Kitabı oku: «Tratado de derechos reales», sayfa 5

La agilidad de las garantías potencia la fluidez de la economía, pues pone en el mismo escenario la urgencia de liquidez del usuario del crédito y, a su vez, la necesidad del ahorrador de dar un destino útil a sus ahorros, de modo que ellos no estén ociosos. La pesadez de las garantías y la ralentización en el cobro de las deudas afectan el costo mismo del uso del dinero y perjudica a la economía en general (Villamil Portilla, 2013, p. 26).

La elección por parte del empresario o sus asesores de la garantía es determinante para el desarrollo de las empresas. Para ello, es necesario tener en cuenta que esta garantizará el cumplimiento de la obligación, por lo que no solo debe ser de fácil realización y de un costo reducido, sino que, además, sea sencilla su constitución (Torres, 2007, p. 8).

Esto se debe a que tanto la garantía personal como la real, al aumentar las probabilidades de reembolso, estimulan considerablemente el crédito y reducen la tasa de interés. De ahí su trascendencia económica (Lafaille y Alterini, 2011, p. 425). Dicha importancia radica en ofrecer medios efectivos y eficaces para el cumplimiento de las obligaciones generadas entre el acreedor y el deudor, en atención a los aspectos siguientes (González Linares, 2012, p. 850):

a. Cuanto más efectivas sean las garantías reales, mayores serán las probabilidades del acreedor para recuperar el crédito otorgado.

b. El hecho de asegurar el crédito no siempre atiende a la posible insolvencia o el incumplimiento del deudor, sino a la necesidad de asegurar el cumplimiento de la obligación con los bienes de propiedad del deudor.

c. Hoy cobran gran importancia los derechos reales de garantía, con el acrecentamiento del valor económico y financiero de los bienes inmuebles y muebles, que al mismo tiempo les asigna una extraordinaria funcionalidad social a través de inversiones de capitales en la dinámica del intercambio inmobiliario e industrial.

d. La importancia social de los derechos reales de garantía se advierte también en las actividades agrarias por su trascendental significado económico y productivo.

Como hemos visto, las garantías tienen como propósito fundamental asegurar el cumplimiento de las obligaciones. Su fin último es la satisfacción del acreedor en condiciones semejantes a las del pago ordinario. Un sistema de garantías cumple su función si logra que el acreedor quede tan satisfecho como si se hubiera producido el cumplimiento normal de la obligación. En términos económicos, la garantía es una forma de pago (Vargas Cabellos, 2014, p. 325).

En ese contexto, las garantías cumplen una importante función socioeconómica porque gracias a su existencia la celebración de algunos contratos es mayor. Facilitan el otorgamiento de crédito por parte de las empresas del sistema financiero. Si no existieran, sería más difícil para las empresas calificar a un cliente como pasible de recibir un crédito; es decir, de no existir garantías, habría mucha inseguridad al momento de otorgar un crédito (Torres, 2007, pp. 9-10). Por tanto, estas abren una puerta para la rápida adquisición de bienes.

Los derechos de garantía en general, muy al margen de su evolución o el uso más o menos frecuente de alguno de ellos respecto a los otros, son un importante instrumento en salvaguarda del crédito. Sin esa confianza requerida por el acreedor, que en un mundo individualista y globalizado como el nuestro se refleja, en la mayoría de los casos, en las garantías reales, no podría haberse desarrollado la economía y, por ende, nuestra sociedad no estaría disfrutando de sus beneficios (Montoya, 2010, p. 97).

Las garantías reales generan una doble seguridad, tanto para al acreedor como para el deudor. Para el acreedor, permite garantizar el cumplimiento de la obligación; para los deudores, les torna posible la obtención de préstamos a falta de recursos financieros (Nader, 2016, p. 474). Protege al acreedor del incumplimiento del pago del deudor (seguridad) y, por otro viabiliza, respecto del deudor, la adquisición de un crédito (facilidad), además de individualizar su patrimonio dado en garantía frente a la deuda; estas son las dos caras de la moneda de la garantía, ambas dirigidas al movimiento económico.

Gama (2011, p. 563) considera que los derechos reales de garantía sirven para privilegiar una determinada obligación en detrimento de una obligación de igual calibre. A decir de Lama More (2012 y 2013):

[…] la garantía constituye la esperanza de que tal obligación se cumpla y el acreedor, llegado el momento, vea satisfecho su crédito; se puede afirmar, entonces, que la garantía permite al acreedor la seguridad de la satisfacción de su interés y la adecuada protección a su derecho de crédito; es decir, la garantía cubre el riesgo de un eventual incumplimiento de la obligación asumida por el deudor. (p. 46)

9. Alcance

El principio de responsabilidad patrimonial asegura que el titular de un derecho de crédito pueda hacer efectivo su derecho frente al patrimonio actual o futuro de su deudor. Adicionalmente, son posibles otros mecanismos de aseguramiento que refuercen el derecho de crédito para el caso de que el patrimonio del deudor no sea suficiente o existan dudas sobre si podrá hacer frente al derecho del acreedor. Se permite, entonces, que deudor y acreedor establezcan garantías complementarias cuya razón de ser no es otra que fortalecer el derecho de crédito, reduciendo los riesgos de que no pueda hacerse efectivo el pago llegado el momento del vencimiento de la obligación (Papaño et al., 2011, p. 283).

Para evitar la situación de insolvencia del deudor, el derecho ha concebido seguridades o garantías de naturaleza personal y real (González Linares, 2012, p. 851); esto es, según Fernández (2016), “el sujeto pasivo o deudor en una relación obligatoria puede garantizar el cumplimiento de su obligación al acreedor, o bien de forma personal, o bien de forma real” (p. 435).

El acreedor depende ampliamente de su deudor para recibir el beneficio patrimonial de su derecho. Este grado de dependencia del acreedor respecto del deudor impone cierto germen de inseguridad. El riesgo que generalmente se asegura es la insolvencia del deudor, y este tipo de insolvencia, como dicen Farias y Rosenvald (2018, p. 926), es inherente al régimen de responsabilidad patrimonial. Precisamente, Martínez y Ternera (2011, p. 183) mencionan que, para protegerse de este riesgo, el acreedor puede servirse de cauciones: derechos de garantías reales y personales (personal and real security), que brindan seguridad al titular de un derecho.

Conforme a ello, una deuda puede garantizarse de diversos modos, los cuales se reducen a dos ideas fundamentales: o que un tercero asuma la responsabilidad por falta de cumplimiento, o que quede reservada a disposición del acreedor una cosa sobre la cual él pueda satisfacerse en caso de incumplimiento (Arangio, 1973, p. 291).

10. Elementos

Los elementos que componen un derecho real de garantía son el subjetivo, el objetivo y el temporal. Lo veremos, con un análisis especial, en el capítulo tercero, referido a la constitución de la hipoteca. Analicemos referencialmente cada uno.

10.1 Subjetivo

Es el aspecto personal. Los sujetos.

En este caso, tenemos al acreedor y al deudor; puede ser pignoraticio, hipotecario, retenedor o anticrético.

10.2 Objetivo

Es el aspecto material. El bien. La cosa dada en garantía, prendada, hipotecada, retenida, anticrética (realenga). Lo que garantiza la obligación pueden ser bienes, inmuebles o muebles.

– Materiales (físicos)

– Inmateriales (cuotas ideales o abstractas, derechos y acciones, copropietarios o los bienes sociales matrimoniales); pueden ser objeto de derecho real de garantía los derechos.

La cosa en que incide el derecho real de garantía es el lastre económico que se subordina a la deuda y hace que el pago de la obligación no dependa de la voluntad del deudor (Nader, 2016, p. 473).

Solo pueden ser dadas en garantías las cosas alienables, enajenables, que están en el comercio de los hombres, las cosas de libre disposición. Los bienes comerciables, res in commercium o res in patrimonio. Los que pueden ser objeto de transacciones económicas.

10.3 Temporal

Es por tiempo determinado. Es el aspecto transitorio. Los derechos reales de garantía suceden en un tiempo dado.

Limitada en el tiempo. No puede haber un derecho real de garantía que permanezca inexorable en el tiempo.

11. Clasificación

En el ámbito doctrinal, Madaleno (2008, p. 41) clasifica las garantías del acreedor en conservatorias y satisfactivas. Analicemos cada una.

– Garantía conservatoria

Su finalidad es simplemente impedir la diseminación del patrimonio del deudor que constituye la garantía de las obligaciones constituidas (embargo, acción pauliana).

– Garantía satisfactiva

Aquella que concede al acreedor un poder virtual de ejecución del bien sobre el cual incide la garantía (hipoteca). Implica la facultad de ejecutar.

En el aspecto práctico-operativo, tenemos:

Clasificación general de las garantías
Por su fuente	Convencionales	Prenda, anticresis
	Legales	Retención, hipoteca legal
Por su base	Muebles	Prenda, retención
	Inmuebles	Hipoteca, anticresis y retención
Por la entrega	Con desposesión	Retención y anticresis
	Sin desposesión	Hipoteca
Por la determinación de los bienes	Especiales	Hipotecas especiales, privilegios, etcétera
	Generales	Prenda, hipoteca, anticresis y retención
Por su naturaleza	Personales	Fianza y aval
	Reales	Prenda, hipoteca, anticresis, retención y privilegios (preferencia en el pago de beneficios sociales y alimentos)
Por su registro	Registrables	Es característica básica de las garantías su registrabilidad a efectos de que puedan ser oponibles ante terceros
	No registrables

11.1 Garantías personales

Quien responde es una persona, in persona.

En las garantías personales, al deudor se suma otro deudor a la par del originario o en subsidio (Arangio, 1973, p. 577); así se incrementa la solvencia del deudor con la garantía de otra persona que asume la responsabilidad de manera conjunta o solidaria (González Linares, 2012, p. 849; Cuadros Villena, 1996, p. 35). Son dos los que asumen el cumplimiento de la obligación, de manera conjunta o por defecto. A criterio de Maisch von Humboldt (1980), “una persona es la que se obliga a pagar la obligación de su garantizado, en caso de incumplimiento de este” (p. 123).

La garantía personal (personal security) es otorgada por una persona. Dado que el deudor principal por quien se otorga la garantía (security) ya se encuentra obligado frente al acreedor, la garantía personal es asumida por otra persona distinta del deudor. Es una obligación a cargo de un tercero como garantía de la obligación del deudor principal (Drobnig, 2004, p. 95).

Según Cárdenas Quirós (2001, p. 220), las garantías personales otorgan al acreedor una facultad que no involucra la afectación de un bien determinado, sino que puede hacerse efectiva directamente contra el deudor o un tercero. Las garantías personales:

[…] son aquellas donde no se tiene en cuenta bienes específicamente determinados; lo que tiene importancia es la persona del obligado como fiador o como codeudor solidario. Se trata de garantías subjetivas, siendo, por el contrario, las garantías reales basadas en activos tangibles e intangibles. (Mavila, 2004, p. 61)

Entre ellas tenemos a la fianza y el aval cambiario. Estas garantías personales están reguladas en el Código Civil: la fianza (artículos del 1868 al 1905) y el aval cambiario en la Ley 27287, Ley de Títulos Valores (artículos del 57 al 60). Cabe precisar que, si bien el contrato de fianza y el aval son dos garantías personales, el aval solo garantiza obligaciones contenidas en títulos valores (Torres, 2007, p. 19).

Frente a las garantías reales, las garantías personales no son suficientes para garantizar la obligación, pues tanto el deudor como el fiador pueden comprometer o perder su patrimonio quedando el acreedor sin garantía; en este caso, le resultará difícil evitar la insolvencia de los comprometidos al pago del crédito. Es por ello que surgen las garantías reales, donde se desplaza a la persona para sustituirla por el bien como medio de garantía.

11.2 Garantías reales

Lo que responde es una cosa, in res. Llamados derechos reales de garantía o derechos reales accesorios.

Una garantía real es un derecho sobre una cosa (mueble o inmueble), concedido a un acreedor para asegurar su derecho contra el deudor (Schulz, 1951, p. 382). Las garantías reales están referidas a un bien específico sobre el cual recae el gravamen (Cárdenas Quirós, 2001, p. 220).

Las garantías reales tradicionales están establecidas en la Sección Cuarta del Libro (derechos reales) del Código Civil vigente y son estas:

– La hipoteca

– La anticresis

– El derecho de retención

La garantía mobiliaria es tratada ex code, descodificada, en una norma especial.

La hipoteca, la anticresis, la prenda y el derecho de retención son formas distintas de garantía real que, por regla general, aseguran el cumplimiento de las obligaciones (Morell y Terry, 1925, p. 415). Pero, como dice Lasarte (2010, p. 5), son la trilogía típica de los derechos reales. Hoy en día las más usadas son la hipoteca y la garantía mobiliaria.

11.2.1 Garantía mobiliaria

Pignus. Es la prenda

Se relaciona con el empeño, es el acto de pignorar. Es un derecho real de garantía especial aplicado a los bienes muebles. Garantía real mobiliaria.

Nader (2016, p. 478) refiere que, en la Grecia antigua, en el derecho ateniense se practicó la figura de prenda, cuya designación común era enekyron; cuando se trataba de bienes inmuebles, se usaba la anticresis.

La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario.

En su regulación tenemos:

– Prenda sin desplazamiento

– Prenda con desplazamiento

La prenda, conocida como garantía mobiliaria, tiene una regulación especial al haber sido descodificada. Es tratada en una norma especial (Decreto Legislativo 1400, DOEP, 19 de septiembre del 2018, que deroga la Ley 28677, DOEP, 1 de marzo del 2006), sustentada en el Régimen de Garantía Mobiliaria, que se debe a la nueva dimensión jurídica de los bienes muebles. Se deja atrás el adagio res mobilis, res vilis, permitiendo un tratamiento justo y adecuado a estos tipos de bienes, por su movilidad y circulación, cuando son entregados en garantía.

11.2.2 Hipoteca

Hypotheca. Viene de la voz griega hypotheke, poner en peño, poner debajo, i. e., someter la cosa a una deuda (Cuadros Villena, 1996, p. 57). Es el mortgage¹⁴ del derecho anglosajón.

Es un derecho real de garantía mediante el cual se afecta un inmueble a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación. No implica desposesión del bien, y concede a su titular los derechos de persecución, preferencia y venta del bien. Garantía real inmobiliaria. Al respecto, el Código Civil peruano señala:

Artículo 1097. Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.

Por su propia estructura, y no saliendo el bien de la posesión de su propietario, significó una gran ventaja, transformando y desarrollando el crédito.

11.2.3 Anticresis

Etimología: anti ‘contra’ y chresis ‘uso’. Limitación de uso. Palabra griega que significa “goce mutuo o recíproco”. El jurisconsulto Marciano la define como la facultad de disfrutar de la prenda en contraprestación por el uso del dinero, mutuum usus pignoris pro credito.

Es un derecho real de garantía, accesorio a un crédito, mediante el que se entrega un inmueble para que el acreedor anticresista perciba sus frutos y los aplique al capital e intereses de la acreencia que mantiene con el propietario; asegura el cumplimiento de obligaciones de dar dinero. El Código Civil peruano indica: “Artículo 1091. Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.”

La anticresis es la puesta en administración de un bien, usualmente inmueble, en garantía para el pago de una deuda, mediante la afectación de sus frutos y provechos al pago de intereses y a la armonización de la deuda garantizada (Álvarez Caperochipi, 2015, p. 459). Lasarte (2010, pp. 5-6) la llama pieza extraña convertida por obra y gracia de la codificación en un derecho real autónomo. Téngase en cuenta que en el Codice italiano es considerada un contrato regulado en el Libro Quarto: Delle obbligazioni, Titolo III: Dei singoli contratti, Capo XXIV: Dell’anticresi (artículos del 1960¹⁵ al 1964), o es un derecho real; no es un derecho de garantía, es un derecho obligacional, en esencia es un contrato.

La anticresis, prácticamente, ha caído en desuso (Nader, 2016, p. 475). Cuadros Villena (1996, p. 52) manifiesta que la importancia y evolución de la hipoteca privó a la anticresis de significación económica en el desarrollo del crédito. Pereira (1996, p. 221) considera que hay cierta tendencia a la supresión de la anticresis por la poca utilización en la vida negocial. Por su parte, Lasarte (2010) indica que “existe una cerrada coincidencia entre hipoteca y anticresis” (p. 7), aunque la amplitud de los bienes inmuebles susceptibles de hipoteca es mayor que el objeto propio de la anticresis.

En cuanto a su inscripción, es optativa, no constitutiva, y en eso radica la practicidad de esta garantía.

Se le aplica supletoriamente las reglas de la prenda, hoy garantía mobiliaria.

11.2.4 Derecho de retención

Ius retentionis. Rem tenere, tener la cosa.

Es el derecho real de garantía que le permite al tenedor de una cosa ajena retenerla hasta el cumplimiento de una prestación que se le debe. Es un conservar la cosa hasta que se honre la deuda pendiente. El Código Civil peruano establece:

Artículo 1123. Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene.

Respecto de su naturaleza, manifiesta Cuadros Villena (1996, p. 75), la retención no es un derecho real de garantía, pues el deudor en ningún momento ha transmitido al retenedor sus potestades dispositivas sobre el bien: el retenedor no puede venderlo, el único derecho que tiene sobre el bien es la posesión. Continuará reteniendo el bien hasta que la obligación se cumpla; además, el retenedor no tiene derecho de preferencia ni de persecución.

La retención es una garantía eficaz, pero no se configura como un derecho real de garantía.

11.2.5 Nuevas formas de garantía

Como derechos reales que son, las garantías responden al principio de tipicidad y deben estar expresamente reconocidas por la ley.

Sobre el particular, Penteado (2008, p. 521) destaca que puede haber garantías atípicas, lo cual no significa que no precisen de una regulación legal. Emplea aquí el término tipicidad no en el sentido de obediencia a un criterio clasificatorio unitario (reducción a una categoría). Así, plantea la posibilidad de que existan garantías reales atípicas cuando se establecen derechos reales de garantía con una función distinta a la de asegurar el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la propiedad fiduciaria (o fideicomiso civil), que es el derecho de propiedad imputado al patrimonio del acreedor con otra función; se trata de una propiedad funcionalizada al cumplimiento de obligaciones (es el gravamen que se impone a un bien, el cual, de no cumplirse una condición, pasará a otra persona).

Penteado (2008, p. 521) presenta una clasificación en función propia de la garantía:

– Derechos reales de garantía o garantías reales propias: prenda, hipoteca y anticresis.

– Derechos reales en garantía o garantía real impropia: propiedad fiduciaria.

Las nuevas garantías reales surgen en el mercado de capitales, donde la necesidad de protección del crédito es mucho mayor.

12. Constitución

Como dicen Nery Junior y De Andrade Nery (2016, pp. 424-425), los derechos reales de garantía son constituidos por medio de un negocio jurídico real, que la doctrina clasifica como contratos de derechos reales. Estos son negocios jurídicos bilaterales que producen efectos reales o de derecho de las cosas.

Su característica es que son formales y requieren de inscripción para ser oponibles, publicidad y registro.

13. Extinción

Según Vásquez Ríos (1995, p. 24), tenemos las siguientes formas de extinción:

– Autónoma. Las garantías se extinguen por causas comunes a otros derechos reales y también por causas propias (destrucción del objeto, renuncia a él, consolidación, cumplimiento de la condición resolutoria).

– Por cumplimiento. Dado su carácter accesorio, la garantía se extingue cuando la obligación asegurada se extingue por cualquier causa.

– Por cambio de deudor. Es el caso de la novación por expromisión (artículo 1282), cuando un tercero con mero acuerdo del acreedor asume una deuda.

14. Principios generales

Gomes (2012, pp. 355-356) expone los siguientes principios generales a los que se subordinan los derechos reales de garantía:

– En cuanto al sujeto, solo quien tiene la capacidad de disposición puede dar en garantía un bien.

– En cuanto al objeto, solo las cosas que se pueden disponer pueden ser dadas en garantía.

– En cuanto a la función, la cosa dada en garantía queda sujeta, por vínculo real, al cumplimiento de la obligación.

– En cuanto a la extensión de la garantía, el pago de una o más prestaciones de la deuda no implica la exoneración correspondiente de la garantía.

– En cuanto al valor del título constitutivo, para que los contratos de garantía tengan validez es necesario que se contemple:

• El monto total de la deuda

• El plazo fijado para el pago

• La tasa de interés

• La especificación de la cosa dada en garantía

– En cuanto a la forma de ejercicio, existe el derecho de venta o, en su caso, de retención y remate del bien.

– En cuanto al vencimiento anticipado de la deuda, la deuda considerada vencida posibilita el ejercicio ante tempus del derecho del acreedor en los siguientes casos:

• Si la cosa se pierde o deteriora, corresponde al deudor cuando no puede reponerla.

• Si el deudor cae en insolvencia.

• Si las prestaciones no fueran puntualmente pagadas.

• Si perece el objeto dado en garantía.

• Si es expropiada la cosa.

Para Gama (2011, p. 568), tenemos los siguientes:

– Solo aquello que se puede alienar puede darse en garantía.

– El bien dado en garantía queda vinculado al cumplimiento de la obligación por la fuerza de la séquela (persecución) y la eficacia real del derecho.

– El pago de una de las prestaciones de la deuda no implica la exoneración, disminución o reducción proporcional de la garantía (indivisibilidad).

– Es nulo el pacto comisorio, salvo pacto en contrario.

– Algunos acontecimientos relacionados con el bien dado en garantía, la deuda garantizada o la persona del deudor pueden generar el vencimiento anticipado de la deuda, como los casos de deterioro o depreciación económica de la cosa, la insolvencia del deudor, la impuntualidad en el pago, el perecimiento de la cosa dada en garantía o su desproporción.

Vásquez Ríos (1995, pp. 18-19) señala:

– Limitaciones al dominio.

– Seguridad en el cumplimiento de la obligación.

– Pacto de responsabilidad limitada al bien gravado.

14.1 Principio de libertad de alienación

Este principio es tratado en los artículos 882 y 1113 del Código Civil peruano: “Artículo 882. No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita. […] Artículo 1113. No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas”.

Su antecedente se encuentra en el Código de 1936: “Artículo 852. No se puede establecer la prohibición de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley. […] Artículo 1023. No puede renunciarse la facultad de gravar el bien con segundas y ulteriores hipotecas”.

Toda persona tiene derecho a transmitir o gravar libremente su propiedad por un acto inter vivos o mortis causae; el derecho de disposición patrimonial es irrestricto.

La libertad de enajenar implica libertad de ejercer el derecho de enajenar o gravar en función de tiempo, lugar o de persona, cuando lo desee el enajenante, donde lo desee, en favor de quien lo desee, a título oneroso o gratuito (Cuadros Villena, 1996, p. 58). Nadie me puede impedir que venda o que grave. No admite la ley que se supedite una venta a una no enajenación del bien (compras, pero no puedes vender) o a un no gravamen (compras, pero no gravas) del nuevo adquirente.

15. Diferencia entre los derechos reales de goce y los derechos reales de garantía

La diferencia entre estos derechos se presenta en el siguiente cuadro:

	Derecho real de goce	Derecho real de garantía
Diferencias
Denominación	Derechos reales de sustancia o derechos de goce.	Derechos reales de realización de valor.
Naturaleza	Se trata de derechos reales principales. Autónomos.	Se trata de derechos reales accesorios. Accesorios.
Tipos	- Uso- Usufructo- Superficie- Habitación- Servidumbre	- Hipoteca- Anticresis- Derecho de retención- Garantía mobiliaria (prenda)
Función	Atribuyen el disfrute o aprovechamiento sobre la cosa.	Atribuyen un poder de disposición que garantice el cumplimiento de la obligación.
Facultades	Tienen el ius utendi y el ius fruendi.	Tiene el ius disponendi y el ius distrahendi o ius vendendi.Solo la anticresis goza del ius utendi y el ius fruendi.
Fin	Otorgan facultades dominiales.	Garantizan un crédito.
De su contenido	El poder del titular está en usar y gozar la cosa de la cual tiene posesión directa.	El poder del titular de, por su propia iniciativa, obtener la satisfacción de la deuda garantizada por la cosa.
	Uso continuo.	Eventual disposición para asegurar el pago de la deuda.
	Derechos de sustancia de la cosa.	Derechos al valor de la cosa.
Semejanzas
Derechos reales
Derechos reales sobre cosa ajena

Si bien ambos son derechos reales sobre cosa ajena, considerando la limitación del ius utendi del propietario, los derechos reales de goce implican restricciones más profundas, dado que el propietario pasa a ser titular de un derecho real limitado, situación que no ocurre en los derechos de garantía (Gomes, 2012, p. 352). En estos hay o no una desposesión del bien, pudiendo el uso y disfrute del propietario permanecer vigente.

16. Diferencias y semejanzas entre los derechos de garantía

Estas diferencias y semejanzas se exponen en el siguiente gráfico:

17. Privilegios

No son derechos reales. Son preferencias establecidas por la ley en el pago de obligaciones.

Se da prioridad a unos acreedores frente a otros; es una declaración legal de que ciertos créditos deben ser pagados primero que otros, y esto depende de la naturaleza de la obligación (Cuadros Villena, 1996, p. 19). Es decir, la ley me indica a quién debo pagar primero tomando en consideración la importancia y naturaleza de la obligación, así como la situación del acreedor.

Es un hacer prevalecer el cumplimiento de una obligación frente a otras.

Privilegios y garantías

Su distinción es de genus a spes. Las garantías son privilegios y los privilegios otorgan garantías, pero los privilegios per se no se agotan en las garantías reales. Toda garantía real es un privilegio, pero no todo privilegio es una garantía real (Hernández Canelo, 2017, p. 28).

Los privilegios tienen origen legal; las garantías —en general— son convencionales. El privilegio no otorga un poder inmediato sobre la cosa, solo atribuye una preferencia a favor del acreedor privilegiado relativa al patrimonio del deudor (Gama, 2011, p. 567).

Entre los privilegios tenemos:

– Créditos garantizados.

– Alimentos (artículo 472 del Código Civil).

– Aportes a los sistemas de pensiones.

– Pago por retribución de hospedaje (artículo 1717 del Código Civil).

– Los gastos del funeral y, de ser el caso, de la incineración (artículo 869 del Código Civil).

– El pago de remuneraciones y beneficios sociales (artículo 24 de la Constitución).

– Las obligaciones tributarias (artículo 6. Prelación de deudas tributarias, del Código Tributario, Decreto Supremo 133-2013-EF).

Diferencias entre garantías reales y privilegios
Garantía real	Privilegio
Nace del acuerdo o por ley.	Nace por ley.
La prelación se da por orden de inscripción.	La prelación está subordinada a la naturaleza del crédito.
La acción persecutoria es típica de la hipoteca.	Carece de acción persecutoria.

18. Diferencias entre los derechos de garantías personales y reales

Los derechos de garantía pueden ser personales o reales; sin embargo, aun cuando ambos cumplan una misma finalidad, como es la de garantizar el cumplimiento de una obligación, siguiendo a Maisch von Humboldt (1980, p. 124), se advierte diferencias entre ellos: