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PRÓLOGO
El Doctor Juan José Rodríguez Espitia, profesor vinculado al Departamento de Derecho Comercial y en especial al grupo de profesores que se ocupa de la temática concursal y empresarial, con toda su autoridad de jurista y la experiencia en estos temas, nos entrega un nuevo libro denominado Insolvencia empresarial, derecho concursal y pandemia, trabajo en el cual el profesor Rodríguez Espitia analiza los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y sus correspondientes decretos reglamentarios, expedidos por el Gobierno Nacional para atender o manejar la crisis de las empresas con ocasión de la pandemia Covid 19, y que sin duda corresponde a un tema de actualidad y de necesario conocimiento por parte de los empresarios, acreedores institucionales y en general por aquellos que transitan por la actividad empresarial.
El trabajo analiza la regulación normativa destacando sus rasgos, ventajas y aspectos controversiales, permitiendo al lector no solo la apreciación desde su contenido sino, de manera particular, su aplicación práctica, lo cual marca su especial utilidad. Así mismo, el trabajo divulga los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Superintendencia de Sociedades como autoridad administrativa y judicial, ofreciendo al lector un marco completo e integrado de la nueva regulación.
Estamos seguros de que la presente obra será de necesaria consulta tanto para los oficiantes en la materia como para todos los profesionales en las diversas áreas del derecho que en un momento dado requieran de la información decantada que allí aparece.
SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE
Abril de 2021
PRESENTACIÓN
Con ocasión de la pandemia COVID 19 el sector económico se vio inmerso en una crisis global sin precedentes, caracterizada por una gran incertidumbre respecto de su alcance y duración.
Cuando llegó el momento de enfrentar la pandemia el Estado colombiano se vio en la necesidad de revisar los instrumentos jurídicos con que contaba para afrontar las crisis empresariales, es decir, las soluciones concursales ordinarias, y ajustarlos a una situación desconocida y sin dimensiones definidas. Por ello, desde la expedición del decreto que declaraba el estado de emergencia económica, el Gobierno Nacional manifestó la intención de expedir nuevas reglas para el manejo de las crisis empresariales, postura que, dicho sea de paso, coincidió con la adoptada por otros Estados.
En ese sentido, y con ocasión de la crisis sanitaria mundial, el Gobierno expidió en 2020 los decretos legislativos 560 del 16 de abril y 772 del 3 de junio, y sus decretos reglamentarios 842 y 1332 de 2020, a los cuales se sumó la regulación expedida por la Superintendencia de Sociedades en cuanto a los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, consagrando nuevos instrumentos, modificando algunos aspectos del régimen preexistente y, en general, disponiendo reglas de distinta naturaleza con miras a solucionar los inconvenientes que deberían enfrentar en adelante los empresarios.
Con ese recuento normativo, y con ocasión del control de constitucionalidad contenido en las Sentencias C-237 y C-378 de 2020 de la Corte Constitucional, que en términos generales encontró ajustados a la Constitución los nuevos instrumentos, el autor se dio a la tarea de examinar las recientes instituciones y su regulación, con una visión académica y una perspectiva práctica cercana a los usuarios de los nuevos instrumentos, como los empresarios, los acreedores financieros, los trabajadores y, en términos generales, aquellos que estrechan vínculos con la empresa.
Para realizar este ejercicio fue imperioso evaluar el impacto de las decisiones del juez constitucional, las cuales reiteran los postulados referidos al papel central de las empresas en la construcción social, el deber del Estado de protegerlas y el reconocimiento de los sujetos de especial protección constitucional como los acreedores laborales y alimentarios; de igual forma, se examinaron los pronunciamientos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, tanto en su condición de autoridad administrativa encargada de la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, como de autoridad que cumple funciones jurisdiccionales en los procesos de insolvencia.
De acuerdo con lo anterior, el lector encontrará en esta publicación la opinión del autor respecto de la normativa, en una visión que combina la dogmática y las instituciones propias del derecho concursal, con un análisis práctico que identifica sus fortalezas, los problemas en su aplicación, su solución y, especialmente, la trascendencia generada por la puesta en marcha de las nuevas reglas. Este ejercicio constituye tan solo un acercamiento inicial, el cual será enriquecido con los aportes de los lectores y en especial, con las decisiones de nuestro juez concursal.
En esa línea, el trabajo se compone de cinco grandes partes: una primera en la que se hace una aproximación general a la nueva regulación, en especial sus fines y rasgos distintivos; una segunda atinente a la negociación de emergencia, mecanismo recuperatorio que constituye el eje central de la nueva regulación; una tercera relacionada con los procedimientos de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio aplicables a todos los deudores; una cuarta correspondiente a las nuevas instituciones contempladas por la regulación, por demás ricas en contenido y diversas en su concepción; y una quinta referente a las reformas al régimen concursal preexistente, que procuran darle flexibilidad y agilidad frente a la congestión existente.
De otra parte, cualquier análisis que se haga debe ser completado con la evaluación de la implementación de las nuevas reglas, y en ese sentido, un primer año constituye un lapso que permite en una primera fase identificar la receptividad de la regulación. De las estadísticas obtenidas de la Superintendencia de Sociedades1 se observa que: i) pese a la pandemia el número de solicitudes de procesos de insolvencia no aumentó de manera significativa frente al año inmediatamente anterior (1.292 en 2020 vs. 1.271 en 2019); ii) en términos generales, y frente al año 2019, en 2020 se mantuvo el porcentaje de solicitudes de recuperación en un 77.25% y de liquidación en un 22.45%, con lo cual se evidencia que muchos empresarios no le apostaron al cierre de las empresas; iii) frente a los mecanismos recuperatorios es marcada la presencia de la reorganización abreviada, lo que evidencia que la insolvencia afecta en gran medida a las pequeñas empresas, las cuales constituyen la mayor representatividad del tejido empresarial; iv) de los nuevos mecanismos negociales los empresarios prefieren la negociación de emergencia en atención a su flexibilidad y agilidad, y v) preocupa la poca acogida que ha tenido el procedimiento de recuperación empresarial ante las cámaras de comercio, lo cual se puede explicar en parte por sus costos, o por la tendencia hacia una presencia más cercana del juez.
El llamado del autor es a aplicar las nuevas reglas con sentido práctico y teleológico, desaferrándose de una dogmática en exceso, respetando los fines y propósitos de las nuevas instituciones bajo la premisa elemental de que el derecho de insolvencia siempre está en constante evolución, que por lo general los cambios económicos superan cualquier regulación y que, en esa medida, es necesario que todos los operadores estén prestos a repensar e innovar y, en especial, a desarrollar aptitudes que les permitan adaptarse a dichas reglas, partiendo de la premisa elemental de su conocimiento, para luego asumirlas y ponerlas en práctica.
Finalmente, debo agradecer la colaboración del egresado Miguel Breci Ramírez en la búsqueda y organización del material de apoyo, trabajo que permite conocer el criterio de la Superintendencia de Sociedades como principal operador en materia de procesos de insolvencia sobre la nueva normativa.
Bogotá, D.C., marzo de 2021.
CAPÍTULO PRIMEROAPROXIMACIÓN A LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19
Sumario. Introducción. I. Necesaria referencia a las líneas generales del derecho concursal. II. El régimen de insolvencia empresarial antes de la pandemia. III. El Estado previo de los procesos de insolvencia. IV. La adopción de medidas para enfrentar la crisis económica generalizada como consecuencia de la pandemia Covid 19. V. Rasgos distintivos de la regulación de insolvencia expedida como consecuencia de la pandemia. A. Temporalidad. B. Conservación de los mecanismos concursales previos. C. Un abanico de opciones. D. Estímulo de mecanismos negociales. E. Amplitud del rango de acción de los operadores de insolvencia. F. Celeridad en los mecanismos. G. Intervención judicial restringida. H. El presupuesto subjetivo. I. El presupuesto objetivo. J. Estímulo a la financiación. K. Estímulo a la inversión. L. Flexibilidad y ductilidad. M. Laxitud en la atención de gastos de administración. N. Medidas de favorecimiento de la caja del deudor. O. La modificación de los plazos en los convenios preexistentes. P. La no generación de efectos adversos por el fracaso de los mecanismos negociales. Q. Suspensión temporal de algunas reglas del derecho ordinario. VI. Los principios del derecho concursal y su aplicación en la nueva regulación. VII. Remisión normativa. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
Cualquier estudio de la regulación expedida para el manejo de la crisis económica derivada de la pandemia Covid 19 exige identificar sus fines, principios y características, así como su impacto frente a la regulación preexistente, labor sin duda exigente, en la medida en que se trata de disponer su ubicación dentro del plano de las instituciones que tradicionalmente el derecho concursal maneja y, de manera puntual, la identificación de rasgos distintos y sobresalientes, en un análisis general y por tanto ajeno a la descripción particular de cada una de las instituciones, las cuales serán objeto de estudio en otros capítulos de este trabajo.
Bajo ese entendido, el lector encontrará en primer lugar una reflexión a la regulación y situación concursal preexistente de modo que pueda identificar sus líneas más importantes y determinar consecuentemente el impacto de la nueva regulación y los cambios trascendentales, y a partir de allí identificar los principios, fines y rasgos de la nueva regulación.
En este ejercicio es necesario referirse a los Decretos Legislativos 560 del 5 de abril de 2020 y 772 del 3 de junio de 2020, y a los Decretos reglamentarios 842 del 13 de junio de 2020 y 1332 del 6 de octubre de 2020, regulaciones que, si bien en principio parecen coordinadas, registran diferencias importantes que impiden, a partir de un análisis global, considerar una política legislativa uniforme. Sin perjuicio de ello, se aprecian algunas coincidencias que merecen ser destacadas.
La invitación final de esta introducción se concreta en dar efectividad a las nuevas instituciones y, en consecuencia, procurar que la problemática que pretenden enfrentar y que les dio origen encuentre una respuesta coordinada y coherente, en especial si se tiene en cuenta el tiempo de aplicación de la nueva normatividad, la no derogatoria del régimen preexistente y la necesaria integración normativa, en especial dada la expresa remisión que cada uno de los dos decretos legislativos hace al régimen concursal preexistente.
I. NECESARIA REFERENCIA A LAS LÍNEAS GENERALES DEL DERECHO CONCURSAL
Cualquier análisis que se haga debe partir de la base de que la regulación contenida en los dos decretos legislativos y su reglamentación tiene por objeto la crisis económica generada como consecuencia de la Covid 19, y en especial los efectos de las medidas adoptadas para enfrentarla, entre los cuales cabe mencionar la parálisis de la producción y el consumo, la no generación de ingresos y la dificultad en el recaudo de cartera. Esta situación, por demás anómala y mucho más anormal o, si se quiere, atípica que las manejadas por el tradicional derecho concursal, evidencia que, más que tintes jurídicos, tiene claramente otros componentes que, dada su magnitud, exigen un examen bajo otras ópticas1.
Sin perjuicio de ello, se reitera que desde tiempo atrás el derecho concursal ha sido entendido como una disciplina autónoma, en virtud de la cual se regula la crisis del deudor, partiendo del siguiente supuesto: la situación de la que se ocupa es irregular, esto es, la imposibilidad o impotencia patrimonial de honrar las obligaciones previamente convenidas, pues el sistema parte de su cumplimiento. En consecuencia, sus respuestas se basan en soluciones diferentes a las previstas por el ordenamiento civil, comercial o procesal, necesariamente distintas y excepcionales, pues está frente a situaciones anormales, críticas y de orden público.
Se hace énfasis en que el derecho concursal, el derecho de insolvencia o el derecho de crisis, como se le conoce en la contemporaneidad, está edificado a partir de la escasez, la insuficiencia y el daño a los acreedores, el cual se traduce en la desatención de los créditos y cuyos alcances sobrepasan las barreras derivadas de las relaciones crediticias individuales, y consecuentemente exigen una mirada distinta del legislador.
Expresado en otros términos, la insolvencia es daño, insatisfacción, pobreza, pérdida de los acreedores, pues los derechos de crédito no fueron honrados como se debía y, de igual forma, es detrimento para el deudor, pues su proyecto productivo queda comprometido, su viabilidad cuestionada, e incluso, en algunos casos es insalvable.
Bajo esa premisa, el ordenamiento jurídico regula e interviene la insolvencia a través de la disciplina concursal, entendida como un instrumento para paliar o frenar el daño que los acreedores y el deudor padecen. Para un adecuado y correcto entendimiento de las instituciones concursales, es necesario comprender dicha situación, pues su finalidad es frenar el daño causado, satisfacer el crédito y, por ende, superar la insolvencia. Destacamos que las nuevas reglas propugnan por el cumplimiento y la satisfacción de las acreencias deshonradas, imbuidas por los mismos principios, fines y objetivos que el legislador de antaño dispuso para la disciplina concursal.
Vistas las líneas anteriores, por demás elementales para los lectores de este trabajo, pero en las que se hace necesario insistir con miras a no perder el norte de las reglas, de los supuestos que le dan origen y los fines que inspiran esta disciplina, es menester resaltar que la regulación para enfrentar la pandemia parte de una situación de mayor dimensión que las crisis ordinarias, generalizada para todo el sector productivo, de alcance transfronterizo, que pone en tela de juicio todo el sistema económico y que, en esa medida, es difícil de manejar o apaciguar con las tradicionales medidas del derecho concursal, si se quiere ordinario, que imponen consecuentemente la suspensión de algunas de sus reglas, y que exigen del legislador intrepidez y disposición para aceptar la ruptura de paradigmas, y del operador jurídico una nueva concepción en el manejo de la crisis2.
Las apreciaciones expuestas persiguen ilustrar al lector acerca de la materia objeto de regulación de la crisis por los Decretos Legislativos 560 y 772 de 2020 y, en especial, enfatizar en el deber del Estado3 de diseñar mecanismos para el manejo de una crisis de dimensiones impredecibles, caracterizada por una marcada incertidumbre debido a la ausencia de parámetros suficientes para definir sus reales alcances, por una iliquidez de todo el tejido económico, por la parálisis de algunos sectores, lo cual va mucho más allá del manejo de las insolvencias ordinarias, de paliar sus efectos, de proteger a las empresas viables, y disponer reglas expeditas para la liquidación de aquellas que no lo son4. Se reitera que la empresa, junto con el derecho de propiedad, es uno de los pilares del sistema económico previsto en la Constitución, y en esa medida es deber del Estado diseñar mecanismos para enfrentar su crisis5.
Vistas así las cosas, y ante la magnitud de la crisis, es claro que los Decretos 560 y 772 no son otra cosa que la expresión del deber del Estado de proteger y defender la empresa6. Sin perjuicio de ello, es importante establecer si la regulación es suficientemente generosa, o se queda corta frente al manejo de la crisis generada por la pandemia, respecto de lo cual habrá de tenerse en cuenta la marcada incertidumbre en cuanto a sus alcances, y la consecuente imposibilidad del legislador extraordinario de prever medidas que, además de eficaces, merezcan ser incorporadas de forma permanente, ejercicio que solo se dará con el tiempo y con la aplicación de las reglas dispuestas para el efecto.
II. EL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA EMPRESARIAL ANTES DE LA PANDEMIA
Debe reiterarse lo ya expresado al indicar que una adecuada comprensión del régimen adoptado como consecuencia de la pandemia exige previamente identificar los rasgos más importantes del régimen de insolvencia empresarial contenido en la Ley 1116 de 2006, y sus fines, los cuales se traducen básicamente en la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección del crédito, lo cual ha sido reconocido por la Corte Constitucional en importantes pronunciamientos7.
En este aspecto, es de destacar que el régimen de insolvencia previsto en la Ley 1116 tiene dos objetivos: uno referido a la recuperación de la empresa, lo cual se logra a través del proceso de reorganización y la validación de un acuerdo extrajudicial de reorganización, y otro consistente en la liquidación de los negocios del deudor, lo cual se realiza a través del proceso de liquidación judicial y de liquidación por adjudicación, procesos que en términos generales cumplen la misma finalidad de un proceso de quiebra, y que se concreta en el finiquito de las relaciones del deudor. De la descripción anterior se aprecia que, en términos generales, el régimen responde a estructuras tradicionales, con pocos elementos o instrumentos diseñados para el manejo de la crisis, sumado a una descripción de supuestos de crisis ortodoxos, poco flexible y que evidencia su carácter excepcional. De esta corta descripción es de resaltar que en ocasiones los mismos no son suficientes o no están acordes con las realidades de los negocios y no han logrado desvirtuar, o por lo menos alivianar, la estigmatización generada con el inicio del concurso recuperatorio, y mucho menos superar el entrabamiento de las relaciones comerciales y económicas, afectando la capacidad de manejo del empresario8.
De otra parte, el régimen está soportado en estructuras judiciales, es decir requiere la intervención de jueces o de autoridades que cumplan dichas funciones, en este último caso la Superintendencia de Sociedades, a la cual, para tal efecto y en virtud del artículo 116 de la Constitución, se le asignan funciones jurisdiccionales, o los jueces civiles del circuito, lo que ha generado dificultades dada la alta congestión, el aumento de solicitudes de deudores que se acogen a estos mecanismos, y especialmente por los tiempos de respuesta tardíos y por ello ineficaces frente a las necesidades de un empresario en crisis. En este aspecto, cabe mencionar que las estructuras judiciales han colapsado dada la precariedad en la atención de peticiones, particularmente en el estudio y decisión de demandas o solicitudes de apertura del concurso recuperatorio, y en la definición de los acreedores y los órdenes de pago, que toman tiempos largos, y cuyo trámite y decisión están llenos de tropiezos. Existe una contradicción evidente en esta materia, pues mientras las reglas del estatuto procesal general propenden a la resolución de los procesos en tiempos no superiores a dos años, incluyendo las dos instancias, con preocupación se observa que el promedio de duración de los procesos recuperatorios con una única instancia es el mismo y en algunos casos, muy superior.
Se insiste en que las reglas del estatuto concursal están previstas para condiciones de normalidad económica, y en ese sentido no han sido concebidas para solucionar crisis generalizadas o estados de hibernación económica, como el generado por la pandemia Covid 19. Bajo esa premisa es una verdad irrefutable que las soluciones concursales tradicionales se tornan insuficientes para enfrentar la crisis que se vive9.
Finalmente, si bien el régimen de insolvencia hace énfasis en el carácter negocial de los instrumentos, en las soluciones concertadas y en la no litigiosidad, se debe destacar que el carácter judicial y la forma en que los operadores jurídicos se aproximan a él, evidencia claramente un propósito contrario que, entre otras cosas, se expresa en peticiones de cualquier raigambre, en la interposición de incidentes, en los pobres resultados de la conciliación, de la negociación o, en general, de arreglos directos y sin la intervención del juez, y prueba de ello es la imposibilidad de lograr procesos recuperatorios sin objeciones y sin la intervención del juez en la resolución de diferencias.
III. EL ESTADO PREVIO DE LOS PROCESOS DE INSOLVENCIA
Reiterando algunas de las apreciaciones expresadas, y en especial con miras a establecer si algunas de las reglas contenidas en los decretos de emergencia están enderezadas a enfrentar la crisis generada con ocasión de la pandemia, o si se trata de reformas al régimen concursal preexistente, es necesario conocer el estado previo de los procesos de insolvencia en Colombia, en especial su real dimensión. Para tal efecto, es de lamentar la ausencia de estadísticas totales por lo que el análisis tiene como fuente la información obtenida10 de la Superintendencia de Sociedades.
En ese aspecto, destacamos que en los últimos años se ha registrado un crecimiento importante en las solicitudes de procesos de insolvencia, pues en 2017 se presentaron 814, en 2018 ascendieron a 1.243 y en 2019 a 1.272, lo que significa que en el curso de los dos últimos años el número de solicitudes ha aumentado en más de un 50%11, lo que evidencia que los empresarios han requerido una mayor intervención del Estado para el manejo de sus crisis, lo cual refleja de paso la insuficiencia de soluciones negociales, o convenios entre deudor y acreedores, sumada a la afectación de determinados sectores económicos como aquellos relacionados con la explotación y comercialización del petróleo y sus derivados.
Ahora bien, en lo que atañe a la respuesta de la Superintendencia de Sociedades, es de reseñar que, pese a las medidas adoptadas en 2019, los resultados no son del todo satisfactorios frente a la situación descrita, tal como pasa a verse: en efecto, en enero de 2019 la Superintendencia registraba un total de 2.331 procesos, de los cuales 1.803 tenían carácter recuperatorio (procesos de reorganización) y 528 liquidatorios (liquidación judicial y liquidación por adjudicación), y durante ese año, se iniciaron 997 procesos (780 de carácter recuperatorio y 217 de carácter liquidatorio). De igual forma, en el curso de dicho año se terminaron 628 procesos (418 de carácter recuperatorio y 210 liquidatorios), lo que significa que al final del año 2019 esa entidad tenía 2.700 procesos, de los cuales 2.165 eran recuperatorios y 535 liquidatorios.
Las cifras muestran que las respuestas de la Superintendencia no permitieron evacuar una suma igual o superior a los procesos que había iniciado en enero de 2019, dando lugar a que al 31 de diciembre de ese año hubiera aumentado su número.
Otro aspecto a tener en cuenta es la amplitud y diversidad de los trámites al interior de los procesos de insolvencia, que en materia recuperatoria se traducen, entre otros, en: i) la incorporación de procesos ejecutivos; ii) el levantamiento de medidas cautelares; iii) la solicitud de autorizaciones de operaciones que no corresponden al giro ordinario de los negocios, y iv) la solicitud de autorizaciones de pago de acreencias.
Del análisis de las cifras se deduce que a comienzos de 2020 la respuesta y atención de los procesos de insolvencia no fue oportuna por lo que fue necesario adoptar medidas para acelerar los ya existentes, pero especialmente para frenar el inicio de nuevos procesos12.
Los estudios de la Superintendencia indican que debido a la pandemia se iniciarán más de 5.000 procesos, cifra que supera en un 500% el número de procesos radicados en 2019[13], lo que de bulto pone de presente la inviabilidad de continuar con el diseño de las estructuras concursales, y obliga a dar un viraje de 180 grados hacia medidas negociales que les permitan a los empresarios superar la crisis mediante acuerdos con sus acreedores que se celebren en escenarios no judiciales14.
IV. LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA CRISIS ECONÓMICA GENERALIZADA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA COVID 19
Como quedó visto, las normas concursales ordinarias están previstas para manejar crisis usuales y propias de la normalidad de la actividad económica, y en esa medida se tornan insuficientes para administrar una crisis generalizada como la que se está viviendo por el Covid 19[15]. En ese sentido, conviene preguntarse si, dados los efectos de la pandemia, lo procedente hubiera sido acudir al Congreso de la República y expedir una nueva regulación en materia de insolvencia, como sucedió con las leyes 222 de 1995, 550 de 1999 y 1116 de 2006, respecto de lo cual cabe anotar que existe una diferencia de fondo con dichos estatutos, y es la situación que hoy se vive, expresada en la parálisis de las unidades productivas, el desempleo y el freno al consumo, que imponen al Estado la adopción de medidas urgentes con miras a paliar los efectos nocivos de la crisis, máxime cuando ella es inédita y sus reales alcances no se han determinado, entre otras razones por la incertidumbre frente a su finalización.
Sin embargo, el hecho de que varias de las reglas contenidas en los decretos de emergencia sean tomadas de la Ley 550 de 1999 impone considerar si se trata de medidas suficientes o si simplemente corresponden a reformas al régimen concursal ordinario. En esa materia habrá de insistirse en que la situación generada por la pandemia exige otro tipo de medidas, si se quiere más audaces, de choque, que rompan paradigmas y que sean más eficientes y eficaces.
En conclusión, se trata de una situación catastrófica que exige adoptar medidas de manera inmediata y urgente, y donde el derecho concursal debe valerse de otros elementos que permitan enfrentar los efectos derivados de una situación crítica de todo el tejido económico y, en ese sentido, se requieren disposiciones excepcionales, especiales y temporales, dada la situación a la que se enfrenta16.
Vista la justificación de una nueva regulación concursal, procede en este caso resaltar sus principales características, ejercicio que se acometerá enseguida.
V. RASGOS DISTINTIVOS DE LA REGULACIÓN DE INSOLVENCIA EXPEDIDA COMO CONSECUENCIA DE LA PANDEMIA
Antes de identificar o definir los rasgos distintivos de la nueva regulación, es necesario tener en cuenta que se han expedido dos decretos legislativos y dos reglamentarios, los cuales tienen las limitaciones propias de su naturaleza, y por ello solo deben estar enderezados a superar las causas y los efectos generados por la pandemia, de forma que su finalidad no es modificar el derecho concursal ordinario. De otra parte, y como se aprecia en las exposiciones de motivos de cada uno de ellos, están soportados en una pluralidad y diversidad de razones, sumado al tiempo de expedición de cada uno y a que de una u otra forma son muestra de la incertidumbre generada por la pandemia, la insuficiencia de las medidas iniciales y la necesidad de ajustar algunas de las reglas inicialmente expedidas. Esta circunstancia dificulta el ejercicio que se acomete, y en algunos casos puede reflejar contradicciones en las regulaciones o en el logro de los objetivos inicialmente previstos.
No obstante, a continuación se exponen algunas ideas a partir de las cuales se puede construir una caracterización de la nueva regulación, los principios que la orientan y sus fines, lo cual facilitará su aplicación y delimitará su real alcance y contenido.
A. Temporalidad
Dadas las actuales circunstancias, especialmente críticas, y la necesidad consecuente de explorar alternativas y procurar soluciones novedosas que no respondan a estructuras concursales tradicionales, los decretos 560 y 772 se inclinan por una temporalidad de dos años17, término que se explica por la extensión de los efectos económicos de la pandemia, el pronóstico de restablecimiento de las economías a la normalidad y la necesidad de procurar soluciones efectivas que superen las actuales dificultades, en especial ante la incertidumbre de la permanencia del virus.
La existencia de regímenes de insolvencia temporales no es ajena al derecho colombiano, y paradigma de ello es la Ley 550 de 1999, que dispuso un término de vigencia de cinco años. Muy seguramente algunas de las reglas de los nuevos estatutos se incorporarán como normas permanentes o se dispondrá su ampliación mientras se expide un nuevo estatuto concursal.
La temporalidad está ligada a la necesidad de superar los efectos generados por la pandemia18, y en esa medida es necesario establecer las diferencias entre los límites temporales de los estados de emergencia y la vigencia de las normas expedidas en desarrollo de los mismos, para lo cual se debe tener en cuenta que en el término de treinta días previsto por el texto constitucional para el estado de emergencia no se traduce en un límite para las reglas adoptadas con base en aquel y, además, porque la regeneración del tejido empresarial y de la actividad económica, en un escenario tanto optimista como pesimista toma mucho más tiempo.
