Kitabı oku: «Soldatengesetz», sayfa 9

Stefan Sohm, Klaus Eichen, Philipp-Sebastian Metzger

Yazı tipi:

VII. § 6 VorgV

Mit § 6 VorgV hat der Verordnungsgeber den vom Gesetzgeber zugelassenen Spielraum voll ausgeschöpft. Es handelt sich um ein Notvorgesetztenverhältnis für krit. Lagen, wenn

1.	eine Notlage sofortige Hilfe erfordert,
2.	ein sofortiges Eingreifen zur Aufrechterhaltung der Disziplin oder Sicherheit unerlässlich ist (vgl. § 1 SG Rn. 62 ff., § 10 SG Rn. 99) oder
3.	eine einheitliche Befehlsgebung an Ort und Stelle unabhängig von der gliederungsmäßigen Zusammengehörigkeit der Soldaten zur Behebung einer krit. Lage hergestellt werden muss.

Um sich rechtmäßig zum Vorg. erklären zu können, muss keine der vorgenannten Notlagen auch tatsächlich gegeben sein. Bei der Erklärung muss der Soldat, der sich zum Vorg. erklärt, es subjektiv für notwendig erachten, so zu handeln. Objektiv müssen Umstände gegeben sein, die für ihn den Anschein erwecken können, eine der geschilderten Notsituationen liege vor.[26]

Offz und Uffz können sich zum Vorg. erklären, aber nur gegenüber Soldaten, die höchstens den gleichen Dienstgrad (nicht Dienstgradgruppe) wie sie selbst haben und nicht ihre Vorg. nach §§ 1, 2, 3 oder 5 VorgV sind (§ 6 Abs. 2 VorgV). § 4 VorgV hat der Verordnungsgeber bewusst nicht aufgeführt, da in der Situation des § 4 VorgV immer ein höherer Dienstgrad des anderen Soldaten der Erklärung zum Vorg. entgegensteht.

Sofern ein dienstgradhöherer Offz oder Uffz anwesend ist, der nicht handelt, kann die Erklärung zum Vorg. auch gezielt an dienstgradgleiche und dienstgradniedrigere Soldaten gerichtet werden, unabhängig davon, ob sie im Dienst oder außer Dienst sind (das gilt auch für den Handelnden). Die Frage, ob die Soldaten im Dienst sind, kann jedoch für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Einschreitens von Bedeutung sein (vgl. § 10 SG Rn. 99).

Die Inanspruchnahme der Befehlsbefugnis muss unzweideutig zum Ausdruck kommen. Der Gebrauch einer bestimmten Formel (z.B.: „Alles hört auf mein Kommando!“) ist nicht erforderlich. Es genügt, dass sich die Inanspruchnahme der Befehlsbefugnis aus den Umständen des Falles ergibt.[27]

Die Erklärung zum Vorg. bewirkt nach § 6 Abs. 3 Satz 1 VorgV die Befugnis, den Soldaten, die Adressaten der Erklärung waren, Befehle zu erteilen. Inhaltl. sind solche Befehle zulässig, die der Bereinigung der Notlage dienen. Ist dies geschehen, entfällt die Grundlage für das Vorgesetztenverhältnis.

Fachl. Tätigkeiten sollen facherfahrenen Offz und Uffz vorbehalten sein. Dies schließt nicht aus (§ 6 Abs. 3 Satz 2 VorgV), sich zum Vorg. zu erklären und mit der fachl. Tätigkeit einen sodann unterstellten und hierfür besser geeigneten Soldaten (z.B. einen ausgebildeten Rettungssanitäter) zu beauftragen.

VIII. Wechselseitige Vorgesetztenverhältnisse[28]

Stehen sich zwei Soldaten gegenüber, die einander wechselseitig vorgesetzt sind, zieht das in der Situation jew. speziellere Vorgesetztenverhältnis. I.d.R. wird dies in der Reihenfolge § 5 – § 3 – § 1 – § 2 – § 4 VorgV der Fall sein. § 5 Abs. 1 Satz 2 VorgV nimmt auf die Dienstgradstruktur Rücksicht (vgl. hierzu die obige Komm.). Im Außenverhältnis zu Dritten kommt eine widersprüchliche Befehlsgebung nicht zum Tragen. Es gilt das Prinzip „der letzte Befehl zählt“.

Anmerkungen

[1]

BGBl. I S. 459.

[2]

BGBl. I S. 34.

[3]

BGBl. I S. 684.

[4]

BGBl. I S. 1129.

[5]

Beispiel: Ein einzeln ins Ausland zu einer Einrichtung befreundeter – aber fremder – SK kommandierter Soldat kann „truppendienstl.“ einem Militärattaché unterstellt werden, der gleichwohl nur Vorg. nach § 3 VorgV und als solcher dann auch sein DiszVorg. sein kann.

[6]

So reicht das truppendienstl. Unterstellungsverhältnis eines Soldaten in einer Kampfeinheit des Heeres z.B. über den Gruppenführer, Zugführer, KpChef, BtlKdr, BrigKdr, DivKdr und Insp des Heeres bis zum GenInspBw, der immer noch sein „unmittelbarer“ Vorg. gem. § 1 Abs. 1 VorgV ist und seinerseits „truppendienstl.“ nach Art. 65a GG nur noch dem BMVg untersteht.

[7]

Im Wesentlichen hervorgegangen aus der früh. Territorialen Wehrverwaltung.

[8]

Bestehend aus zwei TDG und der Dienststelle des BWDA beim BVerwG. Hinzu kommen die Wehrdisziplinaranwaltschaften, deren Aufgaben allerdings nur im Nebenamt von Beamten im Geschäftsbereich des BMVg wahrgenommen werden (im Wesentlichen von den Rechtsberatern der SK).

[9]

So auch Dau, WStG, § 2 Rn. 10g; Dau/Schütz, WDO, § 27 Rn. 15 bis 17. Vgl zur Möglichkeit innerhalb jeglicher Dienststelle eine diziplinare (nicht truppendienstl.) Hierarchie durch Übertragung von Disziplinarbefugnissen zu schaffen, auch wenn keine Untergliederung in Teileinheiten i.S.d. § 1 VorgV vorliegt, zutr. Dau/Schütz, WDO, § 27 Rn. 15; OVG Münster NZWehrr 2010, 169. Vgl. zur Umsetzung in der Bw den Bereichserl. D-500/31 Nr. 301.

[10]

Vgl. klarstellend Bereichserl. D-500/31 Nr. 202.

[11]

In diese neue ziv. Behörde wurden mit dem früh. Personalamt der Bw und der früh. Stammdienststelle der Bw zwei mil. Dienststellen integriert.

[12]

Vgl. hierzu SchAPL, SG, § 1 Rn. 95.

[13]

Vgl. BVerwG DokBer B 2007, 312; BVerwGE 132, 110 = ZBR 2009, 199. Danach gehören in andere Ressorts eingegliederte Soldaten nicht mehr den SK an. Die Befehls- und Kommandogewalt des BMVg ist jedoch auf die SK (nicht „Soldaten“) beschränkt. Jeder Min. ist für seinen Geschäftsbereich dem Parlament gegenüber verantwortlich. Das Verwaltungshandeln anderer Geschäftsbereiche kann nicht dadurch in die Befehlskette des BMVg eingegliedert werden, dass Soldaten, die neben Beamten, Richtern und Tarifbeschäftigten lediglich eine weitere Statusgruppe des öff. Dienstes darstellen, temporär außerhalb der SK verwendet werden (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SKPersStruktAnpG, der diese Option sogar dauerhaft unterstellt). Die Verantwortung für den Dienst solcher Soldaten geht dann auf den zuständigen Min. über (vgl. Eichen, NZWehrr 2011, 243 ff.). Verfehlt Leckebusch, ZBR 2009, 285, 287; SchAPL, SG, § 1 Rn. 48a, die nicht akzeptieren wollen, dass für Soldaten, die rechtmäßig außerhalb der SK verwendet werden, die Regelungen des Bereichs gelten, in dem sie eingesetzt sind u. die Verwendung von Soldaten nicht erfordert, dass sie als Streitkräfte nach Befehl u. Gehorsam handeln. Im Gegenteil ist das für die SK gebotene Prinzip von Befehl und Gehorsam auf die SK beschränkt. Das gilt erst Recht, wenn sonst in andere Geschäftsbereiche der BReg hineinbefohlen werden könnte, nur weil dort ein Soldat verwendet wird. Überzeugend kommt das BVerwG a.a.O. zur ausreichenden Befugnis der Rückholung fremdverwendeter Soldaten in die SK.

[14]

Vgl. zur Bedeutung für das (Nicht-)Vorliegen eines Befehls zutr. Lingens/Korte, WStG, § 2 Rn. 14 und 15.

[15]

Z.B. einem Wachsoldaten o. dem Kommandanten eines Luftfahrzeugs.

[16]

Vgl. Bereichserl. D-500/31 Nr. 201.

[17]

Gegenüber den Soldaten in den SK ist der GenInspBw unmittelbarer Vorg. nach § 1 VorgV. Vgl. hierzu die dortige Komm.

[18]

Anders noch die 1. Aufl. dieser Komm. unter Bezugnahme auf die Führungsweisung v. 2.7.2003. Auch nach der Führungsweisung v. 30.5.2008 waren die Befehlshaber der zuständigen Führungskommandos dem GenInspBw „für den Einsatz“ unterstellt. Anders als in der Führungsweisung 2003 wurde unter B. II. 1. der Weisung aus dem Jahr 2008 eindeutig zwischen der Unterstellung der Insp (nach § 3 VorgV) und der Unterstellung der Befehlshaber unterschieden, denen der GenInspBw (wie andere Angehörige des BMVg) trotz Unterstellung für den Einsatz nur ministerielle Weisungen „im Auftrag“ des Min. erteilen soll.

[19]

Zu weitgehend verneinen SchAPL, SG, § 1 Rn. 83, anderenfalls die Durchsetzbarkeit.

[20]

Vgl. die Komm zu § 4 Abs. 3 SG (Rn. 26 ff.).

[21]

Dau, WStG, § 2 Rn. 10s.

[22]

Vgl. BVerwG PersV 2009, 424 (Feldlager im Ausland ist Kaserne i.S.d. SBG).

[23]

So auch SchAPL, SG, § 1 Rn. 98a.

[24]

Vgl. BVerwG NZWehrr 2004, 209.

[25]

Dau, WStG, § 2 Rn. 10u.

[26]

Vgl. auch Dau, WStG, § 2 Rn. 10z f.; SchAPL, SG, § 1 Rn. 110; Sanne/Weniger, SG § 1 Rn. 22.

[27]

GKÖD I Yk, § 1 Rn. 31; BVerwG NZWehrr 1984, 118 (zur Abgrenzung Befehl/kameradschaftlicher Hinweis); BDHE 7, 182.

[28]

Vgl. hierzu Lingens/Marignoni, S. 28; Peterson, Detlef P.: Das Problem der gleichzeitigen wechselseitigen Vorgesetzten-Untergebenen-Verhältnisse, NZWehrr 1983, 161.

§ 2 Dauer des Wehrdienstverhältnisses; Dienstzeitberechnung

(1) Das Wehrdienstverhältnis beginnt

1.	bei einem Soldaten, der nach dem Vierten Abschnitt zur Dienstleistung herangezogen wird, mit dem Zeitpunkt, der im Heranziehungsbescheid für den Diensteintritt festgesetzt wird,
2.	bei einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit mit dem Zeitpunkt der Ernennung,
3.	in allen übrigen Fällen mit dem Dienstantritt.

(2) Das Wehrdienstverhältnis endet mit dem Ablauf des Tages, an dem der Soldat aus der Bundeswehr ausscheidet.

(3) ¹Als Dienstzeit im Sinne dieses Gesetzes oder der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen kann zu Gunsten des Soldaten die Zeit vom 1. oder 16. eines Monats an gerechnet werden, wenn wegen eines Wochenendes, gesetzlichen Feiertages oder eines unmittelbar vorhergehenden Werktages ein anderer Tag für den Beginn des Wehrdienstverhältnisses bestimmt worden ist und der Soldat den Dienst an diesem Tag angetreten hat. ²§ 44 Abs. 5 Satz 2 bleibt unberührt.

Kommentierung

I.Allgemeines1 – 9

1.Entstehung der Vorschrift1, 2

2.Änderungen der Vorschrift3 – 7

3.Bezüge zum Beamtenrecht bzw. zu sonstigen rechtl. Vorschriften; ergänzende Dienstvorschriften und Erlasse8, 9

II.Erläuterungen im Einzelnen10 – 16

1.Absatz 1 Nr. 110, 11

a)Heranziehungsbescheid10

b)„Diensteintritt“11

2.Absatz 1 Nr. 212, 13

3.Absatz 1 Nr. 314

4.Absatz 215

5.Absatz 316

Literatur:

Spezielle Veröffentlichungen zu § 2 sind nicht vorhanden.

I. Allgemeines

1. Entstehung der Vorschrift

Die Berechnung der Dauer der Zugehörigkeit eines Mannes/einer Frau zu den SK ist von essentieller rechtl. und praktischer Bedeutung. Daher sah bereits der REntw.[1] in § 2 hierfür eine Regelung vor:

Der Soldat gehört von dem Zeitpunkt an, der für seinen Diensteintritt festgesetzt ist, bis zum Ablauf des Tages, an dem er aus dem Wehrdienst ausscheidet, zu den Streitkräften.

Auch die Begr.[2] des REntw. enthält eine bis heute wesentliche Aussage: Für den Beginn des Dienstverhältnisses ist die festgesetzte Zeit des Diensteintritts maßgeblich, nicht der tatsächliche Diensteintritt (heute: Dienstantritt).

In seiner Stellungnahme[3] zum REntw. schlug der BR vor, § 2 „klarer“ wie folgt zu fassen: „Das Wehrdienstverhältnis beginnt mit dem Zeitpunkt, der für den Diensteintritt des Soldaten festgesetzt ist; es endet mit dem Ablauf des Tages, an dem der Soldat aus den Streitkräften ausscheidet.“ Die BReg[4] stimmte dieser Formulierung zu.

In den Ausschussberatungen erhielt § 2 eine Bedeutung, die weit über seinen eigentlichen Regelungsgehalt hinausreicht: In der Sitzung des Rechtsausschusses vom 18.11.1955[5] machte der Abg. Dr. Kihn (CDU/CSU) darauf aufmerksam, dass an dieser Stelle des SG erstmals das Wort „Streitkräfte“ erscheine und dass man sich entscheiden müsse, ob man diesen Begriff verwenden wolle oder „Wehrmacht“ oder „Bundeswehr“. Hierüber solle der VertA befinden. Der Ausschuss für Beamtenrecht votierte in seiner Sitzung vom 28.11.1955[6] dafür, die Bezeichnung den Fraktionen zu überlassen. Der VertA folgte schließlich dem Antrag des Abg. Dr. Jaeger (CDU/CSU) vom 31.1.1956[7], in § 2 und allen übrigen einschlägigen Stellen des SG das Wort „Streitkräfte“ durch „Bundeswehr“ zu ersetzen.

Zu Ende gedacht war diese Terminologie nicht. Der Begriff „Bundeswehr“ ist kein Verfassungs-, sondern ein bloßer Organisationsbegriff. Die wehrrechtl. Ergänzungen des GG vom 19.3.1956[8] verwenden z.T. bis heute in den Art. 12a, 17a, 65a, 87a, 87b und 143 den Begriff „Streitkräfte“. Zudem stand schon damals (mit Art. 87b GG) die Gründung einer „Bundeswehrverwaltung“ fest. Diese war und ist Teil des Organisationsbereiches Bw. Die Entscheidungen des VertA[9] und des Plenums, dem Vorschlag des Abg. Dr. Jaeger zu folgen, bedachten diese Zusammenhänge nicht.[10]

Dem entspr. bestimmte die Erstfassung von § 2:

Das Wehrdienstverhältnis beginnt mit dem Zeitpunkt, der für den Diensteintritt des Soldaten festgesetzt ist; es endet mit dem Ablauf des Tages, an dem der Soldat aus der Bundeswehr ausscheidet.

2. Änderungen der Vorschrift

Durch Art. 1 Nr. 3 des G vom 6.12.1990[11] erhielt § 2 folgende Fassung:

(1) Das Wehrdienstverhältnis beginnt

1.	bei einem Soldaten, der auf Grund der Wehrpflicht zum Wehrdienst einberufen wird, mit dem Zeitpunkt, der im Einberufungsbescheid für den Diensteintritt festgesetzt wird;
2.	bei einem Berufssoldaten oder Soldaten auf Zeit mit dem Zeitpunkt der Ernennung;
3.	in allen übrigen Fällen mit dem Dienstantritt.

(2) Das Wehrdienstverhältnis endet mit dem Ablauf des Tages, an dem der Soldat aus der Bundeswehr ausscheidet.

Mit der Neufassung sollte den unterschiedlichen Regelungen für Beginn und Ende des Wehrdienstverhältnisses der einzelnen Statusgruppen differenzierter Rechnung getragen werden.[12] Gleichzeitig wurde der „Dienstantritt“ als Gesetzesbegriff eingeführt.

Art. 1 Nr. 9 des SGÄndG änderte die Überschrift von § 2, ersetzte in Abs. 1 Nr. 1 die Wörter „im Einberufungsbescheid“ durch die Wörter „nach Maßgabe des Wehrpflichtgesetzes“ und fügte Abs. 3 an. Die Änd. in Abs. 1 Nr. 1 und der neue Abs. 3 sollten der Klarstellung dienen.[13]

Art. 2 Nr. 3 des SkResNOG ersetzte in Abs. 1 Nr. 1 die Wörter „der Wehrpflicht“ durch die Wörter „des Wehrpflichtgesetzes“ und fügte die neue Nr. 2 ein. Die Änd. der Nr. 1 diente der Klarstellung, dass FWDL nach dem WPflG unter diese Regelung fielen; mit der Einfügung der Nr. 2 sollte eine rechtl. Gleichstellung der wpfl Soldaten und der zu weiteren Dienstleistungen verpflichteten früh. Soldatinnen und Soldaten erzielt werden. Die für beide Personengruppen durchzuführende gemeinsame Ausbildung beginne mit dem Diensteintritt, nicht erst mit dem Dienstantritt.[14] Dies bedeutet, dass versäumte Teile der Ausbildung nachzuholen sind.

In Nr. 2 wurde durch Art. 3 Nr. 3 des WehrRÄndG 2008 wegen des einheitlichen Sprachgebrauchs des Gesetzes das Wort „Dienstleistungsbescheid“ durch „Heranziehungsbescheid“ ersetzt.

Durch Art. 2 Nr. 2 des WehrRÄndG 2011 wurde wegen der Aussetzung der Heranziehung zum GWD in Abs. 1 die Nr. 1 aufgehoben. Die Nrn. 2 bis 4 wurden zu den Nrn. 1 bis 3.

3. Bezüge zum Beamtenrecht bzw. zu sonstigen rechtl. Vorschriften; ergänzende Dienstvorschriften und Erlasse

§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 3 finden keine Entsprechung im Beamtenrecht. Dies liegt in der Natur der Sache, da es Zwangszugehörigkeiten zum Beamtenstatus nicht gibt. Auch § 2 Abs. 1 Nr. 2 ist nur bedingt mit beamtenrechtl. Regelungen vergleichbar. Aus § 8 Abs. 2 BeamtStG, § 12 Abs. 2 Satz 1 BBG kann indes gefolgert werden, dass ein Beamtenverhältnis mit dem Tag begründet wird, an dem die Ernennungsurkunde ausgehändigt wird. Rückwirkende Ernennungen sind unzulässig (vgl. § 8 Abs. 4 BeamtStG; § 12 Abs. 2 Satz 2 BBG). Die Beendigung des Beamtenverhältnisses ist in den §§ 30 ff. BBG geregelt.

Mit dem Tag der Ernennung entsteht für Beamte, Richter und Soldaten der Anspruch auf Besoldung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BBesG).

Zur weiteren Anwendung von § 2 heranzuziehen sind u.a. folgende Erl. des BMVg:

–	ZDv A-1420/13 „Berufung in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit und Festsetzung der Dienstzeit (Berufungserlass)“; in Nr. 4 ist die Festsetzung der Dienstzeit von SaZ geregelt.

II. Erläuterungen im Einzelnen

1. Absatz 1 Nr. 1

a) Heranziehungsbescheid

Nach § 72 Abs. 1 Satz 2[15], ggf. i.V.m. § 73 Satz 6, sind Dienstleistungspflichtigen Ort und Zeit des Diensteintritts durch Heranziehungsbescheid bekannt zu geben.

Wie der wehrpflichtrechtl. Einberufungsbescheid ist der Heranziehungsbescheid ein belastender VA mit „Doppelwirkung“.[16] Er ist einerseits gestaltender VA, soweit er unabhängig von der Mitwirkung des Dienstleistungspflichtigen, nur aufgrund von § 2 Abs. 1 Nr. 1, das Wehrdienstverhältnis begründet, auch wenn der Dienst nicht angetreten wird. Andererseits ist er befehlender VA, soweit er durch die Bekanntgabe von Ort und Zeit des Diensteintritts das Gebot konkretisiert, sich an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt einzufinden.[17] Befehlende und gestaltende Wirkung des Heranziehungsbescheides können zu verschiedenen Zeitpunkten eintreten, wenn der Dienstleistungspflichtige beurlaubt oder der Vollzug des Heranziehungsbescheides ausgesetzt[18] worden ist. In diesen Fällen sind Ort und Zeit des Dienstantritts neu festzusetzen, es sei denn, diese Angaben hätten sich nicht geändert.[19] Die Dienstantrittsanordnung ist ebenfalls ein VA; ein wiederholender Heranziehungsbescheid ist nicht erforderlich.[20]

Der Heranziehungsbescheid muss schriftl. ergehen; eine fernmündliche Mitteilung genügt nicht.[21] Ein telefonischer Befehl eines Einheitsführers an einen Dienstleistungspflichtigen, sich sofort bei seinem Truppenteil einzufinden[22], ist rechtl. unbeachtlich, solange dem kein Heranziehungsbescheid vorausgegangen ist. Der Heranziehungsbescheid muss wirksam zugestellt sein (§ 70 Abs. 3).[23]

Erst wenn sämtliche dieser Voraussetzungen vorliegen und der Heranziehungsbescheid auch nicht aus anderen Gründen nichtig, d.h. unwirksam ist (§ 43 Abs. 3 VwVfG), treten die Rechtswirkungen des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ein. Liegen die Voraussetzungen des § 44 VwVfG für die Nichtigkeit des Heranziehungsbescheides nicht vor, ist der VA lediglich rechtswidrig. In diesem Fall ist ihm Folge zu leisten.[24]

Unter „Zeitpunkt“ (des Diensteintritts) sind Tag, Monat, Jahr und Uhrzeit zu verstehen. Nur wenn keine Uhrzeit angegeben worden ist, lässt es sich vertreten, den fiktiven Beginn des Wehrdienstverhältnisses auf den festgelegten Tag um Null Uhr zu bestimmen. I.d.R. wird durch den Heranziehungsbescheid für den tatsächlichen Dienstantritt am festgelegten Tag eine bestimmte Zeitspanne (bis spätestens . . . Uhr) verfügt.[25] Damit wird den Erfordernissen des Begriffes „Zeitpunkt“[26] und der Bestimmtheit eines VA Rechnung getragen. Erscheint der Dienstleistungspflichtige am festgelegten Tag vorher bei seinem Truppenteil, wird er im Zeitpunkt seiner persönlichen Meldung Soldat, andernfalls mit dem Ende dieser Zeitspanne.[27] Übernachtet er vor dem für ihn angeordneten Zeitpunkt seines Diensteintritts in der Kaserne, ohne sich förmlich bei seiner Einheit zu melden, wird er noch nicht Soldat.[28]

Der Heranziehungsbescheid kann nur für die Zukunft wirken. Ein auf ein zurückliegendes Datum datierter Heranziehungsbescheid ist selbst dann unwirksam[29], wenn der Dienstleistungspflichtige zugestimmt hat. Auch ohne explizite Regelung folgt dies aus dem Rechtsgedanken der § 8 Abs. 4 BeamtStG, § 41 Abs. 2 SG, wonach statusbegründende VA nicht auf einen zurückliegenden Zeitpunkt erlassen werden dürfen.