Kitabı oku: «Constitucionalismo, pasado, presente y futuro», sayfa 6
La base jurídica de la Comunidad se diferencia de las constituciones nacionales tradicionales en que hasta la fecha sigue siendo un tratado89. Por lo tanto, la autoridad que ejerce la Unión Europea no procede del pueblo, sino de los Estados miembros. De la misma forma en los Estados miembros dieron origen a la Unión Europea por medio de la celebración de tratados internacionales ratificados posteriormente por los dichos Estados, éstos también conservan para sí la prerrogativa de modificar la base jurídica de la Unión. Dicha base no es una expresión del poder constituyente del pueblo, así como tampoco es responsabilidad de ninguna institución de la Unión Europea que represente dicho poder. La base jurídica de la Unión Europea, a diferencia de los Estados, es determinada de manera heterónoma, es decir que no se determina de manera autónoma. Si se le compara recurriendo a los criterios que fueron expuestos aquí para las constituciones, criterios exigentes y que no son meras regulaciones, se observa que a la Unión sólo le falta el componente democrático para tener una constitución en el pleno sentido del concepto90.
Ciertamente, se permitía a los Estados miembros renunciar al ejercicio del poder político sobre la base jurídica de la Unión Europea a través de un último tratado internacional que sitúe a la Unión Europea sobre una base democrática y le confiera la capacidad de decidir por ella misma sobre una base jurídica fundamental91. Incluso si los Estados miembros reservasen para sí el derecho de participación en debates referidos a la modificación de dicha base jurídica fundamental, ya no podrían hacerlo externamente mediante la celebración de un tratado, sino sólo desde dentro en su calidad de órgano de la Unión Europea. Los Tratados se transformarían en una Constitución en el pleno sentido de la palabra, sin necesidad de modificar su texto. Esto convertiría, tácitamente, a la Unión Europea en un Estado (federal), ya que la fina línea entre la heteronomía y la autodeterminación sobre la base jurídica fundamental es precisamente la que caracteriza la diferencia entre una asociación de Estados y un Estado federal.
Sin embargo, una Unión Europea constitucionalizada sería tan poco inmune a la relativización de sus leyes, como lo son los Estados nacionales92. La cuestión de la constitución se expande ahora a la dimensión global. También a este nivel se ha puesto en marcha un proceso de reglamentación, que deja huellas profundas en el derecho internacional. Los principales ámbitos de aplicación, aunque no estén relacionados, son las relaciones económicas y los derechos humanos. La afirmación de que a la constitucionalización interna ahora le sigue la externa93 no se corrobora si se examina esto más de cerca. Si mantenemos la distinción entre reglamentación y jerarquización, por un lado, y constitucionalización, por otro, se hace evidente que una constitucionalización del nivel internacional falla en su requisito básico: no existe, hasta el momento, ningún objeto capaz de ser llamado constitución. El orden internacional que surge a partir de esto recuerda, en su pluralidad desconectada de centros de ejercicio del poder político y fuentes de derecho, las condiciones que precedieron al surgimiento del Estado. Su amalgamiento y su legitimación democrática están aún muy lejos de concretarse. En este contexto, la pretensión contenida en el concepto de constitución no puede siquiera acercarse a su realización. Esto no es motivo para subestimar los avances en el campo de la reglamentación. Sin embargo, el triunfo mundial de la constitución no puede ocultar el hecho de que con el inicio de la desestatización ella ya no se encuentra en su punto más alto.
PARTE II
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Condiciones para el surgimiento y la efectividad del constitucionalismo moderno
I. LA CONSTITUCIÓN COMO UN “NOVUM”
A. OBJETIVO DE INVESTIGACIÓN
El surgimiento de la constitución moderna a finales del siglo XVIII en los Estados Unidos y Francia es un hecho que está relativamente bien investigado y documentado. Sin embargo, aún falta una explicación satisfactoria del porqué la constitución surgió en ese entonces y cómo es que pronto devino en uno de los temas dominantes de aquella época. Una innovación tan radical y con consecuencias tan decisivas nos da indicios sobre la aparición de ciertas condiciones que antes no existían y que quizás hayan desaparecido desde entonces. Sin la reconstrucción de estos prerrequisitos o condiciones la constitución no puede ser entendida históricamente ni juzgada de manera predecible. La pregunta acerca del futuro de la constitución no es para nada superflua. La difusión mundial de la constitución y la creciente imposición de sus provisiones por parte de los tribunales constitucionales no debe ocultar los problemas tradicionales que esta presenta, problemas tales como son su debilidad y el peligro de pérdida de contenido ante los problemas del Estado de bienestar moderno. El objetivo de la investigación debe ser, por tanto, una aclaración del pasado basada en el presente y orientada hacia el futuro, lo cual se abordará aquí desde una perspectiva histórica, en tanto que a la problemática contemporánea se aludirá sólo de manera aclarativa.
B. TRADICIÓN E INNOVACIÓN
Ciertamente, el que la constitución represente un novum histórico no se muestra evidente a partir del viejo –y hasta ahora empleado para describir viejas épocas– concepto de constitución. Por tanto, es necesario, en primer lugar, identificar qué es lo que justifica su novedad. Algunas pistas iniciales pueden obtenerse a partir de la génesis del fenómeno que ha dado forma a la constitución moderna. Tanto las constituciones de los Estados norteamericanos desde 1776 y la Constitución Federal Americana de 1787 –junto con el Catálogo de Derechos (Bill of Rights) de 1791, que ya se exigía al momento de la ratificación–, como la Constitución francesa de 1791 –junto con la Declaración de Derechos Humanos y Civiles de 1789– fueron producto de revoluciones que derrocaron a la forma tradicional con que se ejercía el poder político, reemplazándolo por una nueva. La novedad no era ni la construcción conceptual de las condiciones para el ejercicio legítimo del poder político ni las limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político en sí mismas1. La legitimación del ejercicio del poder político siempre ha sido un problema importante de la filosofía social. Desde la desaparición de los modelos religiosos de legitimación como consecuencia de la división de convicciones religiosas que trajo consigo la Reforma, se exigían nuevas respuestas a esta cuestión, que se encontraron en la teoría del contrato social. El ejercicio del poder político se consideraba legítimo cuando podía comprobarse que estaba justificado contractualmente. Por cierto, siempre se buscó conferir validez jurídica a las condiciones de legitimación desarrolladas por la teoría contractualista, aunque se trataba de un tipo de validez suprapositivo. Los mismos gobernantes no las consideraban ni aceptables ni parte del derecho positivo. El derecho natural reconducible al contrato social quedó, según su contenido, como una mera teoría crítica o afirmativa ante el derecho positivo del Estado.
Ciertamente, la falta de fuerza vinculante del derecho natural no debe ser atribuida a la existencia de un poder político jurídicamente ilimitado. La teoría de la soberanía de Bodino, según la cual el gobernante tenía derecho a establecer la ley para todos sin verse a sí mismo obligado por ella, legitimaba las prerrogativas de disposición del gobernante sobre el orden social surgidas inevitablemente a partir del colapso del orden medieval, pero no ofrecía una descripción completa de la realidad. Por el contrario, la incipiente concentración del poder territorial en manos de los monarcas dio lugar a la necesidad de una restricción jurídica y, en efecto, a mediados del siglo XVII, en casos de ausencia o debilidad del gobernante debido a la presión de los estamentos amenazados, surgió una serie de reglas que normaron el poder público, de manera poco sistemática aunque exhaustiva y con tendencia a defender los derechos de los estamentos2. Sin embargo, este intento de impedir el surgimiento del Estado soberano moderno, que no se basaba en la arbitrariedad subjetiva, sino en la presión objetiva de los problemas, siguió sin tener éxito. Muy pocas de las llamadas “formas de gobierno” gozaron de validez un tiempo prolongado.
También el monarca absoluto –que fue capaz de liberarse del cogobierno de los estamentos, asegurándose mediante el ejército y el servicio civil una base de poder propia– no gozaba en absoluto de un poder libre de regulación jurídica. Si él hubiese intentado liberarse de las formas de reglamentación, tal y como lo intentaron las formas de gobierno del siglo XVII, se hubiese visto enfrentado a una serie de las llamadas “leyes fundamentales” o pactos para ejercer poder (Herrschaftsverträge), cuya diferencia radicaba en limitar positivamente al soberano y en que su modificación no podía darse de manera unilateral. Estos pactos o leyes, generalmente fijados por escrito y a menudo también exigibles ante los tribunales, cumplen con todos los requisitos para ser ley de rango supremo, siendo entendidos también como el marco dentro del cual se ejercía el poder político, incluyendo el ejercicio del poder legislativo3. En cuanto a su génesis, eran predominantemente de origen contractual. Esta forma de surgimiento indica que detrás de estos pactos o leyes estaban grupos de poder social que prestaban servicios esenciales para el ejercicio monárquico del poder político y, por ende, contaban con la posibilidad de solicitar como retribución renuncias del soberano a ejercer su poder político en determinados casos puntuales, renuncias que se aseguraban por medios jurídicamente vinculantes. Sin embargo, ya que estos pactos o leyes estaban justificados mediante un contrato, presuponían siempre una prerrogativa para ejercer poder político que les preexistía y no la generaban por sí mismos. Más bien, regulaban el ejercicio del poder político sólo en aspectos puntuales y en beneficio de ciertos súbditos privilegiados.
Por el contrario, lo nuevo en las constituciones modernas radica precisamente en que hacen converger estas dos líneas. Las constituciones modernas dieron validez jurídica al modelo diseñado teóricamente. La validez positiva de la constitución la diferencia del derecho natural. Ella se alza de entre los viejos modelos jurídicos de restricción al poder estatal por medio de una ampliación de su función y validez en tres aspectos:
1. Mientras que los pactos para ejercer poder y las leyes fundamentales presuponían siempre la legitimidad del poder del Estado y lo regulaban solamente respecto a formas puntuales de su ejercicio, la constitución moderna era el punto inicial desde donde emanaba la legitimación del poder estatal. Es decir, ella no actuaba como elemento modificador del ejercicio del poder político, sino que lo constituía.
2. Ahí donde las antiguas formas de limitación jurídica al gobernante regulaban sólo de manera puntual las prerrogativas para el ejercicio del poder político reunidas en él, la constitución moderna elevó la pretensión de una reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político. Por tanto, ella no actuaba de manera puntual, sino exhaustiva.
3. Por último, si las antiguas formas de limitación jurídica, debido a su origen contractualista, valían sólo entre las partes, las modernas limitaciones constitucionales beneficiaban a todos aquellos que estaban sujetos a quien ejercía el poder político. Por tanto, las limitaciones constitucionales no actuaban de manera particular, sino de manera universal.
C. ANTIGUO Y MODERNO CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
La fuerza transformadora de la constitución moderna pasó desapercibida en muchos aspectos debido a su conexión con tradiciones existentes y al empleo de conceptos que ya eran de uso común. Constitución, o constitution como se le denominó en los países en que surgió, fue el término que se empleó para designar este nuevo fenómeno. Ciertamente, dicho término ya era usado en tiempos anteriores a las revoluciones. Sin embargo, constitución, y sus equivalentes en otros idiomas, tenía en ese entonces un significado distinto4. Constitutio (constitución) se refería a un género de leyes, que no necesariamente se referían al ejercicio del poder político; comúnmente el término constitución designaba las circunstancias de un Estado –primero en un sentido amplio, en tanto éste estaba constituido por el desarrollo histórico, las circunstancias naturales y el ordenamiento jurídico; luego en un sentido más restringido, referido al estatus que le conferían las convenciones, leyes fundamentales y pactos para ejercer poder–. Pero incluso ante esta reducción, la constitución conservó una naturaleza marcadamente jurídica. Ella no denotaba a la norma estructuradora propiamente dicha. Por esta razón, cada Estado estaba contenido en una cierta forma de constitución, y ahí donde no era posible identificar una constitución, no existía Estado. El concepto antiguo de constitución era, por lo tanto, un concepto empírico.
Por el contrario, la constitución moderna, con una pretensión sistemática y creadora, prescribe un documento jurídico que determina cómo debe establecerse y ejercerse el poder estatal. De esta manera, la constitución devino en sinónimo de la ley que regula el establecimiento y ejercicio del poder estatal. Ella ya no se refería a circunstancias jurídicamente determinadas, sino a la norma que determinaba las circunstancias. De esta manera la constitución surge como un concepto normativo. No todos los Estados tenían una constitución en este nuevo sentido. La cuestión de si para establecer diferencias suficientes dentro del mundo de los Estados se requería la existencia de un documento constitucional con disposiciones sobre los derechos fundamentales y la representación popular, así como la pregunta sobre si únicamente un Estado constitucional en este sentido podría aspirar a tener legitimidad, fueron cuestiones que dominaron el debate durante todo el siglo XIX.
El antiguo concepto de constitución fue desplazado, en gran medida, por la imposición del moderno concepto normativo de constitución. Ciertamente, con la desaparición del antiguo concepto de constitución no se perdió lo que este concepto denotaba, específicamente el condicionamiento fáctico del ejercicio del poder político y su integración normativa. Por ello, este antiguo concepto fue absorbido luego por esa ciencia de la realidad que es la sociología5. Por lo demás, se puede observar que el viejo concepto ontológico de constitución fue redescubierto por los enemigos del contenido liberal asociado originalmente al concepto normativo de la constitución, o que tal concepto antiguo reaparece en forma de constitución material o social en momentos de crisis de la constitución normativa sirviendo de explicación para los déficits o fracasos en la aplicación de las constituciones normativas6.
II. LOS PRERREQUISITOS PARA EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN
A. MODELO EXPLICATIVO
1. PRECONDICIONES
La constitución moderna se caracteriza por su pretensión de regular de manera exhaustiva y uniforme, la creación y el ejercicio del poder político conforme una norma que prevalezca a todas las demás normas jurídicas. Si bien la necesidad de restringir el ejercicio del poder político expresado en ella no es en absoluto nueva, dicha necesidad sólo pudo satisfacerse bajo las nuevas condiciones plasmadas en la estructura de la constitución. Como determinación planificada de las condiciones que legitimaban el ejercicio del poder político, la constitución dependía de que el orden político se convirtiese en un objeto factible de ser controlado por la decisión humana. Este hecho se dio en la historia moderna cuando la Reforma sacudió la fe en el establecimiento y formación del poder político por mandato divino. Al perderse la base trascendental del consenso, se hizo necesario el surgimiento de una forma de ejercicio del poder político con una nueva base secular7, lo cual no impidió buscar principios rectores con validez supratemporal, pero que exigió su transformación consciente en realidad política. En este sentido, no hubo una constitución moderna sino hasta el surgimiento de un derecho positivo.
Como regulación exhaustiva y uniforme del establecimiento y el ejercicio del poder político, la constitución también dependía de la existencia de un objeto que permitiese tener ese control normativo concentrado. Esto también sólo ocurrió después del colapso del orden medieval. El sistema poliárquico de ejercicio del poder político basado en prerrogativas anexas a la propiedad y prerrogativas distribuidas objetiva y funcionalmente a numerosos titulares autónomos con estatus equivalente –sistema que no reconocía una diferenciación entre Estado y sociedad, así como entre las esferas pública y privada– no era aún capaz de constitucionalizarse en el sentido moderno8. El posible punto de partida para un conjunto exhaustivo y uniforme de normas cuyo objeto sea el establecimiento y el ejercicio del poder político lo ofrecía un poder público que pudiese ser diferenciado de la sociedad. En consecuencia, la constitución en sentido moderno no fue posible sino cuando los derechos soberanos dispersos se combinaron y concentraron en la forma de un poder estatal integral. En ese sentido, antes de que se combinasen los derechos soberanos dispersos y se condensasen en un poder estatal integral, tal y como fue luego de la época medieval acelerada por las guerras civiles de religión, no fue posible hablar de una constitución moderna.
2. TITULAR
Sólo con el surgimiento paulatino del Estado principesco, producto de las guerras civiles de los siglos XVI y XVII, se creó un prerrequisito esencial de la constitución moderna, aunque dicho Estado principesco no pudo desarrollar un interés propio en la constitucionalización del poder estatal. De adoptar el modelo de constitución en el sentido hasta ahora descrito, el príncipe hubiera debilitado la justificación de su existencia como gobernante legitimado originariamente e independiente del consenso social, y hubiese tenido que contentarse con ser un órgano dentro de un Estado independiente a él. Por esta razón aparece problemático conferir carácter constitucional a las autolimitaciones principescas para ejercer poder político, tal y como fueron introducidas en los proyectos de codificación iusprivatista austriaco y prusiano bajo la influencia de la Ilustración en el último tercio del siglo XVIII9. No obstante, tales autolimitaciones tuvieron en común con las constituciones posteriores la función de limitar al poder. Aunque ciertamente carecían de las tres características propias de la constitución moderna. En efecto, dichas autolimitaciones ni tenían un carácter legitimador del ejercicio del poder político ni se referían de forma alguna al derecho estatal interno (derechos de soberanía y la relación entre Estado y nación), sino que sólo se referían a la relación entre el poder del Estado y los derechos individuales10, e incluso en este sentido, estas autolimitaciones no obligaban al gobernante a renunciar a su posición jurídica de rango superior. Ellas estaban en el mismo nivel que el derecho común, y podían, por tanto, ser modificadas en cualquier momento por el monarca mediante su poder de legislación11. Leopoldo II, quien, en su calidad de Gran Duque de la Toscana, quería emitir una constitución formal por iniciativa propia, representa una iniciativa aislada en el mundo principesco de ese entonces12. En su breve reinado en el trono de los Habsburgo, después de la muerte de José II en 1790, no insistió en estos planes.
Tampoco podía asumirse que los estamentos privilegiados, clero y nobleza, tuviesen interés en contar con una constitución en sentido moderno. Sin embargo, ellos estaban interesados en una limitación al poder monárquico y en tener participación en las decisiones políticas. Aunque este deseo no desafiaba el derecho originario del monarca a ejercer poder político ni buscaba la inclusión de la totalidad de la población. Esto se refleja especialmente en los debates producidos en el contexto de la convocatoria a los Estados Generales (États généraux) que tuvieron lugar en Francia desde 1787[13]. Los estamentos privilegiados buscaban con ello retornar, luego del absolutismo, a las viejas formas dualistas de estamento-monarquía, sin avanzar en absoluto hacia una representación integral de la nación, en la cual la relevancia de los estamentos privilegiados se diluiría o, al menos, se mediatizaría como consecuencia de la constitución moderna. Por tanto, el clero y la nobleza, como estamentos, no estaban del lado de la constitución moderna, aunque ello no excluye el apoyo de miembros individuales de estos estamentos o la predisposición de algunos príncipes de dotar a su poder de bases constitucionales.
El tercer estamento social quedó como único portador de la idea de constitución. Sin embargo, también en este caso es necesaria una diferenciación. El tercer estamento sólo tenía en común su exclusión de los privilegios que correspondían a los otros estamentos privilegiados, pero no formaba un grupo homogéneo14 y, en consecuencia, tenía distintos grados de afinidad con la constitución. Por un lado, carecía de un interés objetivo en generar cambios fundamentales en el sistema, por otro lado, carecía de una conciencia subjetiva capaz de provocar un cambio en el sistema y de sacar provecho de él. La primera de estas carencias se aplica en gran medida a la vieja burguesía tradicional. Sus miembros mejor posicionados no buscaban la eliminación de privilegios, sino acceder al disfrute de ellos, y a menudo lo lograban al acceder a la nobleza. Pero incluso el amplio estrato de los artesanos y comerciantes urbanos no presionó, en su gran mayoría, por el cambio, sino que más bien obtenían seguridad a partir del orden corporativo y de la organización gremial del comercio, mientras que la libertad y la igualdad se percibían como una amenaza antes que como un progreso. La segunda de estas carencias se aplica principalmente al campesinado, que, puede presumirse, tenía un interés genuino en la eliminación de las cargas feudales, pero no contaban con aquel grado de libertad, educación y ocio, que les hubiese permitido defender y organizar un concepto basado en nuevas estructuras para el ejercicio del poder político. Esto era aún más cierto en el caso de las capas sociales que vivían constantemente al borde de la precariedad existencial y carecían de toda perspectiva de mejorar su situación. En ellos, y en los campesinos, probablemente se hubiese podido encontrar apoyo a los cambios, si se les hubiese pedido, pero dicho apoyo no hubiese sido en interés propio o por iniciativa propia.
Queda entonces aquella parte de la burguesía, surgida a partir de las necesidades económicas y administrativas del Estado absoluto y que generalmente se agrupaba bajo el concepto de burguesía educada-propietaria. Esta burguesía formaba parte del tercer estamento, sin embargo, rompió con la división estamental y plantó la semilla de la disolución del orden basado en la tradición. El requisito objetivo para su rol protagónico en el surgimiento de la constitución fue la creciente importancia de los servicios que ellos prestaban para el desarrollo de la sociedad ante la simultánea pérdida de importancia de las funciones sociales desempeñadas por el clero y la nobleza. Desde un punto de vista subjetivo, la conciencia de su propia importancia, basada en la propiedad y la educación, así como la autopercepción sobre la creciente disparidad entre la importancia social y la posición jurídico-política desempeñaron un papel decisivo.
Diversos indicios sugieren que este cambio de autopercepción se remonta hasta mediados del siglo XVIII. En un primer momento, esta nueva burguesía estaba orientada principalmente a la cultura, generando salones literarios, sociedades de lectura, revistas, conciertos, exposiciones e incluso arte independiente separado de los servicios cortesanos y eclesiásticos. Con ayuda de estos elementos satisfizo su necesidad de autoafirmación, creación de identidad y comprensión de su rol social. De esta manera, surgieron foros que desafiaron el monopolio que el Estado tenía sobre la esfera pública y que por primera vez constituyeron un público en el sentido de ser una activa parte razonante de la sociedad15. Sin embargo, este reflexionar pronto se trasladó desde la aparentemente desinteresada esfera del arte y la filosofía hacia las relaciones sociales y produjo una creciente masa literaria en la que el paternalismo intelectual y los vínculos feudales-corporativos fueron objeto de una crítica basada en puntos de vista filosóficos y económicos16. Al final, la crítica condujo a la exigencia de autonomía para los procesos culturales y económicos, lo cual implicó separar estas funciones sociales del control político, trasladándolas a la decisión individual voluntaria.
Sin embargo, con el fin de abordar la pregunta sobre el surgimiento de la constitución, es esclarecedor notar que el postulado de la autonomía no se encontraba asociado desde un inicio al llamado a un cambio en las condiciones en que se ejercía el poder. Por el contrario, dicha cuestión era un tema que se encontraba entre las condiciones que oponían los estamentos privilegiados, en especial el monarca absoluto, en contra de todas las exigencias de reforma, previsibles como consecuencia de la implementación de dichas reformas, que afectasen sus prerrogativas y su base económica. Esto también es aplicable a los fisiócratas, a los enciclopedistas, a los volterianos y a los kantianos. Entre tanto, las reformas sociales exigidas no podían dejar intacta la posición política del monarca, ello debido a que la autonomía de los subsistemas sociales y la libertad de decisión individual implican que el Estado renuncie a su pretensión de control total.
La filosofía social también llegó a esta conclusión en la segunda mitad del siglo XVIII, cuando dio un nuevo contenido al contrato social que inicialmente había justificado el “poder ilimitado del Estado”17. Ya no era necesario –como sí lo fue durante las guerras civiles de religión– renunciar a numerosos derechos naturales en favor del Estado con el fin de que este pudiese garantizar efectivamente las condiciones elementales de la coexistencia pacífica: la indemnidad física y la vida. La situación consolidada del Estado absoluto desarrollado, el cual había resuelto las guerras civiles confesionales y restaurado la paz social, permitió más bien que los derechos naturales de los individuos deviniesen en una cuestión estatal y que el Estado se convirtiese en su protector; de esta manera, sólo quedaba por ceder el derecho a hacer valer por la fuerza los derechos propios de cada persona. Con ello, los derechos naturales, que en los primeros tiempos de la teoría contractualista sólo se describían en términos muy generales como libertad y propiedad o vida y cuerpo, se desarrollaban ahora en catálogos cada vez más detallados vinculándose al concepto de la separación de poderes como medio para garantizar la libertad.
El contenido de la constitución que llegó después siguió forjándose en la naciente teoría del contrato estatal. Sin embargo, no avanzó hacia una constitución moderna. Más bien, el contrato social se unió –ahí donde buscaba lograr una limitación del Estado y la división de poderes en interés de la libertad individual o incluso cuando asumía un contenido democrático radical cono en Rousseau– con el antiguo concepto de constitución18. El contrato seguía siendo un estándar para el establecimiento racional de los Estados. Representó, en gran medida, el factor decisivo para determinar a la constitución, pero no representaba a la constitución en sí misma.