Kitabı oku: «Recht des geistigen Eigentums», sayfa 26

Thomas Ahrens, Matthias Pierson, Karsten R. Fischer

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§ 43 Schutzzweck und Funktion

Das MarkenG regelt umfassend die Kennzeichenrechte als Teil der gewerblichen Schutzrechte. Ursprünglich diente die Marke bzw. das Warenzeichen allein als HerkunftshinweisHerkunft-shinweis für WareWaren bzw. Produkte eines bestimmten Betriebes. Sie sollte sicherstellen, dass gleichartige Produkte aus Produktionsbetrieben nicht mit ähnlichen Bezeichnungen gekennzeichnet wurden. Der ursprüngliche Grundsatz der internationalen Erschöpfung wurde hiervon abgeleitet, da dem Zeicheninhaber keine Verbietungsrechte zustehen müssten, da die Produkte aus seinem Betrieb stammten.1 Daneben haben jedoch auch weitere Funktionen einer Marke wie die Vertrauens-, Qualitäts- und GarantieMarkeGarantiefunktionGarantie-funktionfunktion in Bezug auf bestimmte Waren- oder Dienstleistungseigenschaften, aber auch die WerbefunktionWerbefunktion eine wenn auch gegenüber der Herkunftsfunktion eher untergeordnete Stellung erlangt. In der Literatur werden auch Kommunikations- und Investitionsfunktion genannt.2 Jedenfalls werden dem Inhaber von Marken oder von weiteren vom MarkenG erfassten Kennzeichen Ausschließlichkeitsrechte im Geltungsbereich des MarkenG eingeräumt, deren Schutzumfang so weit reicht, wie eine Verwechslung mit jüngeren Kennzeichen durch die relevanten VerkehrskreisVerkehrskreise ausgeschlossen ist. Gegenüber den übrigen gewerblichen SchutzrechtSchutzrechtMarkeen haben Marken die Eigenart, dass ihre Laufzeit nicht begrenzt ist. Werden die Marken rechtserhaltend benutzt und regelmäßig durch Zahlung einer Gebühr verlängert, stellen sie „ewige“ AusschließlichkeitsrechteAusschließlichkeitsrechtewiges dar.

§ 44 Einordnung und ergänzendergänzendKennzeichenschutzer KennzeichenKennzeichenergänzender Schutzschutz

§ 1 MarkenG definiert den sachlichen Geltungsbereich des deutschen MarkenG und umfasst – anders als die europäischeuropäischGMVOe UMVGMVO, die ausschließlich eingetragene Marken behandelt (Art. 6 UMV) – nicht nur Marken, sondern auch geschäftliche BezeichnunggeschäftlicheBezeichnungen und geografische Herkunftsangabegeografische Herkunftsangaben.

Kennzeichenschutz im Rahmen des MarkenG wird nicht nur den in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register eingetragenen MarkeMarken gewährt, sondern auch Marken, die durch Benutzung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise Verkehrsgeltung erworben haben (§ 4 Nr. 2 MarkenG) oder im Sinne des Art. 6^bis der PVÜ1 eine notorische Bekanntheit (§ 4 Nr. 3 MarkenG, s.u. § 48 IV 3) genießen.

Der Schutz geschäftlicher Zeichen wird in § 5 MarkenG geregelt und umfasst UnternehmenskennzeichenUnternehmenskennzeichenKennzeichenUnternehmens- und Werktitel. Als Unternehmenskennzeichen werden in § 5 Abs. 2 MarkenG zum einen Kennzeichen mit NamensfunktionUnternehmenskennzeichenmit Namensfunktion definiert, die im geschäftlichen Verkehr als Name, Firma oder als besondere Bezeichnung eines GeschäftsbetriebGeschäftsbetriebes benutzt werden, zum anderen Kennzeichen ohne NamensfunktionUnternehmenskennzeichenohne Namensfunktion wie Geschäftsabzeichen oder sonstige zur Unterscheidung von Geschäftsbetrieben bestimmte Kennzeichen, die in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen des Geschäftsbetriebes gelten. Generell sind Unternehmenskennzeichen an den Geschäftsbetrieb gebunden und können nur zusammen mit diesem übertragen werden. DomainDomainnamen (s.u. § 63) können, wenn ihnen eine kennzeichnende Funktion zugeordnet wird, Unternehmenskennzeichen sein, wobei die Frage, ob hierfür eine Verkehrsgeltung notwendig ist, noch nicht abschließend geklärt ist.

In § 5 Abs. 3 MarkenG sind unter dem Begriff des WerktitelWerk-titels Namen oder besondere Bezeichnungen von Druckschriften wie Zeitungen, Zeitschriften, Illustrierte, Magazine oder auch Musikpartituren und Kalender sowie Ton- und Bildwerke, Bühnenwerke oder vergleichbare Werke unter Schutz gestellt. Werktitel sind werkbezogen und üben eine Namensfunktion aus. Dies gilt auch für Untertitel.

Die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz von markenrechtlichen Bezeichnungen und geografischen Herkunftsangabegeografische Herkunftsangaben wird gem. § 2 MarkenG nicht ausgeschlossen. In Frage kommen hierfür insbesondere Regelungen des GeschmacksmusterGeschmacksmuster- bzw. DesignDesign- sowie UrheberrechtUrheberrechtes, deren Ausrichtung in Bezug auf ihre jeweilige Schutzfunktion eine andere ist. Ähnliches gilt auch für handelsrechtliche Vorschriften über die Firma (§§ 17–37a HGB) sowie den namensrechtNamensrechtlich einschlägigen § 12 BGB.

Als Beispiel für die sich ergänzenden Schutzrechte seien beispielsweise zwei- oder dreidimensionale Logos genannt, die neben dem Zeichenschutz gleichzeitig Formenschutz im Sinne des § 2 Abs. 1 Designgesetz bzw. Artikel 4 Abs. 1 GGVO genießen.2

Abb. 4: Übersicht über Kennzeichenarten im MarkenG

Zur umfassenden Regelung im Markengesetz sind ergänzende Bestimmungen im Recht des unlauteren Wettbewerbes (UWG) enthalten. Dieser vom BGHBGH in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung steht die Meinung von Fezer3 – die Regelungen des Markengesetzes und des UWG konkurrieren – entgegen. Nach Hacker4 können die markenrechtlichen Regeln von denen des UWG wie folgt abgegrenzt werden: Kann ein Tatbestand unter die Regelungen des MarkenG subsumiert werden, so richtet sich die Beurteilung ausschließlich nach den Bestimmungen des MarkenG. Fällt ein Sachverhalt grundsätzlich in den Anwendungsbereich des MarkenG, obwohl er nicht oder nicht vollständig unter Regelungen des MarkenG subsumiert werden kann, so ist die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen ausgeschlossen. Dem UWG zugänglich ist ein Sachverhalt, der von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des MarkenG fällt. Allerdings sei dem Einzelfall vorbehalten – so Hacker –, ob in Bezug auf einen gesamten Tatbestand der Anwendungsbereich des MarkenG nicht berührt würde und somit die Anwendung des UWG möglich sei oder ob lediglich ein Tatbestandsmerkmal eines dem Grunde nach markenrechtlichen Tatbestandes nicht erfüllt sei und damit eine Anwendung des UWG ausgeschlossen ist. Unterschiedliche Sachverhalte liegen beispielsweise vor, wenn AnspruchAnspruchGrundlagesgrundlage zum einen das Markenrecht aufgrund der widerrechtlichen Verwendung einer Marke ist und zum anderen die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften wegen der widerrechtlichen Verwendung eines konkreten Produktes (einschließlich der Marke) vorliegen.5 Einer Anwendung des UWG steht nichts entgegen, wenn aufgrund der nicht kennzeichenmäßigen Verwendung eines Unternehmenskennzeichens oder einer Marke der Anwendungsbereich des MarkenG nicht tangiert ist. Die Regelung des § 5 II UWG (Irreführungsverbot) hat durch die UWG-Novelle vom 22.12.2008 in Umsetzung des Art. 6 II lit. A (EG) UGP-RL 2005/29 eine neue Fassung erhalten, die eine ausschließliche Anwendbarkeit des MarkenG im Einzelfall nicht mehr zulässt. Jedoch muss als weitere Voraussetzung die wettbewerbliche Relevanz erfüllt sein.6

2. Kapitel. MarkeMarken
§ 45 Einführung
I. Überblick

Als GeneralklauselGeneralklauselMarke definiert § 3 MarkenG Marken als diejenigen Zeichen, die als Marke schutzfähig sind. Gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG können als Marke alle Zeichen geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder DienstleistungenDienstleistung eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Als nicht abschließende Aufzählung der Zeichen, die dem Grunde nach geschützt werden können, nennt das Gesetz: Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen, zu denen Farben und Farbzusammenstellungen gezählt werden.

Eine Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist,

Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens

von denen eines anderen Unternehmens

zu unterscheiden

II. Abgrenzung

Zu den Marken gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG werden nicht nur die durch Eintragung in das MarkeMarke-nregisternregister entstandenen Marken gem. § 4 Nr. 1 MarkenG gezählt, sondern auch diejenigen Zeichen, die aufgrund der BenutzungBenutzung im geschäftlichen Verkehr VerkehrsgeltungVerkehrsgeltungMarkeVerkehrsgeltung im Sinne des § 4 Nr. 2 MarkenG erworben haben sowie die sog. notorisch bekannten Marken gem. § 4 Nr. 3 MarkenG i.V.m. Artikel 6 ^quinquies der PVÜ. Insoweit geht § 3 MarkenG über den Anwendungsbereich des Artikels 1 der MarkenRL sowie des Artikels 4 UMV hinaus, die nur auf Marken für Waren oder Dienstleistungen, die in einem Mitgliedsstaat eingetragen oder angemeldet oder mit Wirkung für einen Mitgliedsstaat international registriert worden sind, Anwendung finden.

§ 3 Abs. 2 MarkenG definiert die Schutzschranke für FormMarkeFormzeichenFormZeichen-zeichen. Nicht schutzfähig sind Formen, die ausschließlich durch die Art der Ware selbst bedingt sind, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind1 oder die der Ware einen wesentlichen Wert verleihen. Eine dreidimensionale Marke, die aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, weist nur dann Unterscheidungskraft auf, wenn die Marke erheblich von der Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht.2

In Bezug auf AnmeldungenAnmeldungUrsprungsland zur Internationalen RegistrierungRegistrierunginternationale richtet sich die Frage der Markenfähigkeit aufgrund des anwendbaren Telle-quelleTelle-quelle-Schutz-Schutzes nach dem Recht im Ursprungsland (Artikel 6^quinquies, Abschnitt A. Abs. 1 S. 1 i.V.m. Artikel 5 Abs. 1 S. 2 MMA/PMMA §§ 107, 113, 37 MarkenG). Diese Vorschrift besagt, dass die Marke, so wie sie in ihrem Ursprungsland angemeldet ist, auch eingetragen werden muss, es sei denn, dass die Marke gem. Artikel 6^quinquies Abschnitt B. Nr. 2 PVÜ jeder Unterscheidungskraft entbehrt.

In § 3 Abs. 1 MarkenG wird mit dem Merkmal der Eignung zur Unterscheidung die HerkunftsfunktionMarkeHerkunftsfunktionHerkunft-sfunktion als wesentliche Funktion der Marke kodifiziert. Hierbei geht es um die abstrakte Unterscheidungseignung eines Zeichens, d.h. unabhängig von bestimmten Waren und Dienstleistungen, nicht jedoch um die konkrete UnterscheidungskraftUnterscheidungskraft als absolutes SchutzerfordernisSchutzhindernisabsolutes, das immer im Zusammenhang mit den für das Zeichen beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkeMarkeUnterscheidungnG in Beziehung steht. Daher kann die fehlende abstrakte Unterscheidungseignung eines Zeichens im Gegensatz zur konkreten Unterscheidungskraft nicht überwunden werden.

Gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG sind die Zeichen unmittelbar mit WareWaren oder DienstleistungenDienstleistung eines Unternehmens verbunden. Marken können also für jede wirtschaftliche Tätigkeit oder jedes Produkt eines Unternehmens gewählt werden. Allerdings ist nach wie vor umstritten, ob unbewegliche Sachen wie Immobilien aber auch immaterielle Gegenstände wie Rechte oder Wertpapiere hiervon ausgeschlossen sind.3 Elektrische Energie jedenfalls ist seit der 9. Edition der NKA als Ware klassifiziert, so dass sie als solche geschützt werden kann.

Umstritten war lange die Frage, ob Zeichen für Dienstleistungen eines Einzelhändlers als solche markenschutzrechtSchutzrechtMarkesfähig sind. Hierzu hat die Entscheidung des EuGH „Praktiker“4 Klarheit geschaffen. Der EuGH führte aus, dass der Begriff „Dienstleistungen“ im Sinne der MarkenRL, insbesondere ihres Artikels 2, Dienstleistungen erfasse, die im Rahmen des Einzelhandels mit Waren erbracht werden. Für die Zwecke der Eintragung einer solchen DienstleistungsMarkeDienstleistungs-marke, so der EuGH, sei es nicht notwendig, die in Rede stehenden Dienstleistungen konkret zu bezeichnen. Jedoch seien Angaben in Bezug auf die Waren oder Arten von Waren notwendig, auf die sich die Dienstleistungen beziehe.

Hinsichtlich der grafischen DarstellbarkeitMarkegrafische Darstellbarkeit hat der EuGH festgestellt, dass ein Zeichen, das als solches nicht visuell wahrnehmbar sei, eine Marke sein könne, sofern es mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen grafisch darstellbar sei und diese Darstellung klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, dauerhaft, verständlich und objektiv sei.5 Demzufolge seien die Grenzen der grafischen Darstellung dann überschritten, wenn zum Beispiel die bloße Form und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrerer Farben oder die Nennung zweier oder mehrerer Farben in jeglicher denkbaren Form beansprucht würden.6 Ausreichend sei eine Darstellung von zwei oder mehr abstrakt oder konturlos beanspruchten Farben nur dann, wenn diese systematisch so angeordnet seien, dass die betreffenden Farben in vorher festgelegter und beständiger Weise verbunden sind. Mit Wegfall des Erfordernisses der grafischen Darstellbarkeitgrafische Darstellbarkeit schutzfähiger Zeichen in § 8 Abs. 1 MarkenG durch das MaMoG wird das Markenregister an die Bedürfnisse des DigitalisierungDigitalisierungszeitalters angepasst. Ausgeschlossen sind nunmehr nur Zeichen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass das DPMA und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

III. MarkeMarke-nformnformFormMarken-en

Neben Wort- und BildmarkeMarkeBild-MarkeWort-n, dreidimensionalen MarkenMarkedreidimensionale, KennfadenmarkenMarkeKennfaden-, HörmarkenMarkeHör- kommt als sonstige Markenform insbesondere den FarbmarkeMarkeFarb-n eine Bedeutung zu. Farbmarken beanspruchen im Gegensatz zu farbigen Darstellungen Schutz für Farben oder Farbkombinationen, die an keine konkreten Darstellungen wie Wörter oder grafische Darstellungen gebunden sind. Somit ist Gegenstand einer Farbmarke die abstrakte Farbe als solche. Bei mehreren Farben unterteilt Kirschneck1 abstrakt-bestimmte Farbzusammenstellungen von Marken, bei denen die Zusammenstellung in ihrer Erscheinungsform festgelegt ist, ohne dass eine äußere figürliche Begrenzung vorliegt. Beispiel für eine derartige abstrakt-bestimmte Farbzusammenstellung ist das VISA-Streifenbild.2 Zu dieser Kategorie werden auch Farbzusammenstellungen gezählt, die in ihrer Beschreibung definieren, dass nur bestimmte Teile der unter Schutz zu stellenden Waren in bestimmten Farben ausgeführt sind.3 Im Gegensatz dazu definiert Kirschneck eine abstrakt-unbestimmte Farbzusammenstellung, wenn zwei oder mehr Farben in wechselnder, von der Ware selbst unabhängiger Zusammenstellung unter Schutz gestellt werden soll. Die abstrakte Farbmarke ist ohne Zweifel ein Zeichen, dem eine abstrakte Unterscheidungseignung zukommen kann.

IV. Entstehung des MarkeMarkenschutzes

Die Entstehung des Markenschutzes ist für deutsche Marken abschließend in § 4 MarkenG geregelt, nämlich durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom DPMA geführte Register, durch die BenutzungBenutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb der beteiligten VerkehrskreisVerkehrskreisbeteiligtere als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder durch die notorische Bekanntheit einer Marke.1

1. Registermarke

Dem Wortlaut des § 4 Nr. 1 MarkenG zufolge entsteht das Verbietungsrecht erst mit Eintragung der Marke. Daher können erst ab diesem Zeitpunkt Rechte aus der Markeneintragung hergeleitet werden. Ein EntschädigungsanspruchAnspruchEntschädigung, wie er beispielsweise für den Zeitraum zwischen der Anmeldung und der Eintragung eines Patentes geltend gemacht werden kann, gibt es im deutschen Markenrecht nicht. Ein Entschädigungsanspruch kann jedoch für europäischeuropäischUnionsmarkee UnionsmarkeMarkeUnions-Unionsmarkenanmeldungen verletzende Handlungen für den Zeitraum nach der Veröffentlichung der Anmeldung bis zur Veröffentlichung der Eintragung geltend gemacht werden (Art. 9 Abs. 3 UMV).

Neben der MarkeMarke-nfähigkeitnfähigkeit (gem. § 3 MarkenG) als Voraussetzung für die Eintragung dürfen auch keine absoluten oder relativen SchutzhindernisSchutzhindernisrelativesse bestehen (§§ 7–13 MarkenG). Das Verfahren zur Eintragung einer Marke ist in Teil 3, Abschnitt 1 (§§ 32–44 MarkenG) geregelt. Weitere Konkretisierungen sind der MarkenV1 zu entnehmen, mit Anpassungen durch das inkraftgetretene MaMoG.

2. BenutzungsmarkeMarkeBenutzungs-Benutzung-smarke
a) Einordnung

Neben der RegistrierungRegistrierungDPMA einer MarkeMarkeRegistrierung beim DPMA kann ein Markenrecht mit gleicher Wirkung auch durch die Benutzung eines Kennzeichens entstehen, sofern dieses im geschäftlichen Verkehr erfolgt und – dies ist entscheidend – innerhalb der in Frage kommenden beteiligten Verkehrskreise zumindest VerkehrsgeltungVerkehrsgeltungMarkeVerkehrsgeltung erworben hat. Diese gemeinhin als Benutzungsmarken bezeichneten, nicht eingetragenen Kennzeichen müssen jedoch zunächst markenfähig im Sinne des § 3 MarkenG sein.

Dem Grunde nach kann Marken, wie beispielsweise Geruchs- oder Geräuschmarken, Geschmacks-, Tast- oder sonstige Marken, Schutz zukommen, wenn diese im Register derart dargestellt werden können, dass das DPMA und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können. Allerdings hat derjenige, der sich auf die letztgenannten Markenformen beruft, den Nachweis des Bestehens zu führen, was i.d.R. schwierig sein dürfte.

Die absoluten Schutz- bzw. EintragungshindernisSchutzhindernisMarkengesetzse gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG, nämlich die fehlende Unterscheidungskraft einerseits und die Freihaltebedürftigkeit andererseits, sind auf Benutzungsmarken nicht anwendbar, da ein Zeichen erst – wie oben bereits ausgeführt – durch die Verkehrsgeltung bzw. -durchsetzung Markenschutz erlangt und somit per se UnterscheidungskraftUnterscheidungskraftMarke in den maßgeblichen Verkehrskreisen genießen muss. Dabei ist der geforderte Grad der Verkehrsgeltung von der von Hause aus bestehenden Unterscheidungskraft bzw. der Freihaltebedürftigkeit des Wettbewerbs an dem Zeichen abhängig. Die weiteren absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 9 MarkenG betreffen öffentliche Interessen und sind somit auf Benutzungsmarken entsprechend anzuwenden.

Voraussetzung für den Markenschutz einer BenutzungsmarkeBenutzungsmarke ist die markenmäßige Benutzung eines unterscheidungskräftigen Zeichens für die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens, die Benutzung im geschäftlichen Verkehr und der Erwerb der Verkehrsgeltung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise. Eine dekorative Benutzung, eine Benutzung des Produkts selbst oder als Farbaufmachung scheidet somit aus.

Die Benutzung muss auch im inländischen Geschäftsverkehr erfolgt sein, eine reine private Nutzung oder Nutzung im Ausland, d.h. außerhalb des Geltungsbereiches des Gesetzes, reicht nicht aus. Ausreichend allerdings ist die Benutzung in nur einem Teilgebiet Deutschlands, sofern in diesem Teilgebiet das Zeichen Verkehrsgeltung erworben hat.

b) VerkehrsgeltungVerkehrsgeltung

Ein Zeichen hat dann Verkehrsgeltung erworben, wenn ein nicht unerheblicher Teil der Verkehrskreise ein bestimmtes Zeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Im Gegensatz zur Verkehrsdurchsetzung von nicht unterscheidungskräftigen oder freihaltebedürftigen Zeichen muss diese Zuordnung nicht in allen beteiligten Verkehrskreisen erfolgen; es reicht, wenn die Verkehrsgeltung in einem nicht unwesentlichen Teil der beteiligten VerkehrskreisVerkehrskreise erreicht worden ist. Allerdings gelten die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 4 bis 10 MarkenG analog auch für Zeichen mit Verkehrsgeltung.1

Als beteiligte VerkehrskreisVerkehrskreisbeteiligterebeteiligter Verkehrskreis kommen all diejenigen Teilnehmer des wirtschaftlichen Verkehrs in Frage, die sich für die in Rede stehenden Waren- und Dienstleistungen interessieren. Dies sind nicht allein die Verbraucher, sondern auch die Wiederverkäufer und Händler.2 Für die Verkehrsgeltung ist kein definierter Prozentsatz festgelegt, da es immer auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Unterscheidungskraft, die das Zeichen von Haus aus hat, sowie die Verkehrskreise ankommt. Ein Zuordnungsgrad von 20–25 % wird in der Regel als ausreichend angesehen.3 Ist jedoch das Zeichen eher kennzeichnungsschwach und besteht darüber hinaus ein FreihaltebedürfnisFreihaltebedürfnisMitbewerber der Mitbewerber, so wird ein Zuordnungsgrad von regelmäßig nicht unter 50 % gefordert.4

Den Nachweis der VerkehrsgeltungVerkehrsgeltungNachweis muss derjenige führen, der sich auf den Schutz einer Benutzungsmarke beruft. Dies erfolgt in der Regel durch Meinungsforschungsgutachten, die als Beweismittel anerkannt sind. In der teilweise veralteten DPMA-RichtlinieRichtlinieMarken- „MarkenMarke-nanmeldunganmeldungen“5 wird empfohlen, im Wesentlichen vier Fragen zu stellen, nämlich

nach den Kaufgewohnheiten (Kaufen Sie egal wie oft, für sich oder andere… [Ware/Dienstleistung]?),

nach der VerwendungVerwendung (Benutzen/verwenden Sie zumindest hin und wieder … [Ware/Dienstleistung]?),

nach der Wahrnehmung (Haben Sie diese Bezeichnung [in Rede stehende Marke] im Zusammenhang mit den [Waren/Dienstleistungen] schon einmal gehört oder gesehen/gelesen?),

nach der konkreten Zuordnung (Ist die Bezeichnung/Form Ihrer Meinung nach bei [Marke] im Zusammenhang mit den [Waren/Dienstleistungen] ein

Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen,

Hinweis auf mehrere Unternehmen,

gar kein Hinweis auf irgendein Unternehmen, oder

können Sie dazu nichts sagen?)

und ggf. nach der konkreten Herkunft (Wissen Sie, wie dieses Unternehmen heißt?)

Inhaber einer Benutzungsmarke ist derjenige, für den die Verkehrsgeltung erworben wurde. In der Regel ist dies der Inhaber des Unternehmens, für dessen Waren oder Dienstleistungen die Marke verwendet wird.6

Das Recht an der nicht im Register eingetragenen Benutzungsmarke erlischt, wenn deren Inhaber die Marke für die Waren bzw. Dienstleistungen nicht mehr oder nur in zu geringem Umfang verwendet. Das Recht geht auch dann verloren, wenn durch die Benutzung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens die Marke derart verwässert wird, dass eine Zuordnung der Marke zu einem Unternehmen für den Verkehr nicht mehr gegeben ist. Entsprechend des Erwerbs von Verkehrsgeltung für benutzte Zeichen kann auch der Verlust der Verkehrsgeltung in einem bestimmten Wirtschaftsgebiet eintreten, wobei sie lokal durchaus erhalten bleiben kann. Zeichen, die zu GattungsbezeichnungKennzeichenGattungsbezeichnungGattungsbezeichnungen geworden sind, sind wie bei registrierten Marken nicht mehr herkunftshinweisend und können daher keine Benutzungsmarken (mehr) sein.