Kitabı oku: «Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea», sayfa 63
8 › I. Anwendungsfragen
I. Anwendungsfragen
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Für das Kapital der SE, dessen Erhaltung und dessen Änderungen sowie die Aktien, die Schuldverschreibungen und sonstige vergleichbare Wertpapiere der SE gelten die Vorschriften, die für eine AG mit Sitz in dem Mitgliedstaat, in dem die SE eingetragen ist, gelten würden (Art. 5 SE-VO).[1]
2
Nach Art. 4 SE-VO lautet das Kapital der SE auf Euro; das gezeichnete Kapital muss mindestens 120 000 EUR betragen.[2]
3
Nach Art. 5 SE-VO gelten für den Kapitalschutz der SE dieselben Vorschriften wie für eine Aktiengesellschaft im Satzungssitzstaat. Die Norm konkretisiert das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 10 SE-VO und stellt klar, dass einschlägige Vorbehalte im Bereich der Kapitalerhaltung nicht bestehen.[3]
4
Nach Art. 7 SE-VO muss der Sitz der SE in der Gemeinschaft liegen, und zwar in dem Mitgliedstaat, in dem sich die Hauptverwaltung der SE befindet.
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Schließlich unterliegt die SE in Bezug auf die nicht oder nur teilweise durch die SE-VO geregelten Bereiche den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die auf eine nach dem Recht des Sitzstaates der SE gegründete AG Anwendung finden würden (Art. 9 Abs. 1c ii SE-VO). Daraus folgt, dass sich Kapitalerhöhungs- und Kapitalherabsetzungsmaßnahmen für eine SE, die ihre Hauptverwaltung und damit ihren Sitz in der Bundesrepublik Deutschland hat, nach deutschem Aktienrecht, also nach den §§ 182–240 AktG richtet. Die noch im SE-VO-Vorschlag enthaltene eigenständige Kapital- und Finanzverfassung[4] ist durch diese Verweisung auf das nationale Recht ersetzt worden. Unklar ist dabei, wie weit die Verweisung auf das nationale Recht reicht und ob sie beispielsweise auch die in der Rechtsprechung zum jeweiligen (nationalen) Aktienrecht entwickelten Grundsätze erfasst.[5] Zwar wurden die Bestimmungen über die Kapitalerhöhung über die Kapitalrichtlinie europaweit harmonisiert. Es bestehen aber noch immer wesentliche Unterschiede zwischen den Normen der Mitgliedstaaten, wie etwa bei der Gewährung von Bezugsrechten.[6]
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Für eine SE mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland kommen für Kapitalerhöhungen somit die §§ 182–220 AktG in Betracht. Es geht um die Kapitalerhöhung gegen Einlagen, die bedingte Kapitalerhöhung, das genehmigte Kapital sowie die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.
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Die Kapitalherabsetzung ist in den §§ 222–240 AktG geregelt. Differenziert wird zwischen der ordentlichen Kapitalherabsetzung, der vereinfachten Kapitalherabsetzung und der Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien. Hierneben stehen Kapitalmaßnahmen, die über den Kapitalmarkt finanziert werden.
8
Methodisch ist zu klären (Rn. 11), ob bei der Auslegung der Kapitalvorschriften das jeweilige Recht des Mitgliedstaates anzuwenden ist oder ob statt dessen eine autonome Auslegung i.S.d. SE-VO anzustreben ist. Dies kann beim Bezugsrechtsausschluss oder etwa bei der Frage, welche Anforderungen an den Vorstandsbericht zu stellen sind, relevant sein.
9
Offen ist auch die Frage, wer bei einer monistischen SE, bei der kein Aufsichtsrat existiert, die Aufgaben des Aufsichtsrates bei Kapitalerhöhungen wahrnimmt. Diese Frage stellt sich etwa in Rechtsordnungen, die – wie die deutsche – einen obligatorischen Aufsichtsrates haben und diesen bei Kapitalmaßnahmen beteiligen (z.B. § 204 Abs. 1 AktG).
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Fraglich könnte auch sein, wo die Eintragung der Kapitalmaßnahme veröffentlicht wird. Nach deutschem Recht geschieht dies grundsätzlich im Bundesanzeiger (§§ 10 ff. HGB). Art. 14 SE-VO sieht darüber hinaus eine Veröffentlichung der Gründungseintragung und der Löschung im EG-Amtsblatt vor. Dies muss dann wohl auch für Kapitalmaßnahmen gelten.
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Unter methodischen Gesichtspunkten ist das Recht der SE einschließlich der Verweisung auf das jeweilige nationale Aktienrecht autonom auszulegen. Dies ergibt sich daraus, dass es sich bei der SE-VO um einen Rechtsakt der Europäischen Union und nicht um eine gesellschaftsrechtliche Schöpfung des nationalen Gesetzgebers handelt. Dagegen erfolgte die Auslegung des nationalen Aktienrechtes bislang stets im Kontext der nationalen AG und ihrer spezifischen Organstrukturen und Kompetenzverteilung. Die so gewonnenen Erkenntnisse können nicht unbesehen auf Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung in der SE übertragen werden. Vielmehr sind diese im Lichte der SE-VO sowie des sonstigen Gemeinschaftsrechtes auszulegen. Dass dabei wegen der europarechtlichen Durchdringung des nationalen Aktienrechtes möglicherweise sehr ähnliche Ergebnisse entstehen, ist naheliegend, aber keinesfalls immer gesichert.
Anmerkungen
[1]
VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABlEG Nr. L 294 v. 10.11.2001, 4; allgemeiner Überblick bei Spitzbart RNotZ 2006, 369; Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der VO Nr. 2157/2001 v. 17.11.2010 KOM/2010/676 endgültig; weiterführend Gesetz zur Ausführung der VO Nr. 2157/2001 v. 22.12.2004 BGBl I S. 3675.
[2]
Vertiefend Spitzbart RNotZ 2006, 369 unter C I.
[3]
Oechsler NZG 2005, 449.
[4]
Vgl. Art. 38 – 58 SE-VO-Vorschlag 1991; Bericht der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat über die Anwendung der VO Nr. 2157/2001 v. 17.11.2010 KOM/2010/676 endgültig; weiterführend Gesetz zur Ausführung der VO Nr. 2157/2001 v. 22.12.2004 BGBl I S. 3675.
[5]
Schulz/Geismar DStR 39 (2001), 1078.
[6]
Wymeersch AG 1998, 382; Liebert S. 135 ff.
8 › II. Erhöhung des Grundkapitals
II. Erhöhung des Grundkapitals
8 › II › 1. Kapitalerhöhung gegen Einlagen
1. Kapitalerhöhung gegen Einlagen
1.1 Grundfragen/Übersicht
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Bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen wird das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien gegen Bar- oder Sacheinlagen erhöht. Die Kapitalerhöhung kann nur durch Ausgabe neuer Aktien ausgeführt werden (§ 182 Abs. 1 S. 4 AktG). Die Heraufsetzung der Nennbeträge der bisherigen Aktien ist folglich nicht möglich. Bei Gesellschaften mit Stückaktien muss sich die Zahl der Aktien in demselben Verhältnis wie das Grundkapital erhöhen (§ 182 Abs. 1 S. 5 AktG). Das Grundkapital soll nicht erhöht werden, solange ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch erlangt werden können (§ 182 Abs. 4 S. 1 AktG).
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Die Kapitalerhöhung gegen Einlagen mit unmittelbarem Bezug der neuen Aktien durch die bezugsberechtigten Aktionäre hat in der Praxis nur noch Bedeutung für Gesellschaften mit einem überschaubaren Aktionärskreis. Für Gesellschaften mit größerem Aktionärskreis, insbesondere für börsennotierte Gesellschaften, scheidet diese Form der Kapitalerhöhung aus faktischen Gründen aus. Durchgesetzt hat sich ein zweistufiges Verfahren.[1] Die neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung werden ganz oder zum Teil von einem Emissionskonsortium übernommen (§ 185 AktG). Außerdem verpflichtet sich die Emissionsbank zur Unterbringung der neuen Aktien am Markt.[2]Das Konsortium bietet die Aktien nach Durchführung eines Preisfindungsverfahrens (z.B. Bookbuilding) den Altaktionären entsprechend deren bisheriger Beteiligungsquote zum Bezug an. Der Erlös wird an die Gesellschaft abgeführt. Das Konsortium erhält eine Provision. Die Einschaltung des Emissionskonsortiums führt zu einer wesentlichen Vereinfachung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Die emittierende AG braucht nicht Zeichnungsscheine sämtlicher die Aktien beziehender Aktionäre einzusammeln. Vielmehr stellt der Konsortialführer für Rechnung des Konsortiums den erforderlichen Zeichnungsschein aus und zahlt die nach §§ 188 Abs. 2 S. 1, 36a Abs. 1 AktG erforderlichen Beträge zur freien Verfügung der emittierenden AG.[3] Da der Emittent grundsätzlich sämtliche Zweitschriften der Zeichnungsscheine bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung beim Handelsregister vorzulegen hat, führt die Einschaltung des Konsortiums zu einer erheblichen Vereinfachung.
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Das Gesetz hat dieses Verfahren ausdrücklich legitimiert. Nach § 186 Abs. 5 AktG ist es nicht als Ausschluss des Bezugsrechts anzusehen, wenn die neuen Aktien von einem Kreditinstitut oder einem Emissionskonsortium mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären zum Bezug anzubieten.[4]
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Die Ausgabe an das Kreditinstitut/Emissionskonsortium kann zu einem niedrigeren Ausgabekurs erfolgen als dem späteren Bezugskurs, zu dem die Aktionäre vom Kreditinstitut beziehen können. Es ist deshalb möglich und vielfach üblich, die Aktien zum geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG) an das Emissionskonsortium auszugeben, sodass das Konsortium der Gesellschaft lediglich die Mindesteinlage von 25 % des geringsten Ausgabebetrages (§§ 188 Abs. 2 S. 1, 36a Abs. 1 AktG) gutschreiben muss, damit die Durchführung der Kapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden kann. Das Emissionskonsortium muss sich im Übernahmevertrag[5] verpflichten, den über den geringsten Ausgabebetrag tatsächlich erzielten Bezugspreis abzüglich der vereinbarten Provisionen und Kosten an die Gesellschaft abzuführen.[6]
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Die Kapitalerhöhung mit mittelbarem Bezug der neuen Aktien über ein Kreditinstitut/Emissionskonsortium umfasst die Beschlüsse der Hauptversammlung, den Zeichnungsschein einer Konsortialbank (§ 185 AktG), das Verzeichnis der Zeichner (§ 188 Abs. 3 Nr. 1 AktG), die Bestätigung des Kreditinstituts (§ 188 Abs. 2, § 37 Abs. 1 AktG), die Berechnung der durch die Kapitalerhöhung entstehenden Kosten (§ 188 Abs. 3 Nr. 3 AktG), die Anmeldung der Kapitalerhöhung, ihrer Durchführung sowie der Satzungsanpassung zum Handelsregister (§§ 184, 188, 181 AktG), die Bekanntmachung des Bezugsangebotes des Konsortiums und die Bekanntmachung des Bezugspreises der neuen Aktien (§ 186 Abs. 5 S. 2, Abs. 2 S. 2 AktG).[7]
1.2 Der Beschluss der Hauptversammlung
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Kapitalerhöhungen sind Satzungsänderungen (§ 23 Abs. 3 Nr. 3 und 4 AktG). Zuständig für die Beschlussfassung ist daher allein die Hauptversammlung.[8] Aus § 23 Abs. 3 Nr. 3 AktG folgt, dass im Beschluss der Hauptversammlung der Betrag anzugeben ist, um den das Kapital erhöht werden soll.[9] Es genügt nach allgemeiner Meinung einen Mindest –und/oder Höchstbetrag anzugeben.[10]Auf diese Weise wird vermieden, dass die Kapitalerhöhung allein deshalb scheitert, weil ein fester Erhöhungsbetrag nicht erreicht wird.[11] Es kann jeder Erhöhungsbetrag durch Eintragung nach § 189 AktG wirksam werden, der den Mindestbetrag nicht unterschreitet und den Höchstbetrag nicht überschreitet.[12] Der endgültige Erhöhungsbetrag hängt davon ab, wie viele Aktien tatsächlich gezeichnet werden und steht mit der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 Abs. 1 AktG), der auf einen bestimmten Betrag lauten muss, fest.[13] Wenn es dem Belieben der Verwaltung überlassen würde, den Zeitraum für die Zeichnung der neuen Aktien und damit den tatsächlichen Erhöhungsbetrag zu bestimmen, würde in unzulässiger Weise die Grenze zum genehmigten Kapital (§§ 202 ff. AktG) überschritten.[14] Die Durchführung einer „bis-zu-Kapitalerhöhung“ in mehreren Tranchen ist für ein genehmigtes Kapital (§§ 202 ff. AktG) zulässig.[15] Dies gilt jedoch nicht im Rahmen einer Kapitalerhöhung nach § 182 AktG. Der Beschluss der Hauptversammlung, der einen Höchstbetrag bestimmt, kann vom Vorstand deshalb nicht zeitlich unbegrenzt in mehreren Tranchen durchgeführt werden.[16]
Mit einem Kapitalerhöhungsbeschluss, der auf keinen festen Erhöhungsbetrag lautet, darf die Hauptversammlung der Verwaltung (Vorstand und Aufsichtsrat) allerdings nicht die Entscheidung über den tatsächlichen Umfang der Kapitalerhöhung überlassen.[17]
18
Der Beschluss der Hauptversammlung bedarf mindestens der einfachen Stimmenmehrheit (§ 133 Abs. 1 AktG). Die Satzung kann eine größere Stimmenmehrheit und weitere Erfordernisse bestimmen. Für die Inhaber stimmrechtsloser Vorzugsaktien gelten die Sonderregelungen in § 141 Abs. 2 und 3 AktG.
19
Neben der Stimmenmehrheit ist für den Beschluss eine Kapitalmehrheit in Höhe von drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich (§ 182 Abs. 1 S. 1 AktG). Die Satzung kann eine andere Kapitalmehrheit, für die Ausgabe von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht jedoch nur eine größere Kapitalmehrheit bestimmen. Sie kann weitere Erfordernisse aufstellen (§ 182 Abs. 1 AktG).
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Sind mehrere Gattungen von stimmberechtigten Aktien vorhanden, bedarf der Beschluss der Hauptversammlung der Zustimmung der Aktionäre jeder Gattung (§ 182 Abs. 2 AktG). Über die Zustimmung haben die Aktionäre jeder Gattung einen Sonderbeschluss zu fassen. Für diesen gilt § 182 Abs. 1 AktG (§ 182 Abs. 2 AktG).
21
Für Kapitalerhöhungen in einer durch Ausgliederungen wesentlicher Betriebsteile entstandenen Tochtergesellschaft ist die Zustimmung der Hauptversammlung der Muttergesellschaft mit der Mehrheit einzuholen, die für eine entsprechende Maßnahme bei der Muttergesellschaft selbst erforderlich wäre.[18] Ob dies weitergehend auch für Veränderungen der Kapitalstruktur von Tochtergesellschaften gilt, hat der BGH in der Holzmüller-Entscheidung ausdrücklich offen gelassen und ist auch in der Literatur bisher nicht abschließend geklärt.[19] Das Gleiche gilt für die Frage, ob ein Bezugsrecht der Aktionäre der Muttergesellschaft auf junge Aktien bei der Kapitalerhöhung der Tochtergesellschaft besteht (§ 186 AktG analog). Die überwiegende Meinung verneint zusätzliche Vorrechte.[20]
22
Bei einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen ist der Gegenstand der Sacheinlage notwendiger Bestandteil des Kapitalerhöhungsbeschlusses (§ 183 Abs. 1 AktG). Es genügen Angaben, die die Sacheinlage jedenfalls bestimmbar machen.[21]
23
Die Hauptversammlung hat bei Einräumung des mittelbaren Bezugsrechts im Kapitalerhöhungsbeschluss zwingend anzugeben, dass die neuen Aktien von einem Emissionsunternehmen mit der Verpflichtung übernommen werden sollen, sie den Aktionären der Gesellschaft zum Bezug anzubieten. Eine Delegation dieser Entscheidung an den Vorstand und/oder Aufsichtsrat (in der monistischen SE: Verwaltungsrat/Direktoren) ist unzulässig[22] und führt zur Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses.[23]
24
Die Kapitalerhöhung kann nur durch Ausgabe neuer Aktien erfolgen (§ 182 Abs. 1 S. 4 AktG). Es ist nicht möglich, die bisherige Anzahl der Aktien beizubehalten und bei Gesellschaften mit Stückaktien lediglich die Höhe des Grundkapitals oder bei Gesellschaften mit Nennbetragsaktien die Nennbeträge zu erhöhen.[24]
25
Der Ausgabekurs kann von der Hauptversammlung bestimmt werden (§ 182 Abs. 3 AktG). Die Ausgabe muss mindestens zum Nennbetrag oder zum anteiligen Betrag des Grundkapitals (geringster Ausgabebetrag) erfolgen (§ 9 Abs. 1 AktG). Die Festsetzung eines unangemessen hohen Kurses kann als faktischer Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre anzusehen sein (§ 186 AktG).[25]
26
Die Kapitalerhöhung wird erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Erst dann wird der Zeichner Aktionär mit allen Rechten und Pflichten (§ 189 AktG). Vor diesem Zeitpunkt dürfen Aktien oder Zwischenscheine nicht ausgegeben werden (§ 191 AktG). Mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung im Handelsregister erlöschen die Ansprüche auf Zuteilung neuer Aktien.[26] Mängel des Zeichnungsvertrages können nun nicht mehr geltend gemacht werden.[27]
27
Ein mangelhafter Kapitalerhöhungsbeschluss kann mit der Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage angegriffen werden.[28] Der angefochtene Kapitalerhöhungsbeschluss kann mangels gesetzlich angeordneter Registersperre in das Handelsregister eingetragen werden, jedoch wird der Registerrichter von der Möglichkeit Gebrauch machen, die Eintragung nach § 127 FGG auszusetzen.[29] Mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils ist der Kapitalerhöhungsbeschluss nichtig. An die Stelle der vernichteten Aktien treten Barabfindungsansprüche gegen die Gesellschaft. Bis zur Rechtskraft des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsurteils gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.[30] Das Anfechtungsurteil wirkt folglich ex nunc; die jungen Aktien werden erst ab Rechtskraft vernichtet und die Rückabwicklung erfolgt durch Teilliquidation. Die Einzelheiten sind umstritten.[31]
1.3 Sacheinlagen
28
Die Kapitalerhöhung kann auch mit Sacheinlagen durchgeführt werden. Sacheinlage ist jede Einlage, die nicht durch Einzahlung des Ausgabebetrags zu erbringen ist (§ 27 Abs. 1 S. 1 AktG). Sacheinlagen können nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist (§ 27 Abs. 2 AktG). Für Sacheinlagen gelten die Sonderregelungen des § 183 AktG. Wird danach eine Sacheinlage gemacht, so müssen ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag, bei Stückaktien die Zahl der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien im Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden (§ 183 Abs. 1 S. 1 AktG). Der Beschluss darf nur gefasst werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen und die Festsetzungen nach Satz 1 ausdrücklich und ordnungsgemäß (§ 121 Abs. 3 AktG) bekannt gemacht worden sind.[32] Die Norm hat Hinweis- und Warnfunktion. Bei Missachtung hat das Registergericht die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses (§ 184 AktG) und die Eintragung der Durchführung (§ 188 AktG) abzulehnen.[33] Darüber hinaus ist der Kapitalerhöhungsbeschluss anfechtbar (§§ 255, 243 Abs. 1 AktG).[34] Bei Vollversammlung (§ 121 Abs. 6 AktG) entfällt die besondere Bekanntmachung nach § 123 Abs. 1 S. 2 AktG.[35]
29
Nach § 183 Abs. 2 AktG gelten die Regeln des § 27 Abs. 3 und 4 AktG entsprechend.[36] Bei verdeckten Sacheinlagen gilt § 27 Abs. 3 AktG. Typische Fälle sind Absprachen, wonach die Gesellschaft die Barmittel benutzen soll, um eine bestehende Geldforderung des Zeichners zu erfüllen oder von diesem Sachen oder sonstige Gegenstände zu erwerben. Besteht ein enger zeitlicher Zusammenhang (bis zu 6 Monaten), begründet dies die Vermutung einer Absprache über die verdeckte Sacheinlage.[37] Der Zeichner der verdeckten Sacheinlage wird nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit (§ 27 Abs. 3, 4 AktG). Sein Bereicherungsanspruch auf Rückgewähr der ersten Geldeinlage hat im Fall der Insolvenz der Gesellschaft nur den Rang einer normalen Insolvenzforderung.
30
Fehlen Angaben nach § 183 Abs. 1 S. 1 AktG, so ist der Kapitalerhöhungsbeschluss fehlerhaft – er kann folglich nicht eingetragen werden.[38] Wird der Beschluss dennoch eingetragen, so wird die Kapitalerhöhung als Barerhöhung wirksam.[39] Ist die Kapitalerhöhung wirksam geworden, so kann ein darauf gerichteter Beschluss nicht mehr angefochten werden.[40]
31
Eine verdeckte Sacheinlage nach § 27 Abs. 3 AktG liegt dann vor, wenn der wirtschaftlich einheitliche Vorgang der Sacheinlage in rechtlich getrennte Geschäfte aufgespalten wird, von denen eines eine Bareinlage zu sein scheint, während das andere dem Abfluss der Geldmittel bei der Gesellschaft und zugleich der Annahme anderer Vermögensgegenstände als Leistung auf die Einlageschuld dient.[41] Wenn die einen Geschäftsbereich ausgliedernde Gesellschaft das Agio aus einer der Finanzierung des Übernahmepreises dienenden Barkapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft dazu verwendet, Darlehen ihrer Gesellschafter zurückzuführen, die zugleich einlagepflichtige Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft sind, handelt es sich bei den insoweit indirekt an sie zurückfließenden Einlagen um eine verdeckte Sacheinlage.[42] Eine verdeckte Sacheinlage liegt auch dann vor, wenn zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrachtung in Wirklichkeit einen Sachwert erhalten soll.[43] Bei der Rückabwicklung einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage ist in die Saldierung der beiderseitigen Bereicherungsansprüche[44], auch der Bereicherungsanspruch des Inferenten, wegen unwirksamer Bareinlageleistung einzubeziehen.[45]
32
Beim Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren (§ 27 Abs. 4 AktG) läuft die Kapitalerhöhung darauf hinaus, die Tilgung der geschuldeten Bareinlage durch einen der Erbringung der Sacheinlage (Anspruch auf Dividendenauszahlung) entsprechenden Vorgang zu ersetzen. Deshalb sind auf diese Fälle die Regeln der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen anzuwenden.[46] Der BGH hat es alternativ zugelassen, das Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren in Anlehnung an die Regeln an die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durchzuführen.[47] Voraussetzung ist, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss ausdrücklich darauf hinweist, dass die Einlageverbindlichkeit (auch) durch Stehenlassen oder Wiedereinlegen der ausgeschütteten Dividende getilgt werden kann. Entsprechend § 209 Abs. 1 AktG ist dem Gewinnverwendungsbeschluss ein geprüfter und mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Beschlussprüfers versehener Jahresabschluss zugrunde zu legen, dessen Stichtag höchstens acht Monate vor Anmeldung des Beschlusses über die Durchführung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister liegen darf.[48] Für die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses gilt § 210 Abs. 1 S. 2 AktG entsprechend. Die Anmeldenden haben dem Gericht gegenüber die Erklärung abzugeben, dass nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum Tag der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am Tag der Anmeldung beschlossen worden wäre. Ferner ist entsprechend § 210 Abs. 1 S. 1 AktG der Abschluss beizufügen.[49] Schließlich ist bei der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung § 188 Abs. 2 S. 1 AktG analog anzuwenden, d. h. es müssen die Versicherung und der Nachweis (im Allgemeinen durch Bankbescheinigung) hinzukommen, dass der Betrag endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht (§§ 188 Abs. 2 S. 1, 37 Abs. 1 AktG). Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage finden auch dann Anwendung, wenn die Gegenleistung für die durch Barkapitalerhöhung begründeten Einlagen bei wirtschaftlicher Betrachtung in nicht sacheinlagefähigen Dienstleistungen (hier: Beratungsleistungen) besteht.[50]
33
Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen können als reguläre Kapitalerhöhung oder unter Ausnutzung eines genehmigten Kapitals durchgeführt werden. Sie werden in aller Regel unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre beschlossen, weil nur selten Fälle denkbar sind, dass Sacheinlagen gleichmäßig und gleichartig von allen Aktionären geleistet werden können.[51] Wegen der mit der Bewertung der Sacheinlagen verbundenen Anfechtungsrisiken (§ 255 Abs. 2 AktG) neigt die Praxis, insbesondere der börsennotierten Gesellschaften, dazu, nicht den Weg der regulären Kapitalerhöhung, sondern den der Kapitalerhöhung aus genehmigtem Kapital zu gehen. Hierbei braucht die Verwaltung zur Durchführung der Kapitalerhöhung keinen erneuten Hauptversammlungsbeschluss. Die Rechtsprechung hat die Anforderungen für die Ankündigungen eines derartigen Beschlusses in der Tagesordnung und für den Inhalt des zukünftigen Vorstandsberichtes so gelockert, dass auch ohne konkrete Angabe des zu erwerbenden Gegenstandes die Nutzung des genehmigten Kapitals möglich ist und eine Beschlussfassung nach § 255 Abs. 2 AktG verhindert werden kann.[52]
34
Das Gesetz räumt den Aktionären ein Bezugsrecht unabhängig davon ein, ob die neuen Aktien gegen Bar- oder Sacheinlagen bezogen werden. Demgegenüber sieht die Kapitalrichtlinie[53] in Art. 29 nur für Bareinlagen ein Bezugsrecht vor. Der EuGH hat die deutsche Regelung für richtlinienkonform erklärt; die Richtlinie stelle es den Mitgliedstaaten frei, ein solches Bezugsrecht vorzusehen.[54]
35
Über die Einbringung der Sacheinlage wird zwischen der Gesellschaft und dem Einleger im Normalfall ein Einbringungsvertrag (Sacheinlagenvertrag) geschlossen, der unter der aufschiebenden Bedingung der Kapitalerhöhung den Gegenstand der Sacheinlage im Einzelnen konkretisiert und die näheren Modalitäten der Einbringung regelt. Unabhängig davon muss der Sacheinleger die von ihm zu übernehmenden Aktien zeichnen, daneben bedarf es des dinglichen Vollzuges. Zwingend erforderlich ist der Abschluss des Einbringungsvertrages nicht. In einfach gelagerten Fällen genügt auch die Zeichnungsvereinbarung und der dingliche Vollzug.[55]
36
Bleibt der Wert der Sacheinlage unter dem Nennwert oder bei Stückaktien unter dem anteiligen Betrag des Grundkapitals der dafür gewährten Aktien, so ist der Einleger verpflichtet, den Differenzbetrag in bar zu leisten. Die von der Rechtsprechung für die Sachgründung entwickelte Differenzhaftung[56] greift auch bei der Sachkapitalerhöhung ein.[57] Der Differenzhaftungsanspruch besteht auch, soweit der Wert der Sacheinlage zwar den geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG) aber nicht das Aufgeld (§ 9 Abs. 2 AktG) deckt.[58]
37
Nach h.M. finden bei Durchführung einer Sachkapitalerhöhung in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister auch die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG Anwendung.[59] Führt die Gesellschaft innerhalb der Zweijahresfrist eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen in Höhe von mehr als 10 % des Grundkapitals durch, so finden neben § 183 AktG auch die Sonderregelungen des § 52 AktG Anwendung.[60]
38
Jede Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen unterliegt der Prüfung nach § 183 Abs. 3 AktG. Zu prüfen ist, ob der Wert der Sacheinlagen den geringsten Ausgabebetrag der im Gegenzug gewährten Aktien erreicht.[61] Ein höherer Ausgabetrag bleibt unberücksichtigt – es geht nicht um den Schutz der Altaktionäre.[62] Die Prüfer haften nach § 49 AktG analog auf Schadensersatz, wenn sie gegen ihre Pflichten verstoßen.[63]
39
Für das Prüfverfahren wird auf die Gründungsprüfung verwiesen (§§ 33 Abs. 3–5, 34, 35 AktG). In der Anmeldung ist anzugeben, welche Einlagen in das bisherige Grundkapital noch nicht geleistet sind und warum sie nicht erlangt können (§ 184 Abs. 1 S. 2 AktG). Der Anmeldung sind der Bericht über die Prüfung von Sacheinlagen beizufügen (§ 184 Abs. 2 AktG).
40
Das Registergericht kann die Eintragung ablehnen, wenn der Wert der Sacheinlage nicht unwesentlich hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt (§ 184 Abs. 3 AktG).[64] Bei Unterpariemissionen hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen; der Kapitalerhöhungsbeschluss ist nichtig (§ 241 Nr. 3 2. Var. AktG).
41
Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 184 AktG). Die Anmeldung erfolgt durch den Vorstand und den Aufsichtsratsvorsitzenden gemeinsam (§ 184 Abs. 1 S. 1 AktG). In der monistischen SE, die keinen Aufsichtsrat hat, bedeutet dies, dass die Anmeldung durch die geschäftsführenden Direktoren (§ 40 Abs. 2 SEAG) zusammen mit dem Verwaltungsrat (§ 22 Abs. 1 SEAG) erfolgt.[65] Nach § 183 a AktG kann von der Prüfung der Sacheinlage unter den Voraussetzungen des § 33a AktG abgesehen werden. Einlagegenstände müssen zum gewichteten Durchschnittspreis bewertete marktgängige Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente sein (§ 33a Abs. 1 Nr. 1 AktG) oder auch andere Vermögensgegenstände, wenn sie zum Zeitwert eingebracht werden, sofern sich diese aus anderweitiger zeitnaher sachverständiger Bewertung ergibt (§ 33a Abs. 1 Nr. 2 AktG).
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