Kitabı oku: «La responsabilidad civil médica frente al incumplimiento del consentimiento informado», sayfa 6

[…] la distancia y el procedimentalismo son una tentación […] sólo el médico que da y recibe de sus pacientes, dialoga y se inclina ante ellos, entrando en una verdadera relación, seguirá siendo además de médico, humano, demasiado humano (De La Torre, 2008, p. 102).

El consentimiento informado en la globalización de la salud: del papel a la práctica 62

La globalización⁶³ ha traído consigo repercusiones valiosas en el sector salud: la constelación de avances médico-científicos, biológicos y tecnológicos ha dado paso a la exploración en campos antes impensados o de difícil acceso por la ciencia médica. También se ha presentado el aceleramiento en procesos diagnósticos, lo que ha suscitado mayores expectativas en los progresos de la ciencia, dando muestra del dominio de la perspicacia humana sobre ciertas esferas que eran desconocidas. Esto ha conducido a una mejor calidad de los servicios a ofrecer.

Lo anterior ha generado a los pacientes la posibilidad de asistir a diferentes médicos especialistas —especialización de la medicina—, lo que ha derivado en el nacimiento de empresas e instituciones, en sus dos vertientes públicas y privadas, encargadas de la prestación y la promoción de los servicios. De esta manera, se mira al médico como todo un empresario en el mercado,⁶⁴ que utiliza la publicidad para atraer pacientes.

Al mismo tiempo que se acrecientan la tecnificación y la especialización, se aumentan los riesgos y la peligrosidad, aunado a un ambiente multiplicador de aspiraciones y exigencias de los pacientes, lo cual crea una cultura de bienestar que hace, en la mayoría de los casos, frenar la asunción de los fracasos médicos, con la generación de reclamaciones judiciales (Galán, 2007, pp. 20-21).

Con la globalización se ha forjado la idea de la medicina inserta en el mercado de la salud, al configurarse como un servicio más dentro del mercado, que se mueve bajo la ley de la oferta y la demanda. De este modo, el paciente se erige como un consumidor⁶⁵ de productos y servicios sanitarios, al cual le es aplicable el Estatuto del Consumidor.⁶⁶ No obstante, se requiere una interpretación sistemática de la regulación de protección al consumidor con la normativa que dirige el sistema de salud, teniendo en cuenta el principio base pro consumatore —a favor del consumidor—, que adaptado al área de salud implica interpretación favorable al paciente⁶⁷ (Woolcott, 2014, pp. 260-261).

Es válido afirmar, siguiendo a Lorenzetti, que la actividad médica hoy puede calificarse como una “empresa médica”,⁶⁸ en donde el Estado, los empresarios y los médicos ofrecen un conjunto de servicios de forma organizada. Así, celebran contratos médicos —de consumo— con los usuarios, destinados precisamente a

[…] prestar servicios médicos a los pacientes, por sí o por terceros, sujeta a la condición suspensiva que se dé una determinada enfermedad en el titular o los beneficiarios, contra el pago de un precio anticipado y periódico (Lorenzetti, 1998, p. 127).

En el escenario globalizado, la confianza se ha despersonalizado,⁶⁹ ha dejado de ser depositada de manera exclusiva en el galeno. Se cambia un modelo de confianza personal a uno de confianza en el sistema, en donde los profesionales son prestadores de la institución (Weingarten, 2011, p. 83). Se les presiona a ser productivos, debido a que todo está programado: el número de pacientes y el tiempo para cada caso; el médico debe aplicar estos estándares y, así mismo, atender también los requerimientos del usuario (Bascuñán, 2005, p. 13).

En este contexto, la relación médico-paciente se ha vuelto más distante y frívola; ahora se cuentan los minutos de atención entre cada paciente, con limitaciones para extenderse.⁷⁰ A esto, Bedoya (2018) lo llama acertadamente la “medicina de 15 minutos”,⁷¹ que permite ganar más tiempo en el modelo de eficacia financiera (tiempo-dinero), es decir, se atiende a mayor número de usuarios; sin embargo, con ello se olvidan de la calidad y el fortalecimiento de la confianza a través de la comunicación. Es esta la tendencia en Colombia, y como lo refleja el autor, la problemática es común en Latinoamérica, y en países como Canadá, España, Estados Unidos, Rusia, entre otros.

Teniendo en cuenta que la medicina se ha burocratizado, la relación médico-paciente se transforma en mediata, al interponerse en su ejercicio terceros poderes o sujetos de la relación, como el establecimiento de salud y la empresa médica, lo que influye negativamente en la atención médica, pese al sorprendente desarrollo científico y tecnológico logrado (C. Fernández, 2007, p. 91).

La planificación social de la medicina con principios políticos, económicos y de rendimiento, en medio de un mundo gobernado por la ciencia y la tecnología, acabó por tecnificarla; anula la personalidad del médico, al sustituirla por una institución técnico-administrativa (Lovece, 2004, pp. 179-181), en donde los usuarios, al ser sometidos a amplias propagandas, se desinteresan por el médico como profesional y persona; asimismo, el diálogo se acorta y simplemente el paciente se ha dejado deslumbrar por la garantía que para ellos representa el avance de la ciencia.

Vale aclarar que este trabajo no está en contra de las conquistas que el auge de la técnica ha logrado. Lo que ocurre es que es partidario de que en el encuentro entre médico y paciente no se abandone la práctica humana de curar (Laín, 1964, p. 16), lo que no se observa cuando el sistema ha llevado a que el aquel pierda “su carácter sagrado y venerable, y aparece como un ciudadano corriente, ansioso de dinero y seguridad, como los demás ciudadanos endebles, que formamos la moderna sociedad tecnológica” (Llamas, 1988, p. 23).

Ante el afán por mostrar resultados y atender en un mínimo de tiempo una cantidad de usuarios, el paciente es atendido sin un adecuado manejo de la información; en algunas oportunidades firma un formato preimpreso, donde dice que afirma conocer todos los riesgos y cuidados relacionados con ese tratamiento; pero, a la hora de la verdad, la generalidad no demuestra más que un desconocimiento total sobre la materia (Monsalve y Navarro, 2014, p. 2), lo que deja entrever la deshumanización en la práctica médica.

En virtud de las ansias de atender, diagnosticar y tratar en el menor tiempo posible, las empresas médicas y los médicos se olvidan de que la información debe ser también humana, es decir, “acompañarla del calor debido a algo tan trascendente como son las decisiones en las que puede estar afectada la vida, la integridad corporal o la salud física o psíquica” (Ruiz, 1996, citado por Galán, 2007, p. 28).

Bien lo denuncia la Asociación del Defensor del Paciente de España, al alegar que muchas veces se firma un papel con espacios en blancos y sin anexo alguno, lo cual posteriormente es llenado por el profesional, no realizándose una comunicación ni verbal ni escrita sobre los datos necesarios para tomar una decisión. Además, se encuentran consentimientos firmados a pie de cama, sin explicación alguna; o en procesos diagnósticos, es una recepcionista quien entrega un documento para firmar antes de pasar con el especialista (Flórez, 2016).

Esto no escapa a la realidad de Colombia, en donde si bien no se pueden catalogar como prácticas extendidas, sí se puede aseverar, sin temor a error, que en la mayoría de los procedimientos clínicos se va adjuntado un mal consentimiento informado, lo que se corrobora con el aumento de procesos judiciales en torno a este tópico.

No es que en este trabajo no se avale que las entidades y los profesionales cuenten con formatos para agilizar el trámite, dada la cantidad de pacientes a atender. En cambio, no se comparte que estos documentos constituyan por sí solos la información y den paso a ser considerados plenos consentimientos informados, debido a que, para que lo sean, se requiere que se lleve a cabo el proceso de intercambio de comunicación entre los implicados.⁷²

Claramente, la aplicación de la doctrina del consentimiento informado puede ser vista, hasta hoy, como un logro a nivel de derechos, pero como un fracaso, desde una perspectiva general, en su implementación, en la medida en que el sistema de salud burocratizado y las ideologías tradicionales paternalistas, a pesar de la normatividad y las declaraciones de derechos, siguen imperando en su mayoría y no permiten que se haga un proceso gradual que motive la comunicación entre médico-paciente, teniendo en cuenta que a este último “[y]a no es solo la fatalidad incomprensible lo que anula su capacidad crítica sino que también el cientificismo y la tecnología lo abruman, y lo conminan a transferir las decisiones al médico” (Lorenzetti, 2016, p. 30).

Las decisiones respecto a elegir o no un tratamiento son algo complejas, que requieren un diálogo continuado. No obstante, escoger qué información suministrar a un paciente en específico no es una tarea de un minuto, y tener unos profesionales con capacidad de darse a entender, a pesar de la dificultad de la terminología médica, representa un desafío cuando no se les ha enseñado cómo transmitir en lenguaje informal. Todo esto lleva a considerar unos costos, en dinero y tiempo, en la toma del consentimiento informado, que si bien el sistema promueve, la práctica no mira a fondo la aplicación en términos de calidad, eficiencia y eficacia⁷³ (De La Maza, 2017, p. 8).⁷⁴

Sin embargo, nada de ello es óbice para desconocer el consentimiento informado, debiéndose reconocer, por encima de todo, la autodeterminación del paciente, dado que, en principio, nada justificaría su desatención (C. Pizarro, 2017, pp. 45-46). Ciertamente, el juez debe examinar todas las circunstancias que se desprenden de una causa fáctica particular al momento de definir la responsabilidad médica, como se detalla más adelante en el capítulo 3, apartado “Presupuestos de la responsabilidad médica por incumplimiento total o parcial del consentimiento informado del paciente”.

Como lo anunciaba ya Katz (2002, pp. 82-83), para reconciliar “el cuento de hadas”⁷⁵ de la regulación del consentimiento informado con la realidad, se deberían primero preparar los legisladores,⁷⁶ para tener una visión más amplia que permita comprender el rol de los médicos en la práctica, las capacidades de los profesionales y pacientes para favorecer decisiones autónomas e informadas, así como los límites en el conocimiento.

De acuerdo con lo anterior, la contradicción entre el humanismo y el instrumentalismo amerita la intervención del Estado, para que las regulaciones, políticas y recomendaciones cumplan sus cometidos, además de asegurar la capacitación para el médico y para el paciente.

En este sentido, no se requiere un exceso de normas que declaren derechos de los pacientes⁷⁷ y deberes en la atención médica. Se debe propiciar es por la toma de conciencia, por las condiciones y los espacios para la efectividad del consentimiento informado, por medio de estándares mínimos, para asegurar la calidad del sistema,⁷⁸ con base en los lineamientos de: “libertad de elección (autonomía), competencia profesional (idoneidad), buena comunicación (diálogo), compasión (empatía), estabilidad de la relación (continuidad) y ausencia conflictos de interés (especialmente económicos)” (Bohórquez, 2004, p. 4).

¹ En el presente documento se inicia con las breve referencia de la Grecia clásica en torno a la relación médico-paciente, porque en esta época se comienzan a dar los verdaderos cimientos para entender la medicina como una ciencia técnica racional fundamentada en la physis o naturaleza, en donde quien la iba a ejercer debía tener: capacidad natural, enseñanza del arte que se debe adquirir con reflexión, lugar adecuado para el aprendizaje, instrucción desde la infancia, aplicación constante al trabajo y tiempo (Hipócrates, 1983, p. 94), dejando a un lado las explicaciones mágicas, míticas y empíricas de periodos previos. Así, “[l]a medicina hipocrática por tanto, es un hecho histórico sumamente trascendental, ya que se conceptúa como el modelo o matriz que va a regir durante los posteriores siglos la práctica médica en occidente [sic]. Además, es un hecho revolucionario, ya que se trata del primer intento de explicación científica, o al menos racional, de una parte de la realidad: el cuerpo humano, la salud y la enfermedad. No pretende únicamente una explicación teórica de esta realidad, sino que también busca una acción operativa y transformadora que no es otra que la de curar enfermedades” (Gómez-Ullate, 2015, p. 62).

² Sobre el error de la medicina, afirmaba Hipócrates que “[e]l arte de la medicina es de todas las artes la más notable, pero, debido a la ignorancia de los que la practican y de los que a la ligera los juzgan, actualmente está relegada al último lugar. En mi opinión el error, en este caso, se debe fundamentalmente a la siguiente causa: que el arte de la medicina es el único que en las ciudades no tiene fijada una penalización, salvo el deshonor, y [e]ste no hiere a los que han caído en él. Pues son [e]stos parecidísimos a los actores extras en las tragedias: así como [e]stos tienen figura, manto y máscara de actor, pero no son actores, también muchos médicos lo son de nombre, pero en la práctica muy pocos” (1983, p. 93).

³ Las profesiones auténticas de la época eran “el sacerdocio, la realeza (y la judicatura como derivación suya) y, en fin, la medicina” (Gracia, 2008, p. 52).

⁴ Las normas éticas del juramento hipocrático de la Grecia clásica, que instituían una responsabilidad moral basada en el desprestigio social y el deshonor, diferían en su naturaleza de las normas del Código de Hammurabi, escrito antes por el rey, a quien debe su nombre, de la primera dinastía de Babilonia. En este código, entre sus preceptos estaba la regulación del ejercicio de la medicina, asignándole al médico, como castigo ante el fracaso de una cirugía, que su mano fuera cortada: “si un médico hace incisión profunda en un hombre con bisturí de bronce y le provoca la muerte, o si le abre la sien a un hombre con bisturí de bronce y deja tuerto al hombre, que le corten la mano” (art. 218) (Franco, 1962, p. 352), por lo que se observaba un escenario de retribución de castigo y atribución de responsabilidades estricto, basado en el “ojo por ojo diente por diente” —ley del talión—. Sin embargo, parece que no todos los médicos de los pueblos mesopotámicos debían observar el código por igual, pues los médicos-sacerdotes no estaban obligados, mientras que los sanadores de rango inferior (cirujanos o barberos) sí estaban sometidos a las disposiciones (Gómez, 2015, pp. 23-25; Llamas, 1988, pp. 6-9).

⁵ En cierta medida, el hombre podía ser responsable de la enfermedad que padecía, en virtud de los abusos rutinarios con respecto a ciertas costumbres o hábitos, como comer y beber, que en esa época se conocía como “enfermedades crónicas”. Por otra parte, también se encontraban las “enfermedades agudas”, que surgen de forma repentina y su origen se asociaba a un carácter más religioso que moral, y eran, en su generalidad, más graves que las crónicas (Gracia, 2008, p. 37).

⁶ Platón, en su obra La República, acuñó la expresión “nobles mentiras” para justificar las mentiras políticas de los gobernantes para el bien de los gobernados. Ello aplicaba también para el caso de los médicos, con la excusa de que fuera un remedio y en beneficio del enfermo; por ello afirmaba que “la mentira es en realidad inútil para los dioses, aunque útil para los hombres bajo la forma de un remedio, es evidente que semejante remedio debe ser reservado a los médicos, mientras que los profanos no deben tocarlos […]. Si es adecuado que algunos hombres mientan, [e]stos serán los que gobiernan el Estado, y que frente a sus enemigos o frente a los ciudadanos mientan para beneficio del Estado; a todos los demás les estará vedado. Y si un particular miente a los gobernantes, diremos que su falta es igual o mayor que la del enfermo al médico o que la del atleta a su adiestrador cuando no les dicen la verdad respecto de las afecciones de su propio cuerpo […]” (Platón, 1986, p. 153).

⁷ En el juramento hipocrático se lee: “utilizaré el régimen dietético para bien de los enfermos, de acuerdo con mi capacidad y juicio; alejaré de ellos el mal y la injusticia”, lo que puede considerarse como el fundamento moral de la medicina, al cual los médicos debían comprometerse antes de iniciar el ejercicio de la profesión. Los médicos debían buscar los mejores intereses para el paciente desde la óptica de la medicina, era su deber prevenir el mal innecesario. Aquí el fin de la medicina no es, como se entiende en la época moderna, mantener la vida por encima de todo, sino que se debía limitar el dolor y el sufrimiento, a menos que estuviera justificado para eliminar la causa que estaba afectando la salud; por ello, las intervenciones médicas utilizadas debían tener expectativa de éxito, para así, como decía Hipócrates, en las epidemias, favorecer o al menos no perjudicar (Beauchamp y McCullough, 1984, pp. 32-33).

⁸ Max Weber (2002) expone que existen tres tipos puros de dominación legítima, que, según sus pretensiones típicas de legitimidad, pueden ser de carácter racional, tradicional o carismática (pp. 172-173). La dominación racional “descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal)” (p. 172). La dominación tradicional, según Weber (2002), es aquella en que su legitimidad proviene “de la santidad de las ordenaciones y poderes de mando heredados de tiempos lejanos, creyéndose en ella en méritos de esa santidad” (p. 180). Con respecto a la dominación carismática, la cual es extraordinaria y fuera de lo cotidiano, su título de legitimidad nace y se mantiene por la corroboración y el reconocimiento, por parte de los dominados, de las supuestas cualidades carismáticas del líder; por esto es necesario un proceso de comunicación de tipo emotivo, para crear la fe en el carisma que proporcionará validez (pp. 193-195).

⁹ Beauchamp y McCullough (1984) exponen ampliamente esta discusión.

¹⁰ Las cuales desencadenaron en la Revolución Industrial, la declaración de independencia de Estados Unidos (Declaración de Filadelfia) en 1776 —que incorpora por primera vez los derechos inalienables del hombre, destacando la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, razón por la cual Thomas Jefferson exponía que fue esta la que despertó a los pensadores de Francia del sueño despótico en el que se hallaba inmersa (Aparisi, 1990, p. 211)—, y en 1789, la Revolución francesa, marcada por el lema de igualdad, libertad y fraternidad, que dio lugar a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

¹¹ Este criterio también es avalado por la Corte Constitucional colombiana, como se lee en la Sentencia T-762-2004 de 11/08/2004.

¹² “[T]he rule protects the community against reckless experiments, while it admits the adoption of new remedies and modes of treatment only when their benefits have been demonstrated” (Caso Carpenter vs. Blake). Traducción de la autora: “la regla protege a la comunidad contra experimentos imprudentes, mientras que admite la adopción de nuevos medicamentos y tratamientos solo cuando sus beneficios han sido demostrados”.

¹³ Gracia (2008, p. 101) afirma que el paternalismo admite dos grados: infantil y juvenil, lo que desarrolla siguiendo a Thomas Szasz y Hollender (1956), quienes expusieron tres modelos básicos de la relación médico-paciente: el primero es activity-passivity, en donde el enfermo es un incapaz para responder o inerte, y el médico hace todo por el paciente; por eso, el prototipo es parent-infant y la aplicación clínica del modelo se da en casos de anestesia, trauma, estados de coma, etc. El segundo modelo es guía-cooperación (guidance-cooperation), en donde el médico le dice al paciente qué hacer y el enfermo coopera y obedece, como lo hace el hijo adolescente con su padre (child adolescent-parent), como ocurre, por ejemplo, con los procesos infecciosos agudos. Y, finalmente, el modelo mutual participation, en donde se concibe al paciente en plano de igualdad, participando activamente, y el médico ayuda al paciente para que aprenda a cuidarse por sí mismo, como, por ejemplo, en caso de enfermedades crónicas o psicológicas; por ello es una relación adult-adult carente de paternalismo y donde se dan condiciones democráticas y autónomas (Szasz y Hollender, 1956, pp. 586-587).

¹⁴ “Under a free government, at least, the free citizen’s first and greatest right, which underlies all others—the right to the inviolability of his person; in other words, the right to himself—is the subject of universal acquiescence, and this right necessarily forbids a physician or surgeon, however skillful or eminent, who has been asked to examine, diagnose, advise, and prescribe (which are at least necessary first steps in treatment and care), to violate, without permission, the bodily integrity of his patient by a major or capital operation, placing him under an anaesthetic for that purpose, and operating upon him without his consent or knowledge” (caso Pratt vs. Davis). Traducción de la autora: “Bajo un gobierno libre, al menos, el primer y mayor derecho del ciudadano libre, y que prevalece sobre los demás —el derecho inviolable de ser persona, en otras palabras el derecho de ser—, es el tema universal del consentimiento, y este derecho necesariamente prohíbe a un médico o cirujano, no importa si es habilidoso o eminente, al cual se le ha solicitado examinar, diagnosticar, aconsejar, prescribir (que es lo menos los primeros pasos en tratamiento y cuidado), para violar, sin permiso, la integridad de su paciente por una de operación mayor o de riesgo, poniéndolo bajo una anestesia para ese propósito y operando sin su consentimiento o conocimiento”.

¹⁵ “Every human being of adult years and sound mind has the right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient’s consent commits an assault, for which he is liable in damages. This is true except in cases of emergency where the patient is unconscious and where it is necessary to operate before consent can be obtained” (Schloendorff vs. Society of New York Hospital). Traducción de la autora: “Todo humano adulto y consciente tiene el derecho a decidir qué se le puede realizar a su cuerpo; y un cirujano que practica una operación sin el consentimiento de su paciente comete una violación, por el cual es responsable de sus daños. Esto es verdadero excepto en casos de emergencia, donde el paciente está inconsciente y donde es necesaria la operación antes de que se pueda obtener el consentimiento”.

¹⁶ Fue esta la primera sentencia que utilizó la autodeterminación como requisito del consentimiento, y de ahí deviene su popularidad (Faden y Beauchamp, 1986, p. 124); esto, sin desmeritar que los proveídos anteriores desarrollaron con amplitud el alcance de la necesidad de comprensión.

¹⁷ Una delineación sobre la teoría de la “agresión” y su contraste con la negligencia se puede encontrar en Faden y Beauchamp (1986, pp. 27-30).

¹⁸ Textualmente, fue expuesto por el juez Bray de la Corte de Apelaciones lo siguiente: “The other is to recognize that each patient presents a separate problem, that the patient’s mental and emotional condition is important and in certain cases may be crucial, and that in discussing the element of risk a certain amount of discretion must be employed consistent with the full disclosure of facts necessary to an informed consent” (Estados Unidos, Corte de Apelaciones de California, 1957). Traducción de la autora: “Lo otro es reconocer que cada paciente es un caso aparte, que la condición mental y emocional es importante y en ciertos casos puede ser crucial, y que al discutir el elemento de riesgo cierta discreción debe ser empleada, junto con la total divulgación de los hechos, necesaria para un consentimiento informado”.

¹⁹ Se recuerda que, en la actualidad, información y consentimiento son una sola doctrina y sin la existencia de la primera no puede consolidarse un consentimiento; por tanto, el procedimiento realizado no está autorizado, al ser ineficaz cualquier documento de consentimiento que no lleve información previa.

²⁰ La regla del médico razonable era la utilizada ordinariamente en los supuestos de negligencia, pero su utilización con el consentimiento informado era nueva, ya que no importaba si la praxis había sido correcta, siendo entonces un incumplimiento que generaba inmediatamente responsabilidad. Sin embargo, hay que destacar que después del caso Natanson, los conceptos battery y negligence se tomaron prácticamente como idénticos en cuestiones de los requisitos para el consentimiento informado: naturaleza, consecuencias, riesgos y alternativas (Faden y Beauchamp, 1986, p. 131).

²¹ Dice la Corte: “Under the rule heretofore stated, where the patient fully appreciates the danger involved, the failure of a physician in his duty to make a reasonable disclosure to the patient would have no causal relation to the injury. In such event the consent of the patient to the proposed treatment is an informed consent. The burden of proof rests throughout the trial of the case upon the patient who seeks to recover in a malpractice action for her injury”. Traducción de la autora: “En virtud de la norma antes expuesta, cuando el paciente es plenamente consciente del peligro que entraña, el incumplimiento del deber del médico de informar razonablemente al paciente no tendría relación causal con el daño. En tal caso, el consentimiento del paciente al tratamiento propuesto es un consentimiento informado. La carga de la prueba recae a lo largo de todo el juicio sobre la paciente que pretende recuperar en una acción de mala praxis su lesión”.

²² El problema deviene en cómo demostrar esa “verdad”, a través de medios infalibles, cuando ya se han concretado unos daños, ya que el criterio del juicio médico razonable se utilizaría es para establecer si la información brindada era suficiente para otorgar o no un consentimiento informado, lo que implicaba una tarea desgastante para la parte demandante.

²³ En similar postura se encuentran Faden y Beauchamp (1986, pp. 129-132) y Katz (2002, pp. 65-71).

²⁴ “In our view, the patient’s right of self-decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured by the patient’s need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular peril must be divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself set the standard for adequate disclosure” (Estados Unidos, Corte de Apelaciones de Columbia, 1972). Traducción de la autora: “En nuestro punto de vista, el derecho de los pacientes por tomar sus propias decisiones forma los límites del deber a revelar. Este derecho puede ser efectivamente ejercido solo si el paciente posee la información suficiente que le permita escoger una opción inteligente. El enfoque de la información suministrada por los médicos, entonces debe ser medida por las necesidades del paciente y esa necesidad es el material de información en la decisión. La prueba para determinar si un daño en particular debe ser divulgado es material para decisión del paciente: todos los riesgos potenciales que afecten la decisión deben ser revelados. Y para salvaguardar el interés del paciente en alcanzar su propia determinación en el tratamiento, la ley debe adecuar los estándares para una adecuada divulgación”.

²⁵ “No more than breach of any other legal duty does nonfulfillment of the physician’s obligation to disclose alone establish liability to the patient. An unrevealed risk that should have been made known must materialize, for otherwise the omission, however unpardonable, is legally without consequence. Occurrence of the risk must be harmful to the patient, for negligence unrelated to injury is nonactionable. And, as in malpractice actions generally, there must be a causal relationship between the physician’s failure to adequately divulge and damage to the patient” (Estados Unidos, Corte de Apelaciones de Columbia, 1972). Traducción de la autora: “El incumplimiento de la obligación de informar por parte del médico no establece por sí solo la responsabilidad ante el paciente, como tampoco lo hace el incumplimiento de cualquier otra obligación legal. Un riesgo no revelado que debería haberse dado a conocer debe materializarse, ya que, de lo contrario, la omisión, por imperdonable que sea, carece legalmente de consecuencias. La aparición del riesgo debe ser perjudicial para el paciente, ya que la negligencia no relacionada con el perjuicio no es recurrible. Y, como en las acciones por negligencia en general, debe haber una relación causal entre la falta de divulgación adecuada por parte del médico y el daño al paciente”.

²⁶ Literalmente, se expone en la Sentencia la exhortación de los autores: “Accordingly, prudent advice to the doctor would seem to be as follows: All medical procedures have risks (the patient not allergic to penicillin yesterday may be violently so today); the greater the risk, the greater the duty to inform. Rule of thumb: unless therapeutic reasons contraindicate, make a simple, quiet, but honest disclosure commensurate with the risk in all cases and let the patient choose what risks he wishes to run with his body […] Besides being good medicine, good humanity, good public relations, and good medicolegal defense, the preceding advice has a therapeutic value all its own. The informed and consenting patient, aware of the risk, is not so shocked should the risk turn up in his case and, if patient-physician rapport is high, is much less likely to sue his doctor in the first instance” (Estados Unidos, Corte de Apelaciones de Rhode Island, 1972). Traducción de la autora: “En consecuencia, un consejo prudente al doctor debe ser visto como sigue: todo procedimiento médico tiene sus riesgos (el paciente no alérgico a la penicilina ayer, puede ser violento hoy); a mayor el riesgo, mayor el deber de informar. Como regla general o de oro: a menos que sean bajo contraindicaciones terapéuticas, realizar una simple, sencilla (calmada) y honesta divulgación conmensurada con el riesgo de todos los casos y permita que el paciente escoja qué riesgos desea correr. Aparte de ser buena medicina, buena humanidad, buena relación pública y buena defensa médico-legal, el presente consejo tiene un valor terapéutico por sí solo. El paciente informado y que ha dado consentimiento, consciente del riesgo, no se escandaliza si el riesgo se aparece, y si la relación médico paciente es alta, es menos propenso a demandar a su doctor en primera estancia”.