelung unwirksam ist und in der Folge auch die anderen Einschränkungen der Gratifikationsklausel nach § 306 II BGB entfallen.[66] Dagegen spricht allerdings, dass Stichtagsregelung und Freiwilligkeitsvorbehalt sprachlich und inhaltlich getrennte Bestandteile der Klausel darstellen, weshalb dieser Punkt in der Lösung nicht geprüft wird.
II. Wegfall durch gegenläufige betriebliche Übung
283
In Betracht kommt jedoch, dass sich dieser Anspruch durch gegenläufige betriebliche Übung auf ein halbes Monatsentgelt reduziert hat. Nach der Rspr. des BAG kann eine betriebliche Übung quasi spiegelbildlich zu ihrer Entstehung dadurch geändert werden, dass die Arbeitnehmer einer neuen Handhabung über einen Zeitraum von drei Jahren nicht widersprechen.[67]
284
Dagegen lässt sich auf Grundlage der Vertragstheorie freilich anführen, dass Schweigen auf ein günstiges Angebot etwas anderes ist als Schweigen auf ein ungünstiges. Auch der widerspruchslosen Weiterarbeit trotz Nichtzahlung des vollen Weihnachtsgelds kann kein Erklärungswert beigelegt werden; zur Erbringung seiner Arbeitsleistung ist der Arbeitnehmer nämlich ohnehin verpflichtet.[68] Auf Grundlage der Vertrauenstheorie ließe sich ebenso wenig argumentieren, das dreimalige Unterlassen eines Widerspruchs seitens des Arbeitnehmers wirke vertrauensbegründend beim Arbeitgeber; denn an die Voraussetzungen einer solchen Verwirkung sind wie gesehen zu Recht hohe Anforderungen zu stellen.[69] Umgekehrt ist auch schwerlich zu begründen, dass das Vertrauen der Arbeitnehmer zerstört wird, wenn ihnen dreimalig eine Leistung (zum Teil) unrechtmäßig vorenthalten wird, und warum es darauf ankommen soll, dass die praktizierte Vorenthaltung widerspruchslos bleibt.[70]
285
Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 spricht gegen die gegenläufige betriebliche Übung auch die Regelung des § 308 Nr. 5 BGB: Soll eine an Schweigen geknüpfte Fiktionswirkung eintreten, so muss das nach dieser Vorschrift nicht nur von den Vertragsparteien vereinbart worden sein (sog. beredtes Schweigen); der Klauselverwender muss sich auch verpflichtet haben, seinen Vertragspartner auf die Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen. Selbst wenn der Klauselverwender also tatsächlich einen Hinweis gibt, liegt ein Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB trotzdem vor, wenn er sich hierzu nicht auch vorab verpflichtet hat.[71] Wenn aber selbst eine ausdrückliche Vereinbarung, dass dem dreimaligen Schweigen des Arbeitnehmers Erklärungswert zukommen soll, ohne gleichzeitige, vereinbarte Hinweispflicht nach § 308 Nr. 5 BGB unwirksam wäre, kann es bei Fehlen einer solchen Vereinbarung nicht anders sein. Die dreimalige widerspruchslose Annahme einer vom Arbeitgeber gekürzten Gratifikation kann daher nicht mehr den Verlust des vertraglichen Anspruchs auf die volle Gratifikation bewirken.[72]
286
Hinweis zur Bewertung:
Obwohl der Sachverhalt ausdrücklich auf die AGB-Kontrolle hinweist, ist davon auszugehen, dass nicht alle Bearbeiter § 308 Nr. 5 BGB ansprechen. Wichtig ist, dass die Vorschrift keine direkte Anwendung findet, sondern nur argumentativ dafür herangezogen wird, das Institut der gegenläufigen betrieblichen Übung einzuschränken.
B. Ergebnis
287
F hat daher Anspruch auf Weihnachtsgeld für das Jahr 2009 in Höhe eines Bruttomonatsgehalts.
Anmerkungen
[1]
BAG v. 12.5.2005, AP Nr. 53 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2005, 1259, 1260 (Herv. Verf.).
[2]
BAG v. 16.5.2002, AP Nr. 237 zu § 613a BGB = NZA 2003, 93, 98.
[3]
BAG v. 2.8.1982, AP Nr. 29 zu § 36 ZPO = NJW 1983, 472; ErfK-Preis, § 613a BGB Rn. 71 f.; APS-Steffan, § 613a BGB Rn. 88.
[4]
Vgl. EuGH v. 10.12.1998, Rs. C-173/96, C-247/96, Slg. 1998, I-8237, 8250 = NZA 1999, 189, 191 (Hidalgo u.a.) sowie EuGH v. 10.12.1998, Rs. C-127/96, C-74/97, C-229/96, Slg. 1998, I-8179, 8232 = NZA 1999, 253, 254 (Hernandez Vidal u.a.).
[5]
Vgl. APS-Steffan, § 613a BGB Rn. 26.
[6]
Vgl. BAG v. 26.7.2007, AP Nr. 324 zu § 613a BGB = NZA 2008, 112, 115.
[7]
Für einen ähnlichen Fall ebenso BAG v. 25.6.2009, AP Nr. 373 zu § 613a BGB = NZA 2009, 1412, 1415 (Tz. 31).
[8]
Vgl. BAG v. 13.12.2007, AP Nr. 341 zu § 613a BGB = NZA 2008, 1021, 1023.
[9]
Für einen ähnlichen Fall ebenso BAG v. 25.6.2009, AP Nr. 373 zu § 613a BGB = NZA 2009, 1412, 1416 (Tz. 40).
[10]
Vgl. BAG v. 11.12.1997, AP Nr. 172 zu § 613a BGB = NZA 1998, 534, 535 f.; APS-Steffan, § 613a BGB Rn. 72. Zur richtlinienkonformen Auslegung von § 613a I 1 BGB in dieser Hinsicht vgl. ausführlich Canaris, FS R. Schmidt, 2006, S. 41, 50 f.
[11]
BAG v. 13.7.2006, AP Nr. 312 zu § 613a BGB = NZA 2006, 1268, 1270 (Tz. 16).
[12]
BAG v. 14.12.2006, AP Nr. 318 zu § 613a BGB = NZA 2007, 682, 686 (Tz. 45).
[13]
Vgl. etwa MüKoBGB-Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 121 m.w.N.
[14]
Für einen ähnlichen Fall ebenso BAG v. 24.7.2008, AP Nr. 352 zu § 613a BGB unter Tz. 45 (vollständig nur in beck-online oder juris).
[15]
Rieble/Wiebauer, NZA 2009, 401, 402.
[16]
So BAG v. 24.7.2008, AP Nr. 346 zu § 613a BGB = NZA 2008, 1294, 1296 (Tz. 31).
[17]
Vgl. grds. BAG v. 27.11.2008, AP Nr. 363 zu § 613a BGB = NZA 2009, 552, 556 (Tz. 33); 17.10.2013, NZA 2014, 774, 777 (Tz. 31 ff.) – Vergleich mit Erwerber über Bestand des Arbeitsverhältnisses. A.A. für bloße Vertragsänderungen allerdings BAG v. 23.7.2009, AP Nr. 10 zu § 613a BGB Widerspruch = NZA 2010, 393, 397 (Tz. 45). Wie hier Dzida, DB 2010, 167, 169.
[18]
Dazu noch Rn. 257 f. (i.V.m. § 139 BGB).
[19]
Zur Wechselwirkung zwischen Umstands- und Zeitmoment vgl. jüngst LAG Schleswig-Holstein v. 5.12.2003 – 5 Sa 266/13 (Revision anhängig unter 8 AZR 35/14).
[20]
So etwa Rieble/Wiebauer, NZA 2009, 401, 402; Olbertz/Ungnad, BB 2004, 213, 215.
[21]
Nach der Rspr. des BAG beginnt die Frist für das Zeitmoment grds. einen Monat nach der Unterrichtung zu laufen, vgl. BAG v. 20.3.2008, NZA 2008, 1354, 1358 f. (Tz. 42) sowie MüKoBGB-Müller-Glöge, § 613a BGB Rn. 121.
[22]
Ebenso Art. 3 II RL 2001/23/EG.
[23]
BAG v. 27.11.2008, AP Nr. 363 zu § 613a BGB = NZA 2009, 552, 556 (Tz. 35); ebenso Gaul/Niklas, DB 2009, 452, 456.
[24]
Möglich ist auch die ausdrückliche Erklärung der Kündigung zum „nächst zulässigen Termin“. Das verstößt nicht gegen das Bestimmtheitsgebot, wenn dem Empfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder sie für ihn bestimmbar ist, vgl. BAG v. 20.6.2013, NZA 2013, 1137, 1139 (Tz. 15).
[25]
So zu Recht BAG [2. Senat] v. 15.12.2005, AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2006, 791, 794 (Tz. 28). A.A. möglicherweise BAG [5. Senat] v. 1.9.2010, AP Nr. 71 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2010, 1409, 1410 f. (Tz. 29); APS-Hesse, § 4 KSchG Rn. 10b versteht die Entscheidung dagegen so, dass bei einem Rechtsirrtum des Arbeitgebers Auslegung und Umdeutung ausscheiden sollen.
[26]
Vgl. etwa BAG [5. Senat] v. 1.9.2010, AP Nr. 71 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2010, 1409, 1411 (Tz. 30).
[27]
BAG v. 18.9.2003, AP Nr. 62 zu § 622 BGB = NZA 2004, 319, 320; ErfK-Preis, § 613a BGB Rn. 76.
[28]
Grundl. EuGH v. 15.7.1964, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269 f. = NJW 1964, 2371, 2372 (Costa).
[29]
Grundl. EuGH v. 19.1.1982, Rs. 8/81, Slg. 1982, I-53, 70 f. = NJW 1982, 499, 500 (Becker/Finanzamt Münster-Innenstadt).
[30]
EuGH v. 5.4.1979, Rs. 148/78, Slg. 1979, 1629, 1642 = NJW 1979, 1764, 1765 (Ratti).
[31]
Hierzu ausführlich Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Rn. 37 und 46.
[32]
EuGH v. 14.7.1994, Rs. C-91/92, Slg. 1994, I-3325, 3355 ff. = NJW 1994, 2473, 2474 (Faccini Dori).
[33]
EuGH v. 22.11.2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981, 10040 f. = NZA 2005, 1345, 1348 (Mangold).
[34]
EuGH v. 22.11.2005, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981, 10040 = NZA 2005, 1345, 1348 (Mangold).
[35]
EuGH v. 19.10.1977, Rs. 117/76, 16/77, Slg. 1977, 1753 = RIW 1977, 776 ff. (Quellmehl).
[36]
EuGH v. 19.1.2010, Rs. C-555/07, Slg. 2010, I-365 ff. (Tz. 22) = NZA 2010, 85, 86 (Kücükdeveci) mit ausführlicher Besprechung Krois, Anm. EzA RL 2000/78/EG Nr. 14.
[37]
BVerfG v. 6.7.2010, BVerfGE 126, 286 ff. = NZA 2010, 995 ff.
[38]
Vgl. dazu ausführlich Krois, DB 2010, 704, 705 m.w.N. Von den Bearbeitern wird eine Diskussion dieser Problematik nicht erwartet; es genügt vielmehr, wenn Art. 21 I GrCh i.V.m. Art. 6 I EU korrekt angewandt wird.
[39]
Zum Anwendungsbereich vgl. ausführlich Krois, DB 2010, 1704, 1705 f.
[40]
Grundl. zur sog. Vorwirkung EuGH v. 18.12.1997, Rs. 129/96, Slg. 1997, I-7411, 7449 = NVwZ, 1998, 385, 387 (Inter-Environnement Wallonie).
[41]
So wohl EuGH v. 23.9.2008, Rs. C-427/06, Slg. 2008, I-7245 = NJW 2008, 3417, 3418 (Bartsch).
[42]
Von Medem, NZA 2009, 1072, 1073.
[43]
Zur Konkretisierung durch Richtlinienrecht ausführlich Krois, DB 2010, 1704, 1706 f.
[44]
Zum Prüfungsprogramm ausführlich Jacobs/Krois, Anm. EzA §§ 1, 82 KSchG Soziale Auswahl Nr. 62, S. 42 f.
[45]
Vgl. die Zusammenfassung in EuGH v. 19.1.2010, Rs. C-555/07, Slg. 2010, I-365 ff. (Tz. 34 f.) = NZA 2010, 85, 87 (Kücükdeveci).
[46]
Zu den Anforderungen von Art. 6 I 1 RL 2000/78/EG sowie zur Abgrenzung von anderen Rechtfertigungsgründen vgl. Krois, EuZA 2011, 351, 356 ff.
[47]
In diese Richtung auch EuGH v. 19.1.2010, Rs. C-555/07, Slg. 2010, I-365 ff. (Tz. 42) = NZA 2010, 85, 87 (Kücükdeveci). Krit. auch Krois, Anm. EzA RL 2000/78/EG Nr. 14, S. 17, 39 f.
[48]
So EuGH v. 19.1.2010, Rs. C-555/07, Slg. 2010, I-365 ff. (Tz. 40 f.) = NZA 2010, 85, 87 (Kücükdeveci).
[49]
Das Arbeitsgericht ist dabei berechtigt, aber nicht verpflichtet, den EuGH um eine Vorabentscheidung zu ersuchen, vgl. EuGH v. 19.1.2010, Rs. C-555/07, Slg. 2010, I-365 ff. (Tz. 52 ff.) = NZA 2010, 85, 88 (Kücükdeveci). Ausführlich zu dieser Problematik Krois, DB 2010, 1704, 1707 f.
[50]
So nunmehr BAG v. 15.12.2005, AP Nr. 55 zu § 4 KSchG 1969 = NZA 2006, 791, 793 m.w.N.
[51]
Offengelassen von BAG v. 10.11.1994, AP Nr. 24 zu § 9 KSchG 1969 = NJW 1995, 1981, 1982.
[52]
Allerdings ist die Zustimmung für den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar, so dass die Klagefrist nach § 4 S. 1 KSchG erst ab Kenntnis des Arbeitnehmers laufen kann, vgl. Krois, Anm. EzA KSchG § 2 Nr. 74, S. 13, 29 m.w.N. Dafür spricht auch der Rechtsgedanke des § 4 S. 4 KSchG, vgl. ebenso für § 102 VI BetrVG Richardi-Thüsing, § 102 BetrVG Rn. 297 a.E.
[53]
So bereits Flume, BGB AT Bd. 2, 4. Aufl. 1992, § 54, 2 (S. 886 f).
[54]
So BAG v. 23.4.2009, NZA 2009, 915, 916 (Tz. 13). Anders für ein tarifvertraglich (und damit normativ) begründetes Zustimmungserfordernis des Betriebsrats z.B. BAG v. 24.2.2011, AP Nr. 91 zu § 1 KSchG 1969 = NZA 2011, 708, 710 (Tz. 21).
[55]
BAG v. 7.12.1978, AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NJW 1979, 1902.
[56]
BAG v. 30.4.1987, AP Nr. 42 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = NZA 1987, 776.
[57]
So nun BAG v. 19.2.2009, AP Nr. 38 zu § 9 MuSchG 1968 = NZA 2009, 980, 981 f. (Tz. 27 u. 29). Vgl. auch BAG v. 13.2.2008, AP Nr. 5 zu § 85 SGB IX = NZA 2008, 1055, 1059 (Tz. 45); Preis, DB 2004, 70, 77; Raab, RdA 2004, 321, 330 f.
[58]
Vgl. etwa Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 136 f. Vgl. auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1991, S. 473 ff. m.w.N.
[59]
Vgl. BAG v. 17.10.2013 – 8 AZR 741/12 (noch n.v.).
[60]
BAG v. 11.4.2006, AP Nr. 1 zu § 667 BGB = NZA 2006, 1089, 1090 (Tz. 14).
[61]
Vgl. BAG v. 27.8.2008, AP Nr. 36 zu § 307 BGB = NZA 2009, 49, 51 (Tz. 20).
[62]
BAG v. 18.3.2009, NZA 2009, 535, 536 (Tz. 18) m. Anm. Schramm, Bucerius Law Journal (BLJ) 2009, 112 ff.
[63]
Vgl. BAG v. 30.7.2008, AP Nr. 274 zu § 611 BGB = NZA 2008, 1173, 1178 (Tz. 39).
[64]
Ein pauschaler Hinweis auf die Freiwilligkeit genügt daher nach BAG, v. 30.7.2008, AP Nr. 274 zu § 611 BGB = NZA 2008, 1173, 1174 (Tz. 12); v. 23.10.2002, AP Nr. 243 zu § 611 BGB = NZA 2003, 557, 558 f. ohnehin weder zur Begründung eines Freiwilligkeits- noch eines Widerrufsvorbehalts.
[65]
Vgl. BAG v. 18.1.2012, AP Nr. 59 zu § 307 BGB = NZA 2012, 620, 623 (Tz. 25 ff.). Ein Verstoß gegen § 307 I 1 BGB liegt dagegen vor, wenn eine Weihnachtsgratifikation so ausgestaltet ist, dass sie nicht nur Betriebstreue belohnt, sondern auch Entgelt für bereits erbrachte Arbeitsleistung ist, vgl. BAG v. 13.11.2013 – 10 AZR 848/1 (noch n.v.). Vgl. dazu auch BeckOK-ArbR-Jacobs, § 307 BGB Rn. 41a.
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