Kitabı oku: «Soldatengesetz», sayfa 12

Stefan Sohm, Klaus Eichen, Philipp-Sebastian Metzger

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b) Lebensalter als Eignungskriterium?

Das Lebensalter kann einen Bezug zur Eignung i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG und von Abs. 1 aufweisen. Dabei ist jedoch zu differenzieren.

aa) Berücksichtigung des Lebensalters bei Einstellungen in Form von Höchstaltersgrenzen

Allg. Höchstaltersgrenzen für Bewerber um eine Einstellung in ein Dienstverhältnis greifen in das Grundrecht der freien Wahl des Arbeitsplatzes (Art. 12 Abs. 1 GG) und in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG (Recht auf gleichen Zugang zu jedem öff. Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung) ein.[66] Diese Eingriffe können unter bestimmten Voraussetzungen verfassungsrechtl. gerechtfertigt sein. Die Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG kann dabei jedoch grds. nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen.

Das Lebensalter ist nur dann ein leistungsbezogenes Kriterium, wenn daraus bei typisierender Betrachtung Schlussfolgerungen für die Erfüllung der dienstl. Anforderungen gezogen werden können, insbes. hins. der körperlichen Leistungsfähigkeit. Dies ist im Beamtenbereich bei einer allg. Einstellungshöchstaltersgrenze (z.B. von 40 Jahren) grds. nicht der Fall.[67] Gleiches wird für Soldaten gelten (der Hinweis des BVerfG auf Einsatzkräfte „in Militär, Polizeivollzugsdienst und Feuerwehr“[68] dürfte nur die Altersgrenzen zur Beendigung des Dienstverhältnisses betreffen). Denn die auf die Einstellung in ein Wehrdienstverhältnis bezogenen Altersgrenzen (jew. die Vollendung des 30. Lebensjahres)[69] können schwerlich durch eine (nach dieser Altersgrenze fehlende) körperliche Leistungsfähigkeit motiviert sein, weil die Begr. von Wehrdienstverhältnissen in vielen Fällen auch noch nach Vollendung des 30. Lebensjahres zulässig ist (vgl. nur § 8 Abs. 1 Nr. 1 SLV, wo die bisherige Lebensaltersgrenze für eine Einstellung als SaZ in die Laufbahnen der Mannschaften gestrichen worden ist, oder die Einstellung von Seiteneinsteigern nach § 87[70]). Das Alter wird daher bei den Einstellungshöchstaltersgrenzen nicht als leistungsminderndes Merkmal verstanden. Die Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Dienstverhältnis dienen daher eignungsfremden Zwecken und sollen außerhalb des Leistungsgrds. liegende Ziele verwirklichen. Solche nicht im Leistungsgrds. verankerte Interessen können bei der Besetzung öff. Ämter aber nur berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist.[71] Dies bejaht die beamtenrechtl. Rspr.[72] für das Interesse des Dienstherrn an einem ausgewogenen zeitlichen Verhältnis von Lebensdienstzeit (aktiver Beschäftigungszeit) und Ruhestandszeit (Versorgungsansprüchen). Es folgt aus den von Art. 33 Abs. 5 GG geschützten hergebrachten Grds. des Lebenszeit- und des Alimentationsprinzips. Beide Prinzipien sind geeignet, Eingriffe in Art. 33 Abs. 2 GG durch Einstellungshöchstaltersgrenzen zu rechtfertigen.[73] Ob daneben das Interesse des Dienstherrn an ausgewogenen Altersstrukturen einer Laufbahn (im Beamtenbereich) die Beschränkung des durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Zugangsrechts durch eine Höchstaltersgrenze rechtfertigen kann[74], hat das BVerfG jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen, zumindest dann nicht, wenn es auf einer plausiblen und nachvollziehbaren Planung beruht.[75]

Art. 33 Abs. 5 GG enthält keine hergebrachten Grds. des Berufssoldatentums.[76] Dennoch gelten das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip auch für BS. Daher müssen zur Sicherung dieser Prinzipien Einstellungshöchstaltersgrenzen für die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses auch für BS zulässig sein. Bei ihnen soll – wie bei Beamten – das begrenzte Einstellungsalter ein angemessenes Verhältnis zwischen geleisteter Dienstzeit und lebenslanger Versorgung sichern. Ähnlich sollen die Altersgrenzen für die Einstellung als SaZ in die Laufbahnen der Uffz oder der Offz[77] eine vertretbare Relation zwischen der dem Soldaten gewährten, u.U. erheblichen Ausbildungsdauer und der zeitlichen Verwendung in der Truppe gewährleisten. Hins. der Einstellungshöchstaltersgrenzen von SaZ kommt als verfassungsrechtl. abgestütztes, den Art. 33 Abs. 2 GG beschränkendes Moment das aus dem Verteidigungsauftrag folgende Gebot hinzu, die SK durch eine ausgewogene Altersschichtung einsatzfähig[78] zu erhalten.[79]

Das BVerwG fordert jedoch, dass Höchstaltersgrenzen für Übernahmen in ein öff. Amt einer gesetzl. Grundlage bedürfen, und hat seine früh. Rspr., soweit sie eine Bestimmung von Altersgrenzen durch Verwaltungserl. für ausreichend erachtet hat, aufgegeben.[80] Diese neue Rspr. ist auch für den Soldatenbereich sowohl bzgl. statusrechtl. als auch truppendienstl. Entscheidungen übernommen worden.[81] Maßstab für diese Entsch. ist der Grds. des Vorbehalts des Gesetzes, den das BVerfG mit Hilfe der sog. Wesentlichkeitstheorie konkretisiert hat.

Grds. können auch Gesetze, die zu RVO ermächtigen, welche ihrerseits die Maßgaben laufbahnrechtl. Altersgrenzen regeln, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts erfüllen. Ist daher eine dem Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügende parlamentsgesetzl. Ermächtigung vorhanden, kann der Verordnungsgeber laufbahnrechtl. Einstellungshöchstaltersgrenzen festlegen. Dies ist in der SLV in mehreren Vorschriften[82] geschehen. Das BVerfG hat aber jüngst erneut darauf hingewiesen, dass die wesentlichen Entscheidungen durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst zu treffen sind und nicht dem Verordnungsgeber überlassen werden dürfen.[83] Dem entspr. hat das BVerfG in einem landesbeamtenrechtl. Fall entschieden, die pauschale gesetzl. Ermächtigung zur Regelung des Laufbahnwesens der Beamten genüge nicht den verfassungsrechtl. Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. Weder die Norm selbst noch ihr systematischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften lasse erkennen, dass der Gesetzgeber sich Gedanken über die Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen und ihre grundrechtl. Eingriffsrelevanz gemacht habe.

Mit § 48 BHO ist eine gesetzliche Leitentscheidung getroffen; nähere laufbahnrechtl. Einstellungshöchstaltersgrenzen regelt die SLV.

bb) Berücksichtigung des Lebensalters bei Einstellungen/Übernahmen durch Jahrgangsbezug

Grds. ist es im öff. Dienst unzulässig, Bewerber, die eine Höchstaltersgrenze für eine Einstellung noch nicht erreicht haben, nicht zur Eignungsfeststellung zuzulassen, weil es aus dem Jahrgang des Bewerbers bereits überproportional viele Bewerbungen gibt. Selbst wenn aus diesem Jahrgang besonders viele geeignete Bewerber ermittelt werden, wäre es bei Beamten unzulässig, sie wegen eines an strukturellen Überlegungen orientierten Altersaufbaus der Verwaltung gegenüber leistungsschwächeren Bewerbern aus schwach besetzten Jahrgängen nicht zu berücksichtigen. Ein Geburtsjahrgangsbedarf ist grds. nicht mit dem Leistungsgedanken des Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.[84] Nur bei gleich leistungsstarken Bewerbern aus verschiedenen Jahrgängen ist es zulässig, als Hilfskriterium auf das Lebensalter abzustellen.

In den SK ist dies bisher anders gehandhabt worden. Die Rspr. der VG hatte anerkannt, dass in den SK die Zulassung von Bewerbern grds. von deren Lebensalter auch in Form der jahrgangsweisen Berücksichtigung abhängig gemacht werden dürfe. Sie könne am mil. Bedarf ausgerichtet werden, d.h. an dem sich aus Art. 87a GG ergebenden Gebot, das Altersgefüge der SK so zu gestalten, dass sie ihren mil. Aufgaben gewachsen seien.[85] Daraus folge generell, dass der Dienstherr auf der Grundlage des Bedarfs und unter Berücksichtigung eines geordneten Altersaufbaus die Zulassung von Bewerbern beschränken könne.[86]

Dieser – in der 2. Auflage hier noch als rechtmäßig angesehenen – Praxis, aufgrund jahrgangsmäßig festgelegter Übernahmequoten aus Bedarfsgründen nur bestimmte Jahrgänge von Bewerbern unterhalb der allg. Einstellungshöchstaltersgrenzen bzw. unterhalb sonstiger Alterszulassungsgrenzen für ein Auswahlverfahren zuzulassen, hat die Rspr. inzwischen ebenfalls die Rechtmäßigkeit abgesprochen. In den Entsch., in denen es vorwiegend jew. um die (vom Dienstherrn verweigerte) Umwandlung des Dienstverhältnisses eines SaZ in das eines BS ging, wurde darauf verwiesen, das Aufrufen einzelner Geburtsjahrgänge für die Besetzung von BS-Stellen mit SaZ stelle keine OrgEntscheidung dar, sondern unterfalle dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Es sei auch kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG für die Bewerberauswahl. Zudem bedürfe es jedenfalls zur Besetzung von BS-Stellen nach Geburtsjahrgängen einer Entscheidung des Gesetzgebers, die Art. 33 Abs. 2 GG angemessen Rechnung trage.[87]

In den genannten Entsch. konnte es – mangels ausreichender gesetzl. Grundlagen zur Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG – dahinstehen, ob der Verteidigungsauftrag (Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG) die Besetzung von BS-Stellen nach Geburtsjahrgängen grds. rechtfertigen könnte. Letzteres erscheint äußerst fraglich, weil – wie Finger[88] zutreffend bemerkt – es völlig offen ist, ob ein solches Gesetz inhaltlich überhaupt den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen könnte.

cc) Berücksichtigung des Lebensalters bei Beendigung des Dienstverhältnisses

Problemlos zulässig ist die Berücksichtigung des Lebensalters in Bezug auf die Beendigung des Dienstverhältnisses aus Altersgründen, wenn die Altersgrenzen gesetzl. festgelegt sind. Dieser Forderung kommt der Gesetzgeber mit den §§ 45, 96 nach. Die allg. und die besonderen Altersgrenzen der BS sind Ausdruck der mit zunehmendem Lebensalter sich verringernden (körperlichen und geistigen) Leistungsfähigkeit.[89] Der Gesetzgeber geht davon aus, dass mit dem Erreichen dieser Altersgrenzen die körperlichen und geistigen Kräfte so weit abfallen, dass eine Ernennung oder förderliche Verwendung unter Leistungsgesichtspunkten nicht mehr zu erwarten ist, und zieht daraus die Konsequenz der Versetzung oder des Eintritts in den Ruhestand.

Grds. ist es zulässig, bei einer förderlichen Verwendungsentscheidung im Vorfeld des wegen der Altersgrenze zu erwartenden Ruhestandes eine ausreichende Restdienstzeit zu berücksichtigen. Dies stellt ein mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 vereinbares Auswahlkriterium dar. Grund ist nicht die abnehmende körperliche und geistige Eignung, sondern die Forderung, der Soldat müsse den neuen, herausgehobenen und deshalb i.d.R. wichtigen Dienstposten nach entspr. Einarbeitung noch angemessene Zeit wahrnehmen.[90] Wird in einem Auswahlverfahren das Kriterium einer nicht hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden.[91]

Im Zusammenhang mit der Beendigung eines Wehrdienstverhältnisses aus Altersgründen steht auch die bisher vom BMVg praktizierte „L-Term-Regelung“,[92] mit der BerufsUffz mit dem „Laufbahnziel“ StFw die Perspektive der Erreichung dieses Ziels bis zum für die Ruhegehaltfähigkeit maßgeblichen Zeitpunkt eröffnet werden sollte.[93] Diese Maßnahme in Form einer bevorzugten Beförderung lebensälterer, vor dem Ausscheiden stehender, wenn auch leistungsschwächerer Soldaten zu Lasten jüngerer Soldaten ist unzulässig, schon weil sie gegen den Leistungsgrds. verstößt. Zudem sind Beförderungen keine Belohnung für in der Vergangenheit erbrachte Leistungen. Sie erfolgen mit Blick darauf, dass die mit dem höheren Dienstgrad verbundenen Kompetenzen für eine weitere Verwendung in den SK benötigt werden. Sie stellen ein Äquivalent für die zu leistenden Aufgaben und Tätigkeiten dar und dienen in erster Linie dem Interesse des Dienstherrn an der bestmöglichen Besetzung von Dienstposten. Darüber hinaus verursacht die bevorzugte Beförderung Lebensälterer in Spitzenämter unnötige und unberechtigte Versorgungslasten. Das BVerwG[94] hat festgestellt, dass das Vorziehen einer leistungsmäßig nicht anstehenden Beförderung eines Lebensälteren den Zweck des Leistungsgrds. „in sachfremder Weise zu Lasten sowohl der Allgemeinheit, die für die höheren Versorgungsbezüge aufkommen muss, als auch der Mitbewerber“ unterläuft.

dd) Sonstige Fälle der Berücksichtigung des Lebensalters

Bei sonstigen förderlichen Verwendungen und Ernennungen von Soldaten innerhalb einer Laufbahn darf das Lebensalter grds. nur eine Rolle spielen, wenn eine Funktion ausgeübt werden soll, bei der eine erfahrungsgemäß nur in einem bestimmten Altersband mögliche körperliche Eignung gefordert wird. Zu denken ist z.B. an die Stellung als KpChef oder BtlKdr.[95] In diesen Funktionen muss schon im Friedensbetrieb eine einsatznahe Tätigkeit erbracht werden, die erhebliche physische und psychische Anstrengungen fordert. Das Alter des Soldaten ist in diesen Fällen ein echtes Leistungskriterium i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG.

Zulässig ist die Berücksichtigung des Lebensalters von Soldaten bei förderlichen Ausbildungsmaßnahmen, wenn der Soldat aufgrund der Kosten-Nutzen-Relation keine ausreichende Restdienstzeit mehr hat.[96]

Das VG Köln hat mit rechtskräftigem Urt. vom 27.8.2014[97] den sog. Rotationserlass des BMVg vom 5.4.2005 für rechtswidrig erklärt. Er regelte das Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung bestimmter Offz und Uffz oberhalb ihrer jew. allg. Laufbahnperspektive, wenn sie bereits für einen Beförderungsdienstposten ausgewählt sind und auf ihm verwendet werden. Danach wurde (mangels sofort verfügbarer Planstellen) eine Reihenfolge der Anwärter für eine Beförderung in erster Linie nach dem Zeitpunkt der Versetzung und der Wahrnehmung der Tätigkeit auf dem höher bewerteten Dienstposten aufgestellt. Nach zutr. Auffassung des VG Köln verstießen der Erl. und die darauf gestützte langjährige Praxis gegen die Verpflichtung aus Art. 33 Abs. 2 GG, Beförderungen/Einweisungen nach Eignung, Leistung und Befähigung vorzunehmen. Das sog. „Dienstpostenalter“ gehöre nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG. Als Folge des Urteils hat das BMVg den Rotationserlass (allerdings erst mit Wirkung vom 1.3.2015[98]) aufgehoben.

Zur Berücksichtigung von Dienstzeiten im Rahmen der Bestenauslese s.u. Rn. 101 ff.

c) Im Rahmen des Leistungsgrundsatzes unbeachtliche Kriterien

Die nach Abs. 1 bei Ernennungen und Verwendungen unbeachtlichen Kriterien entsprechen weitestgehend den in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannten. Deshalb kann zu ihren Begriffsinhalten auf die verfassungsrechtl. Definitionen zurückgegriffen werden. Auch wenn das Merkmal der Sprache, das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ausdrücklich genannt wird, in Abs. 1 fehlt, ist nicht zw., dass z.B. ein Ausländer, der nach § 37 Abs. 2 ausnahmsweise in ein Wehrdienstverhältnis berufen worden ist, nicht wegen seiner Muttersprache etwa bei Beförderungen benachteiligt werden darf. Einerseits ist Sprache untrennbar mit der ethnischen Herkunft verknüpft[99], die inzwischen als verpöntes Merkmal Eingang in den Katalog des Abs. 1 gefunden hat.[100] Andererseits gilt Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG nach Art. 1 Abs. 3 GG als die vollziehende Gewalt unmittelbar bindendes Recht. Deshalb schützt Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG über das Merkmal der Sprache auch Soldaten, wenn sie z.B. als Gastarbeiterkinder oder Flüchtlinge nur gebrochen Deutsch oder in einem Dialekt sprechen.[101] Beherrscht ein deutscher Staatsangehöriger, der sich um Einstellung als Soldat in die SK bewirbt, die deutsche Sprache so mangelhaft, dass eine Kommunikation mit ihm nicht möglich ist, kann dies als Eignungsmangel nach Art. 33 Abs. 2 GG gelten. Diese Vorschrift geht als Spezialnorm dem Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, auch bezogen auf das Merkmal der Sprache, vor.[102]

Weitere verpönte Merkmale sind:

aa) Geschlecht

Das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG genannte Diskriminierungsverbot wegen des Geschlechts wird unterstützt durch Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG, der die Gleichberechtigung von Männern und Frauen festlegt. Das Benachteiligungsverbot nach Abs. 1 ist unter Berücksichtigung dieser Best. auszulegen. In Bezug auf die Wehrdienstleistung von Soldatinnen mit der Waffe hat der EuGH[103] – gegen die nationale höchstrichterliche Rspr.[104] – entschieden, dass europ. Recht der Anwendung nationaler Vorschriften entgegensteht, die Frauen wegen ihres Geschlechts allg. in den SK vom Dienst mit der Waffe ausschließen und ihnen nur den Zugang zu den Laufbahnen des SanDienstes und des Militärmusikdienstes gewähren. Nicht zulässig wäre es, Frauen allg. den Zugang zu bestimmten Verwendungen deshalb zu verweigern, weil dabei eine typischerweise von Frauen nicht erreichbare Leistungsfähigkeit als unabdingbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit gefordert werden müsste (z.B. bei Kommandosoldaten, Kampfschwimmern[105]). Maßgeblich ist hierbei nicht eine geschlechtsbezogene Differenzierung, sondern die objektiv messbare körperliche Leistungsfähigkeit,[106] die – wenn auch möglicherweise nur in seltenen Ausnahmen – von Frauen erbracht werden kann.

Eine an das Geschlecht anknüpfende Ungleichbehandlung entgegen Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG und entspr. entgegen Abs. 1 ist nicht ausnahmslos unzulässig. Das Grundrecht der Gleichbehandlung von Männern und Frauen unterliegt keinem Gesetzesvorbehalt, kann aber aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts eingeschränkt werden.[107] Eine gleichrangige Verfassungsbest., die ausdrücklich in Bezug auf die Wehrdienstleistung eine Unterscheidung nach dem Geschlecht zulässt, ist Art. 12a Abs. 1 GG, der die Möglichkeit zur Schaffung einer Wehrpflicht auf Männer beschränkt. Nach der Rspr. des BVerfG sind außerdem unterschiedliche Regelungen für Männer und Frauen mit „objektiven biologischen Unterschieden“ zu rechtfertigen, also damit, dass sie Probleme lösen, „die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder Frauen auftreten“.[108] Deshalb verstoßen Best. im Zusammenhang mit der Schwangerschaft, der Geburt oder dem Stillen eines Kindes[109] nicht gegen das Differenzierungsverbot wegen des Geschlechts; sie können im Übrigen direkt aus Art. 6 Abs. 4 GG begründet werden. Außerdem kann das Gebot aus Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zur Förderung und Durchsetzung der Gleichberechtigung in einem verhältnismäßigen, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG angemessen berücksichtigenden Rahmen[110] und auf gesetzl. Basis[111] zu Frauen bevorzugenden Regeln berechtigen.

Die letztgenannte Ausnahme findet Anwendung insbes. im Rahmen der Gleichstellung von Soldatinnen und Soldaten auf der Grundlage des SGleiG. Nach § 8 Satz 1 und 3 SGleiG sind Frauen, wenn sie in einzelnen Bereichen unterrepräsentiert[112] sind, beim beruflichen Aufstieg bei gleicher Qualifikation bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass ausnahmsweise in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Diese gesetzl. Regelung ist mit der Rspr. des EuGH vereinbar.[113] Dieser hatte dienstrechtl. Vorschriften, nach denen bei gleicher Qualifikation Frauen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, automatisch Vorrang eingeräumt wird, als mit europ. Gleichbehandlungsrecht unvereinbar angesehen[114], entspr. Regelungen aber für zulässig erklärt, wenn sie wie in § 8 SGleiG durch eine Härteklausel abgemildert werden, die notfalls in der Person des männlichen Konkurrenten liegende, überwiegende Interessen als vorrangig anerkennt.[115] Auch verfassungsrechtl. ist die den Leistungsgrds. nicht beeinträchtigende, die Frauenförderung nur als Hilfskriterium anerkennende und zudem in Härtefällen überwiegende Gründe männlicher Mitbewerber berücksichtigende Regelung des § 8 SGleiG als Ausfluss des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG zulässig.[116]