Kitabı oku: «Führung, Steuerung und Aufsicht von öffentlichen Unternehmen», sayfa 5

Die Frage der Auslagerung wird nun für alle Geschäftsbereiche geprüft.

Frage	Strom	Wasser	Gas	Kabel-TV / Internet
Ministerialaufgabe oder Rechtsprechung?	Nein	Nein	Nein	Nein
Starker individueller Eingriffscharakter oder Aufgabe der Wirtschafts- oder Sicherheitsaufsicht	Nein	Nein	Nein	Nein
Ist eine rechtliche Grundlage vorhanden oder lässt sich eine erwirken?	Ja	Ja	Ja	Ja
Ist eine eigene Rechtsperson nötig oder von Vorteil?	Ja	Eher nein	Ja	Ja
Besteht für die Leistungsempfänger ein echter Markt?	Ja, teilweise	Nein	Ja	Ja
Effektivität?	Ja	Ja	Ja	Ja
Effizienz?	Ja	Ja	Ja	Ja
Auslagerung aus Sicht der politischen Steuerung möglich?	Ja	Eher ja	Ja	Ja
Fazit bezüglich Möglichkeit zur Auslagerung	Ja	Eher ja	Ja	Ja

Tabelle 3: Anwendung des Schnelltests zur Klärung der Auslagerung am Beispiel eines Verbundunternehmens (eigene Darstellung)

In der Folge wird auf einige der Kriterien vertieft eingetreten, welche in der Praxisdiskussion relevant waren:

4. Ist eine eigene Rechtsperson nötig oder von Vorteil?

Antwort: Ja. Für die Bereiche Strom, Gas und Kabel-TV ist es nötig bzw. von entscheidendem Vorteil, wenn Verträge als selbständige Rechtsperson abgeschlossen werden können.

5. Besteht für den Leistungsempfänger ein Markt?

Antwort: Ja, im Moment zwar erst teilweise. Kunden im Geschäftsbereich Strom, welche einen jährlichen Stromverbrauch von über 100 000 kWh haben, sind gemäss dem Stromversorgungsgesetz seit 2009 bei der Energiebeschaffung frei. Die sogenannten festen Kunden, also private Haushalte und Gewerbeunternehmen, sind bis zur vollständigen Strommarktöffnung im Monopol zu bedienen.

6. Kann die aus der Verwaltung herausgelöste Aufgabe effektiver umgesetzt werden?

Antwort: Ja. Die Frage der Effektivität bezieht sich auf den Sachverhalt, ob die Aufgabe ausserhalb der Verwaltung wirksamer erfüllt werden kann. Die Organisation, die Besetzung der Organisation inkl. der Ausrichtung, kann spezifisch auf Kunden und auf die zu erfüllenden Aufgaben ausgerichtet werden. Projekte haben gezeigt, dass die theoretisch einleuchtende Effektivität in der Praxis nicht einfach zu lokalisieren und zu argumentieren ist. Die folgenden Hinweise sollen helfen, die Frage besser beantworten und klären zu können. Effektivität hat mit Wirkung zu tun. Dabei kann zwischen Impact (Wirkung) und Output (Ergebnis) unterschieden werden. Was kann nun in Bezug auf Effektivität bei einer Auslagerung einer Einheit erreicht werden?

Folgende Themen, Aspekte und Kriterien können die Effektivität im Sinne von Impact beeinflussen:

■ Die Organisationseinheit verfügt über einen eigenständigen Marktauftritt. Dies erleichtert die Akquisition. Das Image kann gestärkt und seine Visibilität kann verbessert werden.

■ Eine erhöhte Visibilität und Markenpflege vereinfacht die Zusammenarbeit mit Partnern.

■ Die Organisation verfügt über eine stärkere Definitionsmacht: Dies vereinfacht Diskussionen mit anderen Amtsstellen, die Durchsetzung der eigenen Interessen und die Möglichkeiten, sich im politischen Prozess einzubringen und zu profilieren und sich Gehör zu verschaffen.

■ Es ist weniger Abstimmung mit vorgesetzten Stellen notwendig, weil die Organisation über eine erhöhte Autonomie verfügt.

■ Der politische Einfluss nimmt ab. Im Gegenzug erhält die verselbständigte Einheit ein zusätzliches, durch die Politik gewähltes Gremium, das unternehmensintern politisch Einfluss nehmen kann.

■ Der fehlende Bezugszwang bei den zentralen Beschaffungsstellen gibt mehr Flexibilität in der Zielerreichung (bei Beschaffungen, Miete von Räumen, Gestaltung von Anstellungsverhältnissen etc.).

■ Das Selbstbewusstsein der Mitarbeitenden nimmt zu, weil sie eine erhöhte Verantwortung tragen und stolz auf die Organisation und ihre Leistungen sind. Dies motiviert, setzt Kräfte frei und verbessert die Qualität der Leistungen und damit die Zielerreichung.

■ Stärkere Kundenorientierung: Die Organisation achtet mehr auf die Qualität der Dienstleistungen gegenüber allen Stakeholdern.

■ Anhaltender Kostendruck: Er kann dazu führen, dass Effizienzüberlegungen wichtiger werden als die Wirkungsorientierung und die Effektivität der Aufgabenerfüllung.

Folgende Themen, Aspekte und Kriterien können die Effektivität der Organisation im Sinne von Output beeinflussen:

■ Verstärkte Kunden- und Werteorientierung.

■ Anhaltender Kostendruck: Er kann die Arbeit und den Umgang mit Kunden negativ beeinflussen, wenn Effizienzüberlegungen die Gestaltung der Beziehungen dominieren.

7. Kann die aus der Verwaltung herausgelöste Aufgabe effizienter umgesetzt werden?

Antwort: Ja. Die Frage der Effizienz bezieht sich auf die Frage, ob die Aufgabe ausserhalb der Verwaltung mit einer besseren Kosten-Nutzen-Relation erbracht werden kann. Verschiedene Kriterien lassen die Möglichkeit zu, die Dienstleistungen und Produkte zu günstigeren Preisen zu erstellen, falls die Aufgabe ausserhalb der Verwaltung erfüllt werden kann. Dazu gehört z.B. die Möglichkeit der individuellen Vertragsgestaltung mit den Mitarbeitenden und einem auf den Markt ausgerichteten Lohnsystem.

Konsequenz: Die Bearbeitung der Fragen ergibt für das Beispiel, dass es sich lohnt, die Auslagerung konkret zu prüfen. Im Rahmen der weiteren Untersuchungen ist dann auch die Frage zu vertiefen, wie die politische Steuerung bzw. politische Aspekte zu beurteilen sind. Die Steuerung von kommunalen Versorgungsunternehmen hat sich in der Vergangenheit zwar als politisch anspruchsvoll, jedoch im Normalfall nicht als besonders heikel erwiesen. Konsequenz aus dieser Erkenntnis ist die sorgfältige Planung des Projekts zur Prüfung der Auslagerung.

4.3.2 Praxisbeispiel 2: Grundbuchverwaltung

Im Beispiel soll untersucht werden, ob die Grundbuchverwaltung aus der öffentlichen Verwaltung einer Gemeinde ausgelagert werden soll. Wiederum wird auf der Grundlage des Kriterienkatalogs eine erste Beurteilung vorgenommen.

1 Handelt es sich um eine Ministerialaufgabe oder eine Aufgabe der Rechtsprechung? Antwort: Nein.

2 Handelt es sich um eine Aufgabe mit einem starken Eingriffscharakter, oder handelt es sich um eine Aufgabe der Wirtschafts- oder Sicherheitsaufsicht? Antwort: Ja. Bei der Grundbuchverwaltung, welche durch einen Mitarbeitenden geführt wird, welcher dazu ein kantonales Patent haben muss, handelt es sich um ein typisches Beispiel der Eingriffsverwaltung. Bei der detaillierten Analyse einzelner Geschäftsprozesse zeigt sich, dass dabei nicht alle Teilaufgaben hoheitlich sind. Dennoch sind wichtige Schritte durch hoheitliche Teilprozesse gekennzeichnet (z.B. Beurkundung). Es besteht ein starkes öffentliches Interesse an einer zuverlässigen und neutralen Führung des Grundbuches, da sich daraus empfindliche Einschnitte in Rechte und Pflichten der Eigentümer von Grund und Gebäuden ergeben.

Konsequenz: Die Beantwortung der Fragen des Schnelltests zeigt, dass es sich bei der Grundbuchverwaltung um eine Aufgabe handelt, deren Auslagerung als ganzer Prozess eher keinen Sinn macht. Zu bemerken gilt an dieser Stelle, dass es jedoch Sinn machen könnte, vor dem Hintergrund der Verbesserung der Effizienz, die Zusammenarbeit mit anderen Gemeinden zu prüfen oder Vorarbeiten auszulagern, den hoheitlichen Akt hingegen durch den Staat selbst vorzunehmen.

Die beiden Beispiele zeigen in einer ersten, eher rudimentären und übersichtsorientierten Auslegeordnung, wie mit den Fragen des Schnelltests als Werkzeug umgegangen werden kann und welche allfälligen Vertiefungen in Angriff zu nehmen sind.

4.4 Phasen der Auslagerung von Organisationen

Wird beschlossen, dass eine Verwaltungseinheit in eine (teil-) autonome Organisationsform ausgelagert werden soll, so ist dies eine recht komplexe Aufgabe. Am besten wird sie als Projekt bearbeitet, das mit einem präzisen Auftrag, einer klaren Projektstruktur, präzisen Verantwortlichkeiten und einem geeigneten Projektcontrolling ausgestattet wird.

4.4.1 Ablauf

Zur Initialisierung eines Projekts zur Auslagerung und Gründung eines öffentlichen Unternehmens sind die folgenden Aspekte zu beachten. Es handelt sich dabei um eine idealtypische Darstellung, welche im Einzelfall anzupassen und zu entwickeln ist:

1 Projektablauf konzipieren.

2 Projektteam unter Einbezug der relevanten Themen bilden.

3 Aufgaben, Verantwortlichkeiten und Kompetenzen in der Projektleitung vollumfänglich ausformulieren (Projektauftrag).

4 Für eine vollständige und verständliche Eignerstrategie (voll ausformuliert) mit Eignerzielen sorgen.

5 Wahl der Rechtsform aufgrund von Alternativen gründlich prüfen und festlegen, wie die Unternehmung konkret durch die Politik gesteuert werden soll.

6 Vor der Gründung des Unternehmens alle massgeblichen Faktoren wie finanzielle Tragfähigkeit, Entwicklungsfähigkeit, Unternehmenszusammenschlüsse, Verkauf und Liquidation mit einbeziehen.

7 Erarbeitung und Verabschiedung der Leistungsvereinbarung mit klaren und nachvollziehbaren Leistungen, welche durch das öffentliche Unternehmen zu erbringen sind.

8 Gründung des Unternehmens: In der gewählten Rechtsform sind die für die Gründung des Unternehmens notwendigen Grundlagen (z.B. Gesetz, Statuten, Organisationsreglement) zu erarbeiten und zu verabschieden.

9 Unternehmensstrategie: Basierend auf den Eignerzielen und der Leistungsvereinbarung, ist eine Unternehmensstrategie zu entwickeln, welche der Stärken-/Schwächen-/Chancen- und Gefahrenanalyse (SWOT) Rechnung trägt und in langfristige, mittel- und kurzfristige Aspekte bzw. Massnahmen gegliedert ist.

10 Kommunikation: Periodische, transparente und umfassende Information über den jeweils erreichten Projektstand (Sonderegger 2010).

4.4.2 Praxisbeispiel: Industrielle Werke Basel

Die Industriellen Werke Basel (IWB) wurden zur Eignung der Verselbständigung in einem intensiven Prozess analysiert. In mehreren Phasen wurden auch die politischen Rahmenbedingungen sorgfältig geklärt und letztlich die Rechtsform der selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt gewählt. Die Arbeiten wurden in folgender Reihenfolge abgewickelt:

1 Eignerstrategie

2 Erarbeitung der Unternehmensstrategie

3 Wahl der Rechtsform

4 Gründung des Unternehmens

5 Erarbeitung und Verabschiedung der Leistungsvereinbarung

Vor der Unternehmensgründung wurde auf der Grundlage der Eignerstrategie die Unternehmensstrategie erarbeitet. Mit diesen beiden Dokumenten, welche bezüglich Unternehmensstrategie eher die grobe konzeptionelle Ausrichtung definierten, wurde die Rechtsformdiskussion geführt und die Rechtsform festgelegt. Die Unternehmensgründung erfolgte auf Basis der gesetzlichen Grundlagen.

Aus Sicht der Autoren war es richtig, dass zuerst die Eignerstrategie erarbeitet wurde. Die in komprimierter Form ins Gesetz übernommenen Teile der Eignerstrategie erschweren aber ihre zeitgerechte und einfache Anpassung. Denn es ist zweifellos schwieriger, Vorgaben der Eigner im Gesetz zu ändern, statt diese Änderungen in einer Eignerstrategie vorzunehmen. In Kapitel 6 (Eignerrolle der öffentlichen Hand, 105 ff.) wird im Detail auf den Sachverhalt eingetreten.

4.5 Folgeerscheinungen einer Auslagerung

4.5.1 Einführung

Eine Auslagerung eines Unternehmens aus dem öffentlichen Kontext heraus in eine selbständigere Organisations- und Rechtsform löst wegen des Veränderungsprozesses bei den Mitarbeitenden regelmässig Ängste und Befürchtungen aus. Es handelt sich dabei um die in der Literatur und in der Praxis bekannten Phänomene, welche im Rahmen des Change Managements zu erkennen, zu handhaben und zu bewältigen sind. In der Literatur sind vielfältige und auch wertvolle Hinweise für die erfolgreiche Bewältigung dieser Phasen zu finden. An dieser Stelle wird auf die nicht zu unterschätzende Bedeutung dieser Effekte hingewiesen. Diesegelten, obwohl sich auf den ersten Blick nicht viel zu ändern scheint. In den folgenden Abschnitten wird auf zwei Prozesse eingetreten, welche in der operativen Umsetzung regelmässig unterschätzt werden. Es handelt sich dabei einerseits um den Umgang mit Mitarbeitenden und andererseits um die Etablierung einer kontinuierlichen und auf die Empfänger ausgerichteten Informations- und Kommunikationspolitik.

4.5.2 Umgang mit den Mitarbeitenden

Eine Ausgliederung ist aus Sicht der Mitarbeitenden erfahrungsgemäss ein einschneidendes Ereignis. Dabei wird eine Einheit aus der engeren Führung der öffentlichen Hand entlassen und stärker in den Markt überführt. In der Regel wird dies zusammen mit einer (temporären) Besitzstandsgarantie getan: Für den Mitarbeitenden ändert sich für eine kürzere oder längere Zeit nichts in Bezug auf Entlöhnung, Vorsorge, Ferien usw. Dennoch empfinden viele Mitarbeitende diese Entwicklung als bedrohlich. Wenn es jedoch gelingt, die Chancen unter Einbezug der persönlichen Entwicklungsmöglichkeiten objektiv darzustellen, stärkt dies die Identifikation der Mitarbeitenden mit der neuen Unternehmung. Es findet oft auch eine stärkere Identifikation mit eigenen Aufgaben statt. Parallel zur Entwicklung einer stärkeren Ausrichtung auf das neue Unternehmen findet eine Abnahme der Beziehung zum Gemeinwesen statt. Diese Prozesse sind sorgfältig zu beobachten, Erkenntnisse zu evaluieren und nötige Schritte in Angriff zu nehmen.

4.5.3 Zur Kommunikation im Prozess

Zur Thematik der Kommunikation gegenüber den Mitarbeitenden und allen weiteren Stakeholdern besteht eine reichhaltige Literatur mit konkreten Hinweisen und Empfehlungen. An dieser Stelle soll daran erinnert werden, dass Veränderungsprozesse nur dann erfolgreich bewältigt werden können, wenn auf allen Ebenen die richtigen Instrumente der Kommunikation und Information definiert und auch umgesetzt werden.

4.5.4 Fazit

Die Ausführungen zeigen, dass es im Prinzip wenige Fragen sind, welche für die Beurteilung der Auslagerung eine Rolle spielen. Auch hoheitliche Aufgaben, welche als Ministerialaufgaben dargestellt wurden, sind in der Praxis schon ausgelagert worden. Zur Untermauerung dienen folgende Beispiele: Die Übertragung von Teilen der Polizeigewalt an private Anbieter (Security mit Aufgaben einer Gemeindepolizei) in mehreren Gemeinden der Schweiz oder die Auslagerung der Leitung einer kantonalen Steuerverwaltung an ein spezialisiertes Unternehmen, weil es nicht möglich war, rechtzeitig einen Nachfolger zu finden. Diese Beispiele zeigen, dass trotz eines anderen Resultates des Schnelltests eine Auslagerung vorgenommen wurde.

Auch wenn die aufgezeigten Fragen immer in einem politischen Umfeld geklärt und Antworten gesucht werden müssen, ist Wert darauf zu legen, dass die politische Wertung, also, ob für das Vorhaben letztlich eine Mehrheit bei den Stimmbürgern zu finden ist, erst am Schluss vorgenommen wird. Praxisbeispiele, in denen das «Primat der Politik» den ganzen Prozess der Prüfung beherrschte, lassen vermuten, dass in jenen Fällen eher politisches Kalkül und weniger Faktenorientierung im Vordergrund standen. Kritisch zu verfolgen ist, ob jene Lösungen langfristigen Bestand haben werden und ob sie effektiv und effizient sind.

Dieser Abschnitt zeigt, dass die Auslagerung von Aufgaben anhand von einigen wenigen Kriterien in einem Schnelltest auf eine grundsätzliche Eignung untersucht werden kann.

4.6 Empfehlungen zu Auslagerungen

	Beschäftigen Sie sich mit Zielen und Gründen für eine Auslagerung, bevor Sie den Schnelltest beginnen.
	Lassen sich die Ziele und Gründe nicht eindeutig identifizieren, ist eine Auslagerung nicht erfolgsversprechend.
	Falls der Schnelltest deutlich zeigt, dass eine Auslagerung nicht sinnvoll ist, verwenden Sie nicht zu viel Ihres persönlichen Kredits auf eine Auslagerungsdiskussion.
	Gehen Sie die Punkte des Schnelltests vertieft mit den politischen Entscheidungsträgern durch, damit sie die Möglichkeit bekommen, sich intensiv mit den einzelnen Aspekten zu befassen.
	Führen Sie den Schnelltest rein mit Blick auf die Aufgabe durch, ohne Berücksichtigung bestehender Organisationen.
	Machen Sie sich (und Ihre Reputation) nicht vom Ausgang des Auslagerungsentscheides durch die Politik abhängig.

4.7 Checkliste

	1 Handelt es sich um eine Ministerialaufgabe oder Rechtsprechung?
	2 Liegt ein starker individueller Eingriffscharakter vor?
	3 Besteht eine rechtliche Grundlage oder lässt sich eine solche schaffen?
	4 Ist eine eigene Rechtsperson nötig oder von Vorteil?
	5 Besteht für die Leistungsempfänger ein echter Markt?
	6 Besteht eine Chance, die Aufgabe effektiver zu erfüllen?
	7 Besteht die Möglichkeit, die Aufgabe effizienter zu erfüllen?
	8 Ist aus Sicht der politischen Steuerung eine Auslagerung möglich?
	Fazit bezüglich der Eignung zur Auslagerung

5 Huber (2012) teilt auf der Grundlage der wissenschaftlichen Diskussion den hier als unternehmerische Autonomie dargestellten Begriff in die Teilbereiche fachliche Autonomie und Führungsautonomie auf.

6 Die Autoren verzichten bei der Darstellung der Arten der Aufgabenerfüllung bewusst auf die Unterscheidung von hoheitlichen und nicht-hoheitlichen Aufgaben, da dies im vorliegenden Werk nicht von Belang ist.

7 Dies wären beispielsweise: Gleichbehandlungsgebot; Öffentliches Interesse; Schutz des rechtlichen Gehörs usw.

8 Im Rahmen der Studie «Betriebliche Steuerung von kommunalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU)» stellten Sonderegger und Schedler 2010 fest, dass 40 % der EVU in dieser Rechtsform firmieren.

5 Rechtsformen für die Auslagerung und Unternehmensgründung

5.1 Einführung

In diesem Abschnitt werden die Grundlagen erörtert, welche das gesetzliche Fundament eines öffentlichen Unternehmens darstellen.

Abbildung 6: Einordnung des Themas «Gesetzliche Grundlagen» in die PCG-Übersicht (eigene Darstellung)

Nachstehend soll insbesondere auch die Frage geklärt werden, welche Rechtsformen grundsätzlich denkbar sind und welche sich für eine bestimmte Konstellation eignen, wenn bestehende Verwaltungseinheiten ausgegliedert und deren Aufgaben ausgelagert werden. Zusätzlich sind wichtige Hinweise für die Phase der Gründung des Unternehmens dargelegt, welches die Aufgabenerfüllung übernehmen soll.

Im Bericht des Bundesrates (Schweiz. Bundesrat 2006) sind für Ausgliederungen von Aufgaben nur zwei Rechtsformen vorgesehen: Selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt und privatrechtliche Aktiengesellschaft. Reichen diese beiden Rechtsformen für die Auslagerung von Aufgaben? Bevor diese Frage geklärt wird, sollen zuerst die grundsätzlich denkbaren Rechtsformen im Prinzip dargelegt werden.

Bei der Wahl der Rechtsform sind neben den rechtlichen Aspekten insbesondere auch die folgenden Themen angemessen zu berücksichtigen: Missbrauchsmöglichkeit, Einfluss der öffentlichen Hand, Zweckänderung, Auflösung, Einsitznahme und Besetzung der Strategischen Führungsebene und auch die Frage der Mitgliedschaft bzw. des Umgangs mit den Gesellschaftern. Bei der Wahl der Rechtsform zur Auslagerung müssen die Eigner bzw. Träger des zukünftigen Unternehmens folgende Interessen abwägen:

■ Wie kann verhindert werden, dass öffentliche Mittel zweckentfremdet oder missbräuchlich eingesetzt werden?

■ Wie kann sichergestellt werden, dass bei veränderten Rahmenbedingungen genügend Flexibilität besteht, die öffentliche Aufgabe neu zu definieren?

■ Wie kann sichergestellt werden, dass eine ausgelagerte Aufgabe wieder zum Gemeinwesen zurückgeholt werden kann, wenn dies notwendig würde?

■ Wie kann während des Betriebs des öffentlichen Unternehmens Einfluss auf dessen politisch relevante Aspekte genommen werden? Was geschieht bei einer Zusammenlegung mit einer anderen Einheit? Wie ist eine Unternehmensliquidation vorzunehmen?

5.2 Rechtsformen des öffentlichen und privaten Rechts möglich

Die Rechtsform ist kein Abgrenzungskriterium für die Qualifikation als öffentlich-rechtliches Unternehmen. Für die Organisation einer öffentlichen Unternehmung sind deshalb sowohl Rechtsformen des öffentlichen als auch des privaten Rechts denkbar.

In der Schweiz gilt im Gesellschaftsrecht ein Numerus clausus der Gesellschaftsformen. Dabei wird zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften unterschieden. Auch wenn durch entsprechende Ausgestaltung der Statuten durchaus eine gegenseitige Annäherung möglich ist, sind Personengesellschaften als Rechtsform für ein öffentliches Unternehmen ungeeignet. Die öffentlich-rechtliche Körperschaft könnte in einer solchen Rechtsform ihre Rechte und Pflichten nicht mehr losgelöst von einer natürlichen Person wahrnehmen. Nicht in Frage kommen deshalb einfache Gesellschaft, Kollektivgesellschaft und Kommanditgesellschaft.

Unter dem Oberbegriff Kapitalgesellschaften stehen als privatrechtliche Gesellschaftsformen zur Auswahl: Aktiengesellschaft, Kommandit-Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Verein. Keine Gesellschaftsform ist die Stiftung, da es sich dabei um ein gewidmetes Vermögen handelt.

Grundsätzlich sind alle Formen von Kapitalgesellschaften und auch die Stiftung für ein öffentlich-rechtliches Unternehmen möglich. In der Praxis ist die Kommandit-Aktiengesellschaft allerdings ohne Bedeutung, da mindestens eine natürliche Person als Komplementär unbeschränkt haftet und dieser Person auch die Leitung der Operativen Führungsebene zusteht (gem. Art. 765 Abs. 1 OR). Damit ist ein starker Bezug zur Personengesellschaft gegeben, was für ein öffentliches Unternehmen gerade wenig sinnvoll ist.

Wird ein Unternehmen weder in eine Rechtsform des privaten noch des öffentlichen Rechts ausgelagert, sondern lediglich als Profitcenter und somit als Teil des Finanzvermögens geführt, so kann nicht von einem öffentlichen Unternehmen im hier verstandenen Sinn gesprochen werden; vielmehr handelt dann die öffentlich-rechtliche Körperschaft selbst.

5.3 Besonderheiten von Rechtsformen des privaten Rechts

In der Folge werden für die Rechtsformen des privaten Rechts einige Besonderheiten dargelegt, welche im Rahmen von Diskussionen um die Public Corporate Governance eine Rolle spielen.

5.3.1 Privatrechtliche Aktiengesellschaft

Die privatrechtliche Aktiengesellschaft ist eine körperschaftlich organisierte, kapitalbezogene, mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Gesellschaft. Meistens, aber nicht notwendigerweise, verfolgt die Aktiengesellschaft einen wirtschaftlichen Zweck und betreibt dazu ein kaufmännisches Unternehmen. Das Grundkapital der Gesellschaft besteht aus dem Aktienkapital und allfälligem Partizipationskapital. Das Aktienkapital ist eine in den Statuten festgeschriebene rechnerische Grösse, die mindestens CHF 100’000beträgt und in Aktien unterteilt ist. Durch die Ausgabe von Aktien, welche die Miteigentumsrechte an der Aktiengesellschaft verbriefen, verschafft sich die Gesellschaft haftendes Eigenkapital. Die Übertragbarkeit der Aktien kann statutarisch beschränkt werden. Die Haftung der Aktiengesellschaft ist auf die Höhe des Aktienkapitals (plus allfälliges Partizipationskapital) beschränkt. Die Mitwirkungsrechte des Aktionärs beschränken sich auf die Teilnahme und das Stimmrecht an der Generalversammlung. Daneben hat der Aktionär noch gewisse Vermögens-, Schutz- und Informationsrechte (Meier-Hayoz, Forstmoser, 2007). Zudem unterliegt die Aktiengesellschaft dem Konkurs, und sie ist, wie im Übrigen auch die GmbH, die Genossenschaft und der Verein, als rechtsfähiges Subjekt steuerpflichtig. Beispiele für Aktiengesellschaften, die öffentliche Aufgaben wahrnehmen, sind Skyguide AG oder Energie Uster AG.

5.3.2 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

Bei der GmbH handelt es sich um eine teils kapital- und teils personenbezogene Mischform. Die GmbH ist wie die AG körperschaftlich aufgebaut, hat eine eigene Rechtspersönlichkeit und i. d. R. einen wirtschaftlichen Zweck, wozu sie ein kaufmännisches Unternehmen betreibt. Die GmbH verfügt ebenfalls über ein Grundkapital, das Stammkapital, welches mindestens CHF 20’000 beträgt und in Stammanteile aufgeteilt ist. Die Stammanteile können im Gegensatz zu Aktien nicht grundsätzlich frei übertragen werden, sondern es braucht die Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Diese Regelung ist allerdings nur dispositiv, und statutarisch kann Abweichendes vereinbart werden. Das Stammkapital bildet die Haftungsbasis der Gesellschaft, daneben sind aber auch statutarische Nachschusspflichten der Gesellschafter möglich. Neben der möglichen Nachschusspflicht zeigt sich die Personenbezogenheit z.B. im Prinzip der Selbstorganschaft, in der Treuepflicht der Gesellschafter und in statutarischen Nebenleistungspflichten (Meier-Hayoz und Forstmoser 2007, 603 ff.). Durch die teilweise ausgestaltete Personenbezogenheit eignet sich die GmbH nur beschränkt für öffentliche Unternehmen.

5.3.3 Genossenschaften

Die Genossenschaft ist eine personenbezogene Körperschaft, die zur Hauptsache wirtschaftliche Zwecke zur gemeinsamen Selbsthilfe verfolgt und ein kaufmännisches Unternehmen betreiben kann. Nach dem Prinzip der offenen Tür ist die Zahl der Genossenschafter nicht beschränkt, und der Eintritt in die Genossenschaft darf nicht übermässig erschwert werden. Es braucht in jedem Falle aber mindestens 7 Genossenschafter.

Die Genossenschaft besitzt nicht zwingend ein Grundkapital, ein solches kann aber statutarisch festgelegt werden. Grundsätzlich haftet das Genossenschaftsvermögen, wobei auch eine persönliche Haftung der Genossenschafter vorgesehen werden kann. Zudem gilt in der Genossenschaft

das Prinzip der relativen Gleichbehandlung. Die Schutz- und Mitwirkungsrechte sind ähnlich, aber etwas einfacher wie jene bei der Aktiengesellschaft. Dabei gilt es allerdings, das zwingende Kopfstimmrecht zu beachten. Die Genossenschaft eignet sich grundsätzlich durchaus für die Auslagerung von öffentlichen Aufgaben, wobei aber stets die gemeinsame Selbsthilfe im Vordergrund stehen muss. In den vergangenen Jahren sind beispielsweise einige Genossenschaften gegründet worden, welche einen Wärmeverbund betreiben.

5.3.4 Vereine

Der Verein ist eine personenbezogene Körperschaft zur Verfolgung nicht wirtschaftlicher Zwecke, kann aber trotzdem ein kaufmännisches Unternehmen betreiben. Für die Schulden des Vereins haftet ausschliesslich das Vereinsvermögen, sofern in den Statuten nichts anderes bestimmt ist. Der Vereinsvorstand unterliegt allerdings wie auch andere Strategische Führungsebenen einer strengen Verantwortlichkeit. In der Ausgestaltung des Vereins besteht allgemein grosse Freiheit, so können z.B. die Mitwirkungsrechte der Vereinsmitglieder statutarisch stark reduziert werden, und auch das Kopfstimmrecht ist nur dispositiv (Meier-Hayoz und Forstmoser 2007, 629 ff.). Im Gegensatz zu den übrigen diskutierten Gesellschaften, muss der Verein nicht zwingend im Handelsregister eingetragen werden, und für die Gründung ist keine öffentliche Beurkundung nötig. Der Verein ist demnach die einfachste und kostengünstigste Rechtsform für eine Auslagerung. Trotzdem wird der Verein in der Praxis für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nur selten eingesetzt (z.B. für Fördergesellschaften an Universitäten oder als RAV im Kanton Zug). Es ist zu vermuten, dass die Rechtsform des Vereins kaum gewählt wird, weil er wenig kreditwürdig ist und besonders für ideelle Tätigkeiten geeignet ist.

Die Gründung eines Vereins ist sehr einfach: Es genügen ein Protokoll über die Gründungsversammlung und die Statuten. Dennoch ist aus der Perspektive der Governance darauf zu achten, dass die Statuten alle relevanten Themen behandeln und insbesondere auch die Auflösung des Vereins konsequent regeln. Konkrete Praxisfälle zeigen, dass die Auflösung eines Vereins in den Statuten oft nicht oder ungenügend geregelt ist. Nach Gesetz fällt z.B. ein Liquidationserlös automatisch den Mitgliedern zu, wenn keine andere Regelung besteht. Aus dieser Perspektive ist z.B. auch zu definieren, ob Vorstandsmitglieder auch Mitglieder sein müssen. Aber nicht nur die Aufnahme, sondern auch der Ausschluss von Mitgliedern ist sorgfältig zu konzipieren und in den Statuten abzubilden. Dies vereinfacht allfällige künftige Fälle. Gesamthaft betrachtet, könnte z.B. ein Abwasserverband nach Auffassung der Autoren durchaus als Verein gegründet werden.

5.4 Besonderheiten von Rechtsformen des öffentlichen Rechts

Das öffentliche Recht kennt grundsätzlich vier verschiedene Formen der öffentlichen Unternehmung, welche nachstehend im Einzelnen vorgestellt werden.

5.4.1 Öffentlich-rechtliche Körperschaften

Vorausgeschickt wird, dass es sich bei den Rechtsträgern des öffentlichen Rechts um den Bund, die Kantone, die Gemeinden und sonstige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts handelt. Körperschaften, Stiftungen, Anstalten des öffentlichen Rechts gehören zur «mittelbaren Staatsverwaltung». Sie werden den Gemeinden im Sinne der Selbstverwaltungskörper gleichgestellt und sind in ihrem Wirkungsbereich weitgehend autonom, stehen allerdings stets unter staatlicher Aufsicht. Sie geniessen einen öffentlich-rechtlichen Status und erfüllen Aufgaben, die von öffentlichem Interesse sind.

Öffentlich-rechtliche Körperschaften sind mitgliedschaftlich verfasste, auf dem öffentlichen Recht beruhende und mit Hoheitsgewalt ausgestattete Verwaltungsträger, die selbständig öffentliche Aufgaben erfüllen. Kennzeichnend für die öffentlich-rechtliche Körperschaft ist, dass sie aus Mitgliedern besteht, die bei der Erfüllung der wahrzunehmenden Aufgaben mitwirken. Sie verfügt in der Regel über eine juristische Persönlichkeit und ist als solche Trägerin von Rechten und Pflichten. Die öffentlich-rechtliche Körperschaft beruht auf einer öffentlich-rechtlichen Grundlage, weshalb für die Gründung und Organisation grundsätzlich das öffentliche Recht massgebend ist (Häfelin 2010, 1289 ff.). Die Gründung einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erfolgt demnach mittels Hoheitsakt. Man unterscheidet Gebietskörperschaften (beispielsweise Gemeinden), Personalkörperschaften (durch Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe) und Realkörperschaften (diese ergeben sich aus dem Eigentum an bestimmten Sachen wie Grundstücken: «Alpkorporation»).