Kitabı oku: «El uso profesional de la imagen de los artistas intérpretes y ejecutantes», sayfa 2
I
LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LA IMAGEN.
¿FACETA POSITIVA DEL DERECHO
DE LA PERSONALIDAD
O DERECHO AUTÓNOMO?
El presente capítulo está encaminado a sistematizar los fundamentos teóricos que sustentan la concepción de un derecho a la explotación económica de la imagen como único medio que permite dar respuesta al desarrollo de esta actividad ante la mercantilización de la imagen de forma profesional por los artistas intérpretes y ejecutantes. Para ello abordamos las diversas concepciones que en la doctrina han intentado encontrar una explicación a esta actividad, dígase desde el ejercicio de la faceta positiva del derecho a la imagen, como derecho de la personalidad, hasta su configuración como un derecho autónomo.
1. El derecho a la imagen. Su configuración como derecho personalísimo
Las características de los derechos de la personalidad devendrían en un concepto abstracto si no se concretaran a la protección de bienes jurídicos determinados. De este modo se ha distinguido, según el ámbito de tutela de estos derechos, entre los que protegen manifestaciones físicas de la persona y los que resguardan manifestaciones espirituales, es decir, un ámbito de garantía físico y otro moral. Dentro de esta última esfera sobresale el derecho a la imagen, junto con la protección de la intimidad, el honor y la identidad de la persona, pese a la interconexión que existe entre estos derechos, de ahí su agrupación en esta clasificación; lo cierto es que se diferencian entre sí, y el bien jurídico protegido es el elemento esencial a partir del cual se sustenta dicha distinción. Por ello, al ser el derecho a la imagen nuestro objeto de análisis se hace necesario tomar como punto de partida qué se entiende por imagen.
a) La imagen. Significado y alcance
Según el Diccionario de la Real Academia Española, por el término imagen, en su primera acepción, se entiende «figura, representación, semejanza y apariencia de algo»1. Este concepto permite distinguir entre el alcance del concepto de imagen y la forma o mecanismo que hace posible captarla y difundirla. Por lo general, ambos aspectos aparecen entremezclados: el primero está determinado por la delimitación de los elementos que conforman lo imagen; y el segundo está relacionado con los diversos medios en que es posible obtener y difundir dicha representación o semejanza. Si bien en la realidad es imposible desligar ambos conceptos, debido a la estrecha relación que existe entre ellos al punto de condicionar uno al otro, lo cierto es que, para llevar a cabo el estudio que nos proponemos, resulta imprescindible distingirlos.
A los fines del Derecho, la imagen queda configurada a partir de la posibilidad de representar gráficamente, por cualquier vía o medio, los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican2. Sin embargo, el alcance de la anterior expresión no queda siempre del todo bien delimitado. A estos efectos reviste particular interés abordar la inclusión, dentro de este concepto, de determinados rasgos, como la voz, el estilo o la forma de hablar o vestir, entre otras expresiones y representaciones externas a lo propiamente físico de la persona.
Si bien cuando se conceptualiza el término imagen la primera idea que nos viene a la mente son los rasgos faciales de las personas, como elementos típicos que permiten la identificación del individuo de forma directa y que, en principio, conforman su imagen, existen otros, de la más disímil naturaleza (como la voz, accesorios, vestuario, objetos, look personal, frases, estilos, apodos o modos de conducta particulares), que deben ser incluidos dentro de este concepto, pues configuran la apariencia física del individuo y representan su impronta personal y única, al tiempo que permiten su identificación3.
Hablamos de la inclusión dentro del concepto de imagen de rasgos somáticos o estéticos, que son determinados por la propia voluntad del sujeto, en franca expresión del libre desarrollo de su personalidad. Se identifica entonces dentro del concepto de imagen aspectos naturales y aspectos derivados de la actividad creativa del titular de la imagen. Estos últimos, en criterio de Blasco Gascó, son expresión de un poder previo de conformar con libertad la apariencia externa de la persona4.
Estos caracteres externos adquieren especial relevancia en el supuesto de las personas que explotan económicamente su imagen. En la gran mayoría de las ocasiones, el desarrollo de estos caracteres es producto del esfuerzo, el trabajo y la creación del individuo. Es precisamente en ellos sobre los que recae la originalidad de la figura de la persona pública, que la hace susceptible de ser explotada económicamente5. Nos estamos refiriendo al conjunto de atributos exteriores visualmente apreciables que permiten identificar a la persona. Dichas cualidades van más allá de la representación gráfica de la imagen y pueden aparecer junto con esta, facilitando la identificación del sujeto cuando sus rasgos físicos no son reconocibles, o simplemente evocan a la persona con la exhibición de objetos que le son muy próximos. En este último caso, la asociación con el sujeto no es producto de la representación de este, sino de un objeto que evoca a aquel6. El quid entonces se encuentra en discernir cuáles de estos rasgos hacen posible la individualización y, por ende, la identificación de la persona. Existen múltiples ejemplos en los cuales, si bien se han eliminado rasgos físicos de la persona, la identificación ha sido posible de modo evidente y de forma indubitada, porque los rasgos y circunstancias evocan la imagen de la persona7.
La protección de la imagen conlleva necesariamente la protección de la voz8, vista esta como una segunda imagen de la persona9, expresión de la personalidad del individuo. Se habla de una imagen sonora10, a partir de la cual es posible identificar y reconocer al individuo, que posee per se un valor individualizador.
Sin embargo, aun cuando somos partidarios de la protección de la voz en el marco de la protección del derecho de imagen, lo cierto es que esta posición no es uniforme en la doctrina, la cual ha precisado que, si bien existe un tratamiento jurídico similar entre la imagen y la voz, ello no significa que sea dable subsumir el segundo de los conceptos en el primero11. Los partidarios de esta posición la sustentan en el hecho de que la imagen solo debe incluir rasgos anatómicos y/o físicos, mientras que la voz incluye aspectos fisiológicos, como el timbre, el modo de expresarse, el acento, la dicción, la cadencia, etc. De hecho, se habla del reconocimiento de un derecho personalísimo autónomo sobre la propia voz12.
Si bien es cierto que imagen, en un sentido estricto de la palabra, no es igual que voz, podemos concebir a esta última como una prolongación de la primera, pues en ambos supuestos es posible identificar a la persona. Bajo este presupuesto podemos hablar de que los efectos jurídicos de la tutela de estos bienes son similares, diríamos idénticos, pues tanto en uno como en otro caso existe un reflejo íntegro de la personalidad del individuo, cuya captación, reproducción y/o difusión implica una vulneración de la esfera individual siempre y cuando la persona sea identificable, además de provocar confusión y perjuicios, aun cuando estos no tengan un matiz económico13, y su objeto de protección es tanto la voz auténtica como la imitación de esta.
Sin embargo, si bien acogemos la idea de que tanto los rasgos externos al físico de la persona como su voz son parte del concepto de imagen, cuestión aparte es el tema del nombre. La Ley 139/2011, de 13 de julio, del Derecho sobre la Propia Imagen de Puerto Rico, incluye este dentro del concepto de imagen; no obstante, ello no significa que sean lo mismo, puesto que el nombre, al igual que la imagen, es una manifestación de la identidad de los individuos y de los derechos inherentes de la personalidad14. Este no es y nunca formará parte de estos factores externos que guardan relación con la apariencia física del individuo, es el apelativo o expresión lingüística mediante el cual se individualiza y se identifica o distingue a una persona de las demás15. Constituye un deber y un derecho de las personas16. Azurmendi Adarraga sintetiza de forma magistral esta distinción cuando expone que la referencia a la personalidad concreta, lograda en virtud del nombre, se produce como conclusión de una actividad lógica, de carácter abstracto. Para esta autora, en este supuesto, los rasgos de la personalidad no se plasman, como ocurre con la imagen, sino que se evocan; se trata de una alusión intelectual17.
Indisolublemente unidos al concepto de imagen se encuentran los medios que hacen posible la captación o reproducción de los rasgos que permiten identificar al individuo18. Incuestionablemente, el avance de la ciencia y la técnica incide directamente en la forma que puede captarse y reproducir la imagen. Los medios son muchos y los supuestos casi infinitos. Podríamos hablar de la instalación de dispositivos que permitan la captación de imágenes y/o sonidos relativos a la intimidad de las personas, su utilización, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento19. Esta concepción incluye toda forma gráfica o visual que reproduzca la imagen, ya sea de manera estática o dinámica. Hablamos del retrato pictórico, fotográfico, caricaturas, pinturas, esculturas, cinematografía, fotonovelas, relieves, televisión y hasta representaciones teatrales.
En este aspecto, la cuestión esencial reside en distinguir que los actos de obtención y posterior difusión o publicación pueden ser apreciados de forma independiente o en conjunto. La captación de la imagen, por cualquier medio, sin la debida autorización, per se, constituye una infracción20. Ello adquiere especial relevancia en el supuesto en el cual, si bien existe autorización para la captación de la imagen, no se ha concedido esta para la publicación o difusión de ella. Sin embargo, la cuestión no es un tema sencillo de resolver, tiene matices, dependiendo del motivo por el que dicha autorización es concedida. Este particular será analizado con mayor detenimiento cuando se aborde el alcance del consentimiento para conferir la autorización. Por lo pronto, solo es pertinente tener en cuenta que tal distinción existe y repercute en el régimen jurídico de disponibilidad de la imagen.
Realizadas las anteriores precisiones en cuanto al alcance de qué entender por imagen y los medios por los cuales es posible la reproducción de esta, podemos afirmar que este concepto se encuentra en constante desarrollo, y en algunos supuestos sus contornos no quedan muy bien definidos. Su concepción más acertada es la que incluye la representación del aspecto físico externo del individuo en cualquiera de sus rasgos o matices que permita la identificación de este. Es parte inescindible de la expresión de individualidad auténtica e íntima de la persona. El principal efecto de esta concepción es el redimensionamiento del radio de acción del derecho que protege este bien jurídico, el cual, evidentemente, se amplía.
b) El derecho personalísimo a la imagen. Concepto y estructura
El derecho de imagen o derecho sobre la propia imagen, como también se le conoce21, se configura a partir del reconocimiento de la posibilidad que se le otorga a su titular de poder determinar la forma en que decide mostrarse físicamente a los demás, y es el acto de reproducción, en relación con los conceptos de individualidad y recognoscibilidad, donde, sin lugar a duda, reside la particularidad de este derecho. En correspondencia con ello, es válido concebir el concepto de reproducción en su más amplio sentido incluyendo todas sus fases y formas, como la mera captación, publicación y difusión de la imagen, así como también la reproducción total o parcial, íntegra o deformada, con o sin el consentimiento del titular, sin tener en cuenta cuál sea la finalidad, informativa, comercial, científica, cultural, etc., aunque lógicamente no es un derecho absoluto.
La situación jurídica de poder que concede el reconocimiento de este derecho se ha configurado, históricamente, a partir del dimensionamiento de dos facetas: la denominada faceta positiva o de aprovechamiento; y la fase negativa, de exclusión o de oposición. La primera se configura con la posibilidad de que la persona pueda disponer de su propia imagen, decidiendo todo lo relativo a su captación, reproducción y difusión; por otra parte, la segunda faceta está relacionada con la defensa del bien jurídico protegido en el derecho, cuando aquel es captado, reproducido y difundido sin el consentimiento de su titular, la persona física22.
A esta concepción tradicional del derecho existen autores que reconocen que le precede un derecho previo y anterior, que es el derecho de conformar con libertad la apariencia física personal, su configuración estética23, como expresión de la dignidad y personalidad de los individuos. Para Blasco Gascó no existe solo una acepción positiva y otra negativa, sino que hay dos manifestaciones, la primera configurada por la posibilidad anteriormente expuesta, mientras que la segunda se concreta una vez determinada la primera y puede adquirir una forma positiva o negativa. Estas formas comprenden la concepción de las facetas del derecho, tal como ya nos habíamos referido.
Evidentemente, la posición asumida por este autor tiene una especial connotación en la conformación de la «estructura» del derecho, que, si bien continúa presentando dos facetas, su contenido no es igual. En este sentido, no es necesario modificar la forma en virtud de la que el derecho queda configurado, lo trascendente es reformar el contenido de la faceta positiva del derecho, incluyendo como parte de esta disponibilidad la posibilidad del individuo de conformar su apariencia física como reflejo de su personalidad.
Durante mucho tiempo se consideró la imagen como parte del derecho a la intimidad o al honor; sin embargo, desde inicios del siglo xx, este comienza a perfilarse como un derecho independiente. La doctrina y la jurisprudencia ha reconocido que el derecho a la imagen tiene un ámbito tutelar propio y autónomo, independiente de la protección de la intimidad o del honor. El carácter autónomo es patente cuando podemos hablar de intromisión o violación del derecho, sin necesidad de que exista intromisión en otros. La imagen constituye un derecho de la personalidad con autonomía propia24.
La naturaleza común del derecho a la propia imagen con otros derechos, como el derecho a la intimidad y el derecho al honor, ha sido causa de no pocas confusiones entre estos. La probabilidad de que un mismo hecho infractor lacere varios derechos, como los anteriormente citados, no es poca.
La gran mayoría de las ocasiones, deslindar entre uno y otro es complicado, pues, por lo general, la vulneración del derecho a la propia imagen se convierte en un medio para vulnerar otro u otros derechos, lo cual es posible por ser la imagen el medio, por excelencia, de identificación y proyección exterior de las personas. Por ende, la reproducción de esta sin la debida autorización puede traer consigo una intromisión en el ámbito privado –personal y familiar– que el titular de la imagen se ha reservado para sí.
En cualquier caso, el camino hacia la solución de esta confusión se inicia con el reconocimiento del carácter autónomo del derecho a la propia imagen. La esencia de este derecho radica en la posibilidad que tiene su titular de autorizar, impedir y perseguir a quien capte, reproduzca y/o difunda su imagen sin su previo consentimiento.
Es totalmente factible la posibilidad de que exista violación del derecho a la imagen de una persona y no una intromisión en su intimidad o en su honor, así como también que estos sean violados sin que haya una violación del derecho de la propia imagen. En la gran mayoría de los casos, los límites entre una u otra posibilidad están dados por el actuar previo del titular del derecho y hasta qué punto ha condicionado con su acción la infracción de un derecho u otro; amén de que la captación y reproducción de la imagen no constituye el único supuesto por el cual puede irrumpirse en el espacio reservado para sí y sus familiares más cercanos por el titular del derecho, o puede destruirse la imagen pública de una persona y cómo la sociedad percibe a una persona determinada.
Realizadas las principales distinciones en cuanto a la configuración doctrinal del derecho a la imagen, es necesario analizar su concepción en los ordenamientos jurídicos. Es precisamente en este contexto donde cobra vida el derecho a la imagen. Por lo general, los contornos y límites de este derecho quedan delimitados por la jurisprudencia.
En este sentido, hemos escogido tres ordenamientos jurídicos diferentes, los cuales representan, por demás, tres modelos distintos de regular o concebir el derecho. De esta forma nos proponemos analizar el ordenamiento jurídico español, modelo de protección no solo desde el ámbito constitucional, sino también desde su desarrollo en una norma complementaria, como es la Ley Orgánica 1/1982, que con más de tres décadas de vigencia es hoy interpretada y enriquecida continuamente por una rica y profusa jurisprudencia; por otro lado, tenemos el ordenamiento jurídico argentino, cuya regulación de la figura en el Código Civil y Comercial de la Nación; y, por último, el ordenamiento jurídico cubano, donde, donde la Constitución de 2019 reconoce de forma expresa este derecho, aun cuando no existe un desarrollo legislativo de este. Bajo estos supuestos es necesario analizar la configuración del derecho en cada uno de estos casos.
b.1) El derecho de imagen en el ordenamiento jurídico español
En el ordenamiento jurídico español, si bien se acepta que el derecho posee una dualidad de vertientes, positiva y negativa, cada vez con mayor énfasis la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo español distingue el contenido o aspecto constitucional del derecho de su contenido o aspecto comercial o patrimonial. Dicha distinción es hoy tan aguda que llega a reconocerse que solo la dimensión moral del derecho está relacionada con la dignidad de la persona; si bien se admite que este derecho moral atribuye a la persona un derecho a determinar la información gráfica que va a tener dimensión publicitaria25. Ventilar esta dimensión dentro de la concepción del derecho significaría, a juicio de estos foros, mercantilizar los valores protegidos en el texto constitucional26.
Sin duda, esta distinción ha generado los más enconados debates en cuanto a la relación que se establece entre cada una de las vertientes reconocidas en este derecho. La disquisición tiene su origen en la propia regulación de la institución en el ordenamiento jurídico español; por un lado, el derecho a la propia imagen encuentra su regulación en el artículo 18.1 del texto constitucional y en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. De esta forma, se ha interpretado que la protección deferida en el texto constitucional implica vulnerar la privacidad como bien jurídico protegido27, mientras que no queda claro si el desarrollo normativo del derecho, en virtud de la ley orgánica, se limita solo a la protección en la Carta Magna o va mucho más allá de la regulación constitucional y comprende, además de la dimensión moral del derecho, su aspecto patrimonial28.
La concepción del derecho a la propia imagen como derecho fundamental29 implica delimitar su contenido como un ámbito propio libre de intromisiones ajenas, necesario para mantener una calidad mínima de vida. Configurado dentro de la dimensión moral de las personas, este derecho se deriva de la dignidad humana y, por ende, se halla investido del carácter de la indisponibilidad, al tiempo que es protegido por el procedimiento especial de amparo. Por otra parte, la facultad de disposición sobre determinados aspectos, como su representación y difusión, queda sometida a la protección procesal común, siempre y cuando este ejercicio se sustente en valores económicos, patrimoniales o comerciales, puesto que ello significa la tutela de un bien jurídico totalmente distinto30.
b.2) El derecho de imagen en el ordenamiento jurídico argentino
La regulación del derecho a la propia imagen en el ordenamiento jurídico argentino posee múltiples falencias, sobre todo por no existir una regulación expresa como derecho de la personalidad; sin embargo, ello no significa un desconocimiento de este derecho, todo lo contrario31. Como bien ha reconocido la jurisprudencia, «los derechos de la personalidad, y entre ellos el derecho a la imagen, están protegidos en la Constitución Nacional desde el Preámbulo y a partir de la reforma del año 1994 en los términos de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V), de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), del Pacto de San José de Costa Rica (art. 11 inc. 2), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17), que establecen la protección al individuo contra injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada»32. Esta protección constitucional hoy es complementada por la regulación contenida en los artículos 31 de la Ley 11.723, de Propiedad Intelectual33, que protege el derecho contra la publicación y difusión de la imagen sin autorización, así como también en la regulación que se hace del artículo 1071 bis del Código Civil, que suplió el vacío legal que existía en la protección contra la captación no autorizada de la imagen34.
La jurisprudencia argentina ha sabido sortear las limitaciones que las previsiones legales, en cuanto al derecho a la imagen, imponen en su ordenamiento jurídico. Ello ha quedado demostrado no solo en el reconocimiento del carácter constitucional de este derecho anteriormente referido, sino también en la propia interpretación del artículo 31 de la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, al reconocer que el término «retrato» utilizado en esta norma no puede interpretarse ad pedem litteris, sino que el concepto se aplica por extensión a cualquier forma de reproducción o comunicación pública de la imagen de la persona35. De forma similar ha ocurrido con el término «puesta en el comercio», utilizado en el propio artículo, rompiendo con la literalidad de la expresión; se ha interpretado dicho concepto en un sentido amplio sin tener en cuenta el fin perseguido con la reproducción o la obtención de algún tipo de lucro, por lo que constituye así una prohibición de carácter genérico36.
Dicha protección gana en mayor precisión y claridad con la aprobación del Código Civil y Comercial de la Nación; en este cuerpo legal, el derecho a la imagen queda regulado en el artículo 5337. La previsión normativa es más precisa que la actual regulación, al incluir dentro del ámbito de protección los acertados términos de imagen y voz; igualmente gana en uniformidad y mejor técnica legislativa, al contemplar dentro del derecho tanto la acción de captar como la de reproducir la imagen y la voz de cualquier modo. Tras la amplitud de estos términos queda incluido el concepto de imagen en su más amplia dimensión y la futura existencia de medios de reproducción no reconocidos en el momento de la redacción de la norma.
b.3) El derecho de imagen en el ordenamiento jurídico cubano
En el ordenamiento jurídico cubano, el artículo 38 del Código Civil cubano realiza una remisión expresa a los derechos inherentes a la personalidad consagrados en el texto constitucional. La vigente Constitución de 2019 consagra estos en los artículos 47 y 48, «Las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad y deben guardar entre sí una conducta de respeto, fraternidad y solidaridad» y «Todas las personas tienen derecho a que se les respete su intimidad personal y familiar, su propia imagen y voz, su honor e identidad personal». Sin embargo, aun no existen normas complementarias que permitan delimitar el alcance de los mismos, así como tampoco su ejercicio y aplicación. Las futuras normas complementarias de la Constitución así deberán desarrollarlas.
En materia de lege ferenda, somos del criterio de que cualquier positivización de los derechos de la personalidad debe realizarse a partir de un elevado nivel de abstracción, que permita la adecuación de estos derechos al dinamismo que le es consustancial. No es posible el reconocimiento concreto de tal derecho, puesto que su protección debe abarcar tanto las manifestaciones actuales como las futuras, encuéntrense estas legalmente reguladas o no, lo que posibilita un margen más amplio de ejercicio y efectividad. No podemos olvidar que la persona, a la par que mantiene incólume su identidad, se trasciende de continuo a sí misma y se está haciendo siempre38. La formulación abierta significa la regulación del contenido esencial de cada derecho que permita su aplicación flexible en múltiples ámbitos, a la vez que sirva para delimitarlo en dependencia de cada contexto y momento, correspondiéndoles a los tribunales a partir de una interpretación progresiva, esencialmente, dibujar los contornos de la figura.
Por otra parte, en materia de lege data, la ausencia de este contenido esencial hace bastante compleja la delimitación de un quantum básico que establezca los límites de cada derecho, no solo ante un menoscabo de estos, sino en la determinación de una posible disponibilidad que pueda ir o no en contra de este contenido esencial y, por ende, provoque un perjuicio al respeto de la dignidad humana dentro de los límites concebidos por el ordenamiento jurídico. No queda otra posibilidad en el ordenamiento jurídico cubano que los tribunales delimiten también este contenido esencial –a pesar de los riesgos que ello implica–; sin embargo, el arbitrio del tribunal siempre estará condicionado por los valores del texto constitucional y del ordenamiento jurídico, particularmente a partir del reconocimiento expreso de la personalidad jurídica en el artículo 24 del Código Civil, personalidad que, sin los derechos que le son inherentes, se convertiría en categoría inoperante y vacía la protección a la dignidad humana, en los términos anteriormente expuestos, así como los principios del Derecho, las normas de Derecho internacional y el momento histórico concreto39.
2. La explotación económica de la imagen
Concebido el derecho en la forma anteriormente expuesta, surge la interrogante de si la faceta positiva o de disponibilidad del derecho implica el aprovechamiento económico de la imagen y la determinación de hasta dónde esta explotación podría colisionar con los principios y fundamentos del derecho a la propia imagen, como derecho de la personalidad y su protección constitucional.
Si bien existen quienes consideran que la faceta positiva permite disponer de la imagen con la finalidad de obtener beneficios económicos40, otros no dudan en afirmar que la facultad de disposición, vista desde su configuración constitucional, ha de entenderse ceñida a la protección de la esfera moral y relacionada con la dignidad humana y con la garantía de un ámbito privado libre de intromisiones ajenas41, por lo cual resulta improcedente incluir la esfera de la explotación económica en la concepción del derecho. Esta distinción significa que el derecho de la personalidad y el de la explotación comercial de la imagen queden totalmente desconectados. Se habla entonces de un derecho de explotación comercial de la imagen que coexiste con el derecho personalísimo, con una protección jurídica infraconstitucional42.
El reconocimiento de esta distinción entre el derecho de imagen como derecho de la personalidad y el derecho a la explotación económica de la imagen no es del todo preciso en la doctrina. Indistintamente, cuando se aborda el tema se utiliza el término de facultad y/o derecho, al tiempo que se explica de forma disímil la dinámica que se establece en la relación de estos dos fenómenos. No existe consenso en cuanto a si hablamos de un mismo derecho con dos facetas o proyecciones, o de dos derechos totalmente independientes. Estas posiciones se analizarán seguidamente.
a) Como faceta del derecho a la personalidad de la imagen
Los partidarios de reconocer la posibilidad de obtener beneficios económicos a partir del desarrollo de la fase positiva de este derecho argumentan que con la explotación comercial no se renuncia ni se transmite el derecho, sino que se dispone de una facultad de índole patrimonial43, la cual permite a un tercero aprovecharse de la imagen. Bajo este caso se habla de cesión del derecho a la explotación de la imagen de la persona, lo que implica que no sea la imagen en sí misma lo que sea objeto del tráfico jurídico, sino la facultad de difundirla44. Por ello es necesario abordar, brevemente, la posibilidad de la disponibilidad del derecho de imagen y cómo esta opera como muestra del ejercicio efectivo de este en situaciones jurídicas concretas.
La construcción doctrinal de los derechos de la personalidad se ha erigido sobre tres tesis explicativas de su carácter: una se orienta hacia la consideración de un derecho general de la personalidad; otra, hacia su encuadramiento como auténticos y diferenciados derechos subjetivos; mientras que una tercera prefiere hablar de bienes de la personalidad. Cada una de estas tesis ha tenido y tiene enconados detractores, lo que obedece, en palabras de López Jacoiste, a que «no parece que tales asimilaciones puedan ser completas, ni mucho menos que respondan siempre a la estructura y función de los derechos de que se trata. La manera como surgen y se diversifican, el modo de invocarlos y de ponerlos en ejercicio, suscita una metodología que no se circunscribe plenamente a tales concepciones»45.
