Kitabı oku: «De los agentes en salud, una percepción de la crisis. Propuestas iniciales para la promoción del cambio», sayfa 10
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Pronunciamientos jurisprudenciales sobre responsabilidad médica
1. Naturaleza de la labor médica
1.1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Paciente contra un hospital. Magistrado ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. 18 de julio de 2012
El paciente inicia un proceso contra una entidad hospitalaria para que sea declarado como responsable por los daños y perjuicios ocasionados al mismo, a raíz de errores en dictamen y tratamiento quirúrgico al paciente en el oído derecho, lo que ocasionó la pérdida total de la audición.
¿Cómo se debe probar la falla?
Inicialmente se aplicó el régimen de la falla probada del servicio para resolver los casos, ahí el demandante debe probar la falla, el daño y el nexo causal; luego se abrió paso el sistema de la falla presunta, evento en el cual, probado el daño derivado de una actuación de la administración, se considera suficiente para deducir responsabilidad.
¿Qué se considera como acto médico?
Respecto de la actividad, se ha precisado el acto médico, propiamente dicho, en el cual muestran relevancia el diagnóstico, la medicación, la intervención quirúrgica y la terapia; la actividad administrativa en la esfera de la actividad médica, y la eventual conjugación entre esos dos conceptos.
¿Cuál es el deber de actuar del Estado?
Ha dicho la Corte Constitucional que a la luz del artículo 49 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”; y en consecuencia, todos los ciudadanos están facultados para exigir del Estado el cumplimiento efectivo de dicha obligación.
¿Qué se entiende por derecho a la salud?
Ese derecho a la salud ostenta una dimensión programática: su plena garantía constituye, más que una realidad actual, un objetivo político y un compromiso derivado de la estructura del Estado Social de Derecho. Es un propósito del Estado por el cual este busca totalizar la efectiva atención de los usuarios, de acuerdo con las posibilidades técnicas, económicas, geográficas e históricas de la realidad nacional.
¿Cuál es la labor de un médico?
El médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona que se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, que no le deja elegir ni exigir, y simplemente debe confiar en las decisiones que respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica.
2. Responsabilidad de las entidades estatales por la salud de sus agentes: servicio militar obligatorio
2.1 Consejo de Estado: Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C.; 14 de septiembre 2011. Expediente: 0512331000200700139 01
Los demandantes consideran que el Estado es responsable por las lesiones que su hijo sufrió durante la época en la que prestó el servicio militar obligatorio. Consideran que es deber del Estado reparar a los afectados por las lesiones que los soldados conscriptos sufren durante la prestación del servicio militar obligatorio, máxime cuando a los soldados se les dan ordenes cuyo cumplimiento implican un riesgo para la salud física de los subordinados. En el caso concreto el daño se da debido a una caída sufrida por el soldado que termino en paraplejia.
¿Bajo qué parámetros se considera que existe responsabilidad extramatrimonial del Estado tratándose de soldados que prestan el servicio militar obligatorio?
El Consejo de Estado considera que en el caso de los soldados conscriptos el Estado doblega la voluntad de los soldados; contrario al caso de los soldados profesionales, que se vinculan a las Fuerzas Armadas de manera voluntaria. Bajo este argumento se considera que existe un rompimiento de las cargas públicas; siempre que se logre demostrar que la lesión sufrida por el conscripto es fáctica y jurídicamente relacionada con la prestación del servicio militar obligatorio el Estado es responsable por el daño sufrido por el conscripto. Dicha afirmación se sustenta en el siguiente extracto de la sentencia:
En consecuencia, frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, conscriptos, en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que, no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estaría sometido, y que puede tener origen en el riesgo actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. (Expediente 051233100020070013901)
¿Qué tipo de perjuicios pueden deprecarse producto de una lesión corporal?
Señala la sentencia que en el caso de lesiones corporales se pueden pedir los siguientes tipos de perjuicios:
i) Los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal. (Expediente 051233100020070013901)
¿Sobre qué bases se fundamenta la medición de la afectación a la salud?
El Consejo de Estado establece una postura según la cual se deben considerar como criterios de medición los aspectos físicos y psicológicos que fueron afectados producto de la lesión.
Dicho lo anterior se acoge el criterio del “perjuicio psicofísico”, también llamado “daño a la salud”: dicho concepto tiene como ventaja la medición del daño sufrido por el lesionado por medio de la apreciación del daño corporal, excluyendo otro tipo de afectaciones, que si bien existen, desbordan el margen de medición del daño. Al respecto el Consejo de Estado señala lo siguiente:
En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud. (Expediente 051233100020070013901)
Debe señalarse que, como lo expone el Consejo de Estado, el daño a la salud, si bien es un daño inmaterial, es distinto del daño moral, así como de otro tipo de daños que puedan existir.
¿Cuál ha sido la evolución que jurisprudencialmente ha existido en lo referente a la cuantificación y determinación del daño a la salud?
Jurisprudencialmente, la cuantificación del daño a la salud paso por el desarrollo de los criterios de “daño fisiológico”, “daño a las condiciones de existencia” y daño a la vida de relación”.
Señala el Consejo de Estado que, dada la confusión generada respecto a lo que engloba cada uno de los tres criterios mencionados se hace necesario volver al concepto de “daño fisiológico”, toda vez que los otros criterios mencionados incluían otros conceptos que si bien podían clasificarse como daño inmaterial, desbordaban el grado de afectación que se pretendía medir, el cual está relacionado con la afectación física y psicológica.
2.2. Consejo de Estado: Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C.; 14 de septiembre de 2011. Expediente: 05001232500019940002001
Consideran los demandantes, en su calidad de familiares de un joven que presto el servicio militar obligatorio, que el Estado es responsable por las lesiones que sufrió el joven durante la época en la que fue conscripto; toda vez que sufrió una lesión con una mina antipersona, la cual estaba instalada dentro de las instalaciones del cuartel en el que se encontraba el joven realizando sus labores como soldado.
¿Tiene el estado la obligación de mantener la integridad de los soldados que prestan el servicio militar obligatorio?
En la sentencia se establece que existe un deber en cabeza del Estado, de garantizar la integridad de quienes prestan el servicio militar de forma obligatoria. Esto en cuanto el Estado, por medio de un mandato legal, impone su voluntad sobre quienes prestan el servicio militar de forma obligatoria, dicha obligación hace que a los conscriptos se les ponga en situación de riesgo.
¿El hecho de pisar una mina antipersona, previo conocimiento de la presencia de estas en el terreno que se patrulla puede considerarse como una eximente de responsabilidad?
Respecto al caso concreto, el Consejo de Estado considera que el conocimiento de la existencia de minas en el terreno patrullado no hace responsable al lesionado por la lesión que sufre. Esto se debe en primer lugar a que el Estado tiene la obligación de demarcar el terreno minado, lo cual cobra relevancia tanto para la población civil como para los miembros de las fuerzas armadas, conforme a los instrumentos internacionales. Así mismo, se considera que para que se configure la culpa exclusiva de la víctima es necesario que su actuar sea determinante, decisivo y exclusivo en la configuración del daño, lo cual en el caso no ocurre dada la inexistente señalización del campo minado dentro de las instalaciones del cuartel en el cual se encontraba el conscripto lesionado.
¿Cómo se aprecia la existencia de daño moral en el caso de la víctima y sus allegados?
En el caso de la víctima se comprueba con la demostración de la gravedad del daño, mientras que, respecto a los familiares, esta se demuestra mediante la acreditación como familiares. Respecto a este último punto, el Consejo de Estado señala que esto se debe en razón de la concepción de familia que se establece en la constitución.
Finalmente se establece en la sentencia que la gravedad del daño, en el caso de los familiares, solo se estudia como criterio para cuantificar el daño
¿Sobre qué bases se fundamenta la medición de la afectación a la salud?
El Consejo de Estado establece una postura según la cual se deben considerar como criterios de medición los aspectos físicos y psicológicos que fueron afectados producto de la lesión.
Dicho lo anterior se acoge el criterio del “perjuicio psicofísico”, también llamado “daño a la salud”: dicho concepto tiene como ventaja la medición del daño sufrido por el lesionado por medio de la apreciación del daño corporal, excluyendo otro tipo de afectaciones, que si bien existen, desbordan el margen de medición del daño. Al respecto el Consejo de Estado señala lo siguiente:
En otros términos, un daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia —antes denominado daño a la vida de relación— precisamente porque cuando la lesión antijurídica tiene su génesis en una afectación negativa del estado de salud, los únicos perjuicios inmateriales que hay lugar a reconocer son el daño moral y el daño a la salud. (Expediente 05001232500019940002001)
¿El daño moral y el daño a la salud son considerados indistintamente?
Como lo expone el Consejo de Estado, el daño a la salud si bien es un daño inmaterial, es distinto del daño moral, así como de otro tipo de daños que puedan existir.
Ahora bien, lo anterior se debe en gran medida por la evolución jurisprudencial que ha tenido la determinación del daño a la salud.
Durante el periodo en que el Consejo de Estado consideró los conceptos de “daño a la vida de relación” y “daño a las condiciones de existencia”, que incluían dentro de las afectaciones a la salud, criterios de tipo social, afectivo, entre otros, que si bien pueden ser determinantes para la determinación de un daño moral, no lo son para la determinación de la afectación y la indemnización correspondiente por la afectación física y psicológica del lesionado.
3. Responsabilidad por la atención médica: ginecobstetricia
3.1. Consejo de estado: Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C. 10 de agosto de 2009. Expediente: 76001233100019973225 01
Los demandantes alegan que el Instituto de Seguros Sociales (iss) es responsable por la muerte de sus hijas trillizas recién nacidas, y por ello exigen que les sean reconocidos los perjuicios morales y patrimoniales del caso. Lo anterior se aduce debido a la negligencia médica que se dio durante el embarazo y en las labores de parto: durante el periodo de gestación, por la no asignación de ginecologías obstétricas, se desconoció que la demandante gestaba trillizas, lo cual, sumado al incremento excesivo de peso de la gestante, culminó en el ingreso de urgencias de la madre, la cual, sin que le fuera practicada una ecografía al momento de su ingreso, fue remitida de una clínica a otra. En la clínica a la cual fue remitida —y en la que se desconocía la gestación de trillizas— se le realizó cesárea a la madre, tras la cual se dio a luz a las niñas aún con vida; las niñas fallecieron poco después debido a la gravedad de su condición.
¿De qué manera se prueba la existencia de negligencia por parte del médico en la realización de un procedimiento médico?
Partiendo del argumento según el cual la prueba de negligencia a la hora de realizar un procedimiento médico resulta compleja y dificultosa, se establece que en estos casos, cuando no sea posible la práctica probatoria, la prueba se hace a través de un mecanismo mediante el cual se establece la relación causal entre la prestación médica y el hecho dañoso, mediante el estudio de las reglas de la experiencia. De acuerdo con esta regla, es posible constatar la existencia de una negligencia siempre que se observe un hecho que no pueda ser atribuido a los riesgos del tratamiento, por ejemplo, la observación de cuidado por parte del paciente. Así pues, se encuentra la existencia de una negligencia siempre que haya un grado suficiente de probabilidad que la acredite. Veamos:
Así la Sala ha acogido el criterio según el cual si bien para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, en la mayoría de los casos resulta idónea la prueba directa, esto es, el dictamen de expertos, también es posible en muchos eventos llegar a la certeza sobre la existencia de dicha relación a través de indicios, para cuya construcción es necesaria la aplicación de reglas de experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico. (Expediente 7600123310001997322501)
Ahora bien, en la sentencia se reconoce que hay casos en los que es posible deducir la negligencia. La regla de res ipsa loquitur establece que existen casos en los cuales el daño producido solo puede explicarse mediante la existencia de culpa. Esta regla exige probar la existencia del daño y la imputación a la entidad que causó el daño.
¿A quién le corresponde probar la existencia de negligencia en la atención médica?
Si bien el Consejo de Estado manifiesta que la negligencia médica puede probarse por medio de indicios, la capacidad de probar mediante este medio no libra al demandante para acreditar la existencia de la negligencia. En este aspecto se reitera la posibilidad de probar mediante el uso de pruebas directas o indirectas, según el caso:
En síntesis, bajo el cobijo de la tesis que actualmente orienta la posición de la Sala en torno a la deducción de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daños sufridos en el acto obstétrico, a la víctima del daño que pretende la reparación le corresponde la demostración de la falla que acusa en la atención y de que tal falla fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto obstétrico y (iii) el nexo causal. La demostración de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos médicos, y se reitera, la presencia de un daño en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obstétrico, así como de la relación causal entre el acto y el daño. (Expediente 7600123310001997322501)
¿Las obligaciones que adquiere el profesional de la salud en el área de la obstetricia son de medio o de resultado?
La obligación del médico y, particularmente en el área de la ginecología y la obstetricia, son de medio.
Reseña la sentencia la adopción del criterio según el cual en este campo de la medicina existía una obligación de resultado, toda vez que si los procedimientos médicos practicados durante el embarazo dan expectativas respecto de un parto normal, es lógico que en la etapa de alumbramiento se pueda garantizar las óptimas condiciones del que nace, así como de la gestante.
Ahora bien, este criterio ha sido recogido, adoptándose un criterio que considera a la actividad de la obstetricia como una en la que las obligaciones son de medio.
Así las cosas, el Consejo de Estado establece que en el caso de la actividad de la obstetricia se debe probar el daño y la relación causal entre el acto obstétrico y el daño, pudiéndose usar para ello la práctica de pruebas o los indicios según el caso.
4. Caracter probatorio de la historia clínica.
4.1. Consejo de Estado; Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá D. C. 25 de abril de 2012. Expediente: 05001232500019942279 01
Los demandantes alegan que el Municipio de Rionegro, concretamente el Hospital Municipal Gilberto Mejía Mejía es responsable por los daños morales y patrimoniales causados a una señora a la que le fue practicada una histerectomía producto de la negligente atención por parte del centro médico. La cirugía fue resultado de los efectos secundarios de la implantación de un dispositivo intrauterino para la planificación; dispositivo que causo una fuerte infección que terminó comprometiendo todo el aparato reproductor de la mujer que, conjuntamente con su esposo, son demandantes en este pleito.
Aproximadamente 20 días después de la instalación del Dispositivo Intrauterino (DIU), la demandante se acercó al centro médico, en el que le instalaron el dispositivo, con un fuerte dolor abdominal, el cual fue diagnosticado como una infección intestinal, por lo cual se medicaron a la mujer sueros y algunas pastillas. Esta medicación no surtió efecto, se agravaron los síntomas y tuvo que asistir al Clínica Somer del mismo municipio, en la cual se le diagnosticó endometriosis con signos de peritonitis, lo cual conllevó el traslado de la enferma al Hospital Regional San Juan de Dios, de Rionegro, donde fue practicada la cirugía en la que se extirpó la totalidad del aparato reproductivo de la paciente.
Durante la etapa procesal, se descubrió que la historia clínica de la paciente demandante estaba incompleta y que en ella se omitieron, entre otros documentos, aquellos que mencionaban la instalación del DIU.
¿Qué parámetros guían la declaratoria de responsabilidad del Estado?
Para poder declarar responsable al Estado por la actuación de una de sus entidades se requiere la existencia de tres presupuestos relacionados con la existencia del daño o la lesión alegada, estos presupuestos son a saber:
1) La existencia de un daño antijurídico, es decir, aquel que la persona no está obligada jurídicamente a soportar.
2) La apreciación del daño jurídica y materialmente, es decir que sea cierto, comprometiendo así el ejercicio de un derecho, lesionando su ejercicio.
3) Que el demandante tenga la legitimidad para poder alegar el daño.
En el caso concreto, la negligente atención médica tuvo como resultado la extirpación de los órganos reproductores de la demandante, quien sufrió daños patrimoniales y morales, concretamente daños en su dimensión psicofísica, al perder la capacidad reproductiva y con ella afectándose grave e irreversiblemente la concepción que la afectada tiene de sí misma, en su órbita afectiva, sexual, erótica y social; así como daños en su salud, ya que al perder sus órganos reproductores, la mujer queda en un estado de menopausia quirúrgica, el cual requiere un tratamiento hormonal vitalicio.
Cabe resaltar que la responsabilidad no deriva de la instalación del DIU sino de la falta de monitoreo de la reacción de la demandante, para lo cual se constituye como eje fundamental la integridad de la historia clínica.
¿El negligente manejo de la historia clínica compromete la responsabilidad del Estado en la atención médica?
La historia clínica es un documento fundamental para la atención médica, ya que contiene con exactitud y en orden cronológico todas las atenciones médicas, así como los aspectos técnicos y administrativos que intervienen en la atención del paciente.
Como lo reseña la sentencia, la historia clínica tiene tres características: (i) integralidad, (ii) secuencialidad y (iii) racionalidad científica, (iv) disponibilidad y (v) oportunidad.
Al respecto, reseña la sentencia que:
no basta con la sola existencia de un documento donde se consignen los datos personales y médicos del paciente, los mismos deben tener una secuencia temporal y ordenada, soportados en la ciencia médica, encontrarse disponibles y debidamente actualizados para permitir brindarle al paciente una atención integral, eficaz y oportuna. Todo lo anterior, en aras de garantizar la protección del derecho fundamental involucrado en la atención médico-sanitaria, esto es, la salud. (Expediente 0500123250001994227901)
En el caso concreto, la historia clínica allegada al proceso estaba incompleta, fruto del mal manejo administrativo que se le dio a la misma. Como consecuencia de lo anterior, la historia tenia vacíos, entre los cuales destaca la instalación del Dispositivo Intrauterino (DIU).
¿Qué valor probatorio es dado a la historia médica en casos de responsabilidad por la atención médica?
En la sentencia se evidencia la importancia que tiene la historia clínica en materia de responsabilidad médica, al respecto la sentencia evoca un concepto dado por Alfredo Achival, el cual reza lo siguiente:
La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica. En la acreditación de medios señalada debe quedar demostrada la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados para acreditar que aquellos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado. (Expediente 0500123250001994227901)
Con base en lo anterior, la omisión de cuidado de la historia clínica por parte de la demandada se constituye en una grave infracción de la ley.
¿Es posible, en casos de responsabilidad médica, decretar medidas de justicia restaurativa?
La sentencia menciona que siempre que exista una afectación objetiva y subjetiva de un derecho fundamental —de manera grave— es posible decretar medidas de justicia restaurativa; lo anterior se da al margen de las medidas de carácter indemnizatorio que sean discutidas en el proceso judicial.
Al respecto, la sentencia menciona que estas medidas solo podrán ser decretadas de oficio por el juzgador en casos de grave afectación a los derechos humanos y constitucionales.
