Kitabı oku: «Prueba Vol. I», sayfa 8

1. BÚSQUEDA DE LA VERDAD Y CONVICCIÓN DE LA VERDAD

Es oportuno esclarecer la distinción entre la búsqueda de la verdad y la convicción de la verdad. Cuando se afirma que la prueba no puede reflejar la verdad, se alude a una idea que hace mucho tiempo ha estado presente en la filosofía. Lo que se pretende decir es que la esencia de la verdad es inalcanzable. Y no sólo por el proceso, sino por cualquier mecanismo que proporciona la verificación de un hecho pasado. Aunque esto sea bastante evidente en otras áreas del conocimiento, el derecho no puede librarse del peso de la idea que el juez, para aplicar la ley al caso concreto, debe encontrarse “iluminado por la verdad”.

La influencia de este dogma sobre el derecho procesal civil acaba generando problemas para la comprensión de la cosa juzgada material. Es costumbre decir, por ejemplo, que la cosa juzgada material encuentra respaldo en el encuentro de la verdad. O bien que la cosa juzgada material debe ser la expresión de la verdad de los hechos. Sucede que la cosa juzgada material no tiene —ni puede tener— el fundamento en el encuentro de la verdad, ya que es inalcanzable por el proceso.

La cosa juzgada material tiene que ver con la necesidad de definición de los casos conflictivos. Lógicamente, una decisión definitiva sólo es legítima cuando resulta de un proceso que confiere a las partes una adecuada oportunidad de participación. Es esta participación que legitima la cosa juzgada material y no el encuentro de la verdad de los hechos.

Tal explicación da base a la prohibición de ser rediscutidos los hechos ya definidos, aunque sea a partir de otras pruebas. Ahora bien, si esta prohibición no existiese, el juzgamiento de mérito no pondría fin al conflicto de intereses, puesto que una otra prueba siempre sería capaz de abrir oportunidades para su rediscusión.

Es evidente que la imposibilidad del juez para descubrir la esencia de la verdad de los hechos no le da el derecho de juzgar los conflictos sin la convicción de la verdad. Estar convencido de la verdad no es lo mismo que encontrar la verdad, porque cuando se requiere la convicción de la verdad no se puede negar la posibilidad que “las cosas no han sucedido de esa manera”140. Recuérdese que Calamandrei, después de afirmar que “la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas”, subrayó que “es un deber de honestidad acentuar el esfuerzo para que se llegue lo más cerca posible a esta meta inalcanzable”141.

La verosimilitud, comprendida en línea con la teoría del conocimiento, no puede ser colocada en el mismo plano de la convicción de la verdad. Al lado de esta última categoría debe ser colocada la convicción de la verosimilitud, pues no hay que aceptar la antítesis de la “convicción-verosimilitud”142, como si fuese posible pensar que la convicción sólo puede ser caracterizada por la verdad. Ahora, como es obvio, puede haber convicción de la verdad y convicción de la verosimilitud, aunque ambas, en la perspectiva gnoseológica, solo pueden llegar a ser elementos de verosimilitud.

La convicción de la verdad se relaciona con la limitación de la propia posibilidad de buscar la verdad y, especialmente, con la correlación entre esta limitación y la necesidad de la definición del litigio. Es decir, el juez llega a la convicción de la verdad a partir de la conciencia de la imposibilidad de descubrir su esencia, ya que es ésta que demuestra la falibilidad del proceso para hacerlo. Esta toma de conciencia, para la conclusión de que el proceso, a pesar de todo esto, no puede impedir la eliminación de los conflictos, es un paso importante.

En resumen, para poner fin al conflicto el juez debe estar convencido, dentro de sus limitaciones, respecto de la verdad así su esencia sea impenetrable.

2. CONVICCIÓN DE LA VERDAD Y PARTICIPACIÓN DEL JUEZ

Para formar su convicción el juez puede determinar la actuación de una prueba de oficio. Esto, sin embargo, no significa que la participación de oficio del juez se dirija a la búsqueda de la verdad. El objetivo de la producción de prueba de oficio es el de posibilitar al juez, cuando las pruebas producidas por las partes le parezcan insuficientes, el esclarecimiento de los hechos imprescindibles para la formación de su convicción143.

No es preciso decir que esta forma de actuación del juez así sea beneficiosa, pueda ser vista como un remedio milagroso, ya que la prueba de oficio sólo se puede determinar en casos muy específicos, es decir, básicamente en relación a las pruebas periciales, pues es casi imposible para el juez conocer la existencia de documentos o testigos que puedan servir para esclarecer los hechos.

Dada esta participación, se le confiere al juez el poder de influir directamente sobre el resultado del proceso. Este poder, no obstante, es absolutamente natural, pues es esencial para la debida formación de su convencimiento, que es imprescindible para la definición del litigio.

De modo que la prueba de oficio no está destinada a establecer la verdad, sino sólo para suplir la insuficiente producción de pruebas por las partes, a fin de permitir la formación de la adecuada convicción judicial.

Recuérdese, todavía, que la prueba de oficio, además de deber ser adecuadamente justificada por el juez, debe abrir a las partes la debida posibilidad: i) de considerar sobre su oportunidad, ii) de participar en su producción, y iii) de hablar sobre su resultado. Por lo tanto, la participación del juez en la producción de pruebas no priva a las partes de la oportunidad de participar en la formación (producción) y de la interpretación de la prueba (consideración de sus resultados).

Esto quiere decir que la oportunidad de la participación de las partes sigue siendo la fuente de legitimación del proceso. No sólo porque son las partes las que influyen en la formación y los resultados de la prueba, sino, especialmente porque la prueba de oficio, además de tener los mismos límites de cualquier otro medio de prueba, jamás podrá suplir la participación de las partes en relación al propio requerimiento de producción de la prueba, ya que estas —y no el juez— tienen las mejores condiciones para saber qué pruebas deben ser producidas.

La participación de las partes es imprescindible para la formación del convencimiento judicial, aunque, en algunos casos, el juez puede actuar de oficio. O mejor: la conciencia que la actuación del juez, en tales casos, es supletoria evidencia que la oportunidad de participación es fundamental para la legitimación del proceso.

3. LIMITACIONES DE PRUEBA POR EL PROCESO

La cognición sumaria admite que una decisión sea proferida con base en parte de las pruebas que pueden ser producidas por las partes. Inclusive, la cognición sumaria es una técnica que limita la participación de las partes y, sin embargo, viabiliza la decisión del juez.

Esta limitación de la participación de las partes, que en realidad está más cerca de una limitación de la posibilidad de producir pruebas, es característica de la tutela cautelar y de la tutela anticipatoria. En estas dos hipótesis, el legislador procesal establece una limitación de la producción de la prueba, mandando al juez que se conforme con una convicción de probabilidad o verosimilitud.

En esta línea, el Código de Proceso Civil brasilero afirma que el solicitante de una medida cautelar tiene que hacer una “exposición sumaria del derecho que se destina asegurar y el peligro de daño o riesgo al resultado útil del proceso” (art. 305) y que el juez se debe convencer de la “probabilidad del derecho” en la tutela anticipatoria (art. 300). Son ejemplos que limitan la necesidad de producción de prueba y, por lo tanto, permiten que el juez decida en base a una convicción de verosimilitud o probabilidad. Se percibe que no hay ninguna razón o viabilidad lógica entre la distinción entre verosimilitud, probabilidad o cualquier otro término que desee indicar su contenido, ya que no hay manera de cuantificar el grado de probabilidad de una prueba y, mucho menos, el grado de convicción judicial. Más bien: es un gran equívoco suponer que la probabilidad puede variar, conforme se esté delante de la tutela cautelar o de la tutela anticipada. Lo que puede variar, y que, obviamente, no podría interferir con el grado de probabilidad, sería la prueba ha de ser utilizada en cada una de las hipótesis. Sin embargo, los referidos artículos no limitan la prueba a una determinada especie.

Además, cuando se piensa en verosimilitud o probabilidad en estos casos, no se está persiguiendo la búsqueda de la verdad o su esencia en términos filosóficos, sino la convicción que el juez puede formar mediante la limitación de la producción de las pruebas. Y es que la verdad siempre se resuelve en verosimilitud, no pudiendo oponerse la verdad a la verosimilitud.

Se trata, por tanto, de una expresa autorización al juez para que pueda decidir sobre la base de una “convicción” de probabilidad o verosimilitud. Esta especie de convicción puede ser opuesta a la convicción de verdad, propia del juicio final, momento en el que las “pruebas suficientes” ya deben haber sido producidas.

Ante esto, alguien podría imaginar que el juez sólo puede decidir con convicción de la verosimilitud en el curso del proceso o cuando la participación de las partes ha sido postergada. Pero no es así. Como se verá claramente en las próximas páginas, el juez, aunque en la mayoría de los casos deba finalizar el proceso con una convicción de verdad, puede, excepcionalmente, sentenciar con base en la convicción de la verosimilitud.

Gerhard Walter, en su obra sobre la libre apreciación de la prueba, habla de la reducción de módulo de la prueba para significar lo que acontece cuando el juez decide en el curso del proceso y lo que ocurre cuando el juez, en razón a determinadas circunstancias, está obligado a juzgar el mérito, al final del proceso, sobre la base de una convicción de verosimilitud144. Sin quitar el brillo de la obra del procesalista alemán, es imposible no ver la gran diferencia entre las dos situaciones. En la primera la ley procesal autoriza la convicción de verosimilitud, mientras que en la segunda el juez puede, aunque sin autorización legal, excepcionalmente decidir en base a una convicción de la verosimilitud. En la tutela anticipatoria, la convicción de verosimilitud es el efecto de la autorización de la ley procesal, mientras que, en la sentencia, la reducción del módulo de la prueba es el resultado de la imposibilidad del juez poder llegar, frente al caso concreto, a un juicio de verdad.

Resumiendo, en un caso la ley reduce la prueba y, en el otro, la ley no hace ninguna reducción, aunque se entiende que el juez puede reducir el módulo de la prueba.

4. LA TESIS SUECA SOBRE EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL

Como es sabido, la regla de la carga de la prueba impone al demandante la carga de demostrar el hecho constitutivo, y al demandado la carga de demostrar el hecho extintivo, modificativo o impeditivo. La idea de poner esta regla no es bien recibida por muchos, que dicen que no hay racionalidad en el juicio contra el demandante que demostró o que alegó en un cierto grado de probabilidad145.

La teoría que se estableció en Escandinavia, y se desarrolló con mayor intensidad en Suecia, especialmente en razón a la obra de Per Olof Ekelöf146 tiene vínculos muy íntimos con esta problemática. Esta teoría propone una restricción en la importancia de la regla de la carga de la prueba, sintetizando, en suma, la idea que al juez bastaría una convicción de verosimilitud147.

En ciertos casos, el tribunal debería llegar a la verosimilitud prevista en la ley, mientras que en otros el mismo podría determinar el grado de verosimilitud necesario, considerando las circunstancias del caso concreto. Es decir: la falta de previsión legal no priva al juez de la posibilidad de juzgar sobre la base de la verosimilitud, cuando el juzgamiento debería considerar las consecuencias que se derivan de la exigencia de un grado de verosimilitud mucho más alto y, por lo tanto, de un juzgamiento fundado en la regla la carga de la prueba148.

En esta dimensión el razonamiento judicial debe observar dos fases: en la primera, el juez establece el grado de prueba suficiente y, en la segunda, atribuye determinado grado a las pruebas producidas149. Solo cuando la prueba no alcance el grado preestablecido es que el juez hará uso de la regla de la carga de la prueba. Patti, basado en los escritos de Ekelöf, recuerda, a modo de ejemplo, que si una regla requiere, en relación a determinada situación, un grado de verosimilitud de 75%, la prueba no puede ser satisfactoria si alcanza 70%. Pero, en caso llegase al 75% o más, debe ser considerada suficiente, puesto que frente a ello elimina cualquier problema de “convencimiento judicial”150.

5. LA ACENTUACIÓN DE LA FUNCIÓN DE VEROSIMILITUD. ÖVERVIKTSPRINCIP, ÜBERWIEGENSPRINZIP Y LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

No satisfecho con la idea que el juzgamiento basado en la verosimilitud solo sería posible en las hipótesis en que la ley o el juez, considerando las especificaciones de una determinada situación de derecho material determinan un grado de probabilidad suficiente, la doctrina sueca fue más adelante para concluir que el juzgamiento podría escapar a la regla de la carga de la prueba cuando existiese un mínimo de preponderancia de la prueba, es decir, un grado del 51%.

Esto quiere decir que si la posición de una de las partes es más verosímil que el de la otra, aunque sea mínimamente, esto sería suficiente para darle la razón. En esta lógica, aunque la prueba del demandante demostrase un grado de 51% la verosimilitud de la alegación, esto tornaría a su posición más próxima a la verdad, lo que permitiría —según la doctrina escandinava— un juzgamiento más racional y más bien motivado de aquel que, respaldado en la regla de la carga de la prueba, considerase a la alegación como no probada151.

En este sentido, la doctrina habla de verosimilitud preponderante —en Suecia en Överviktsprincip y en Alemania en Überwiegensprinzip— para significar la suficiencia de un grado de probabilidad mínimo152. Entonces, como es fácil de percibir, la idea de la carga de la prueba acaba asumiendo importancia no como mecanismo de distribución de esta carga, y mucho menos como una regla de juicio, sino como una especie de regla de medición que indicaría qué parte debería obtener éxito.

La carga de la prueba constituiría un punto central de esta regla de medición, por lo que la carga de producir prueba no pesaría sobre ninguna de las partes. La parte que consiguiese cumplir esta regla, aunque a partir de un mínimo de prueba, merecería ganar la causa al prevalecer el principio de la “verosimilitud preponderante”153.

Esta tesis —que obviamente no es inmune a las críticas— al menos sirve para llamar la atención sobre este problema: ¿es correcto pensar que la verosimilitud preponderante es un estado de duda y, por tanto, impide la formación de la convicción judicial y debe conducir al rechazo de lo pedido, o este grado de probabilidad, aunque fuese mínimo, significa que, en realidad, el juez superó la duda para concluir que el demandante tiene razón?

6. LA TESIS DE GERHARD WALTER

Walter —procesalista alemán que contribuyó al estudio de la convicción judicial— se refiere a tres métodos de constatación de los hechos: el modelo de la convicción de la verdad, el modelo de control por terceros y el modelo de verosimilitud, cuya variante más importante sería el modelo de la preponderancia154.

La particularidad de su tesis, en relación con las tesis antes expuestas —de la verosimilitud y de la preponderancia (o verosimilitud preponderante)— reside en el cuestionamiento de la existencia de un principio unitario, válido para todos los casos y procedimientos mediante el cual podrían constatarse los hechos afirmados. Indaga, en otros términos, si aquello que llama “el módulo de la prueba” podría variar conforme la situación concreta155.

Comparando la convicción judicial en el proceso penal y en el proceso civil, afirma Walter que si la presunción de inocencia que emana del principio del Estado de Derecho no debe ser desvirtuada sólo por ser muy verosímil la culpabilidad del acusado, el principio del Estado Social sería invalidado si es que para la prueba de un accidente de trabajo o de un derecho a una pensión fuese exigido el mismo grado de certeza que en el proceso penal. En esta línea, concluye que cuando se determina el “módulo de la prueba”, es imposible no considerar la materia subyacente al derecho procesal, bajo pena que los fines del propio derecho material sean desvirtuados y de que se colisionen con otros importantes principios del derecho156.

Argumenta que para pensar en la adecuación y en la legitimidad del módulo de la prueba no basta considerar los principios jurídicos, incluso los más elevados, sino que es también necesario analizar los propósitos que el legislador tiene en relación a una materia concreta, sea cuando la ley los mencione expresamente como fin, o cuando puedan ser inferidos a partir de las razones de la ley o del procedimiento. Así, el módulo de la prueba de los procedimientos diferenciados tiene que responder a estos factores, pudiendo ser variables157.

Añade que no hay cómo pensar en la aplicación de un modelo unitario, llamado “la verdad”, para todas las situaciones concretas. No obstante —y aquí se pone de manifiesto su distanciamiento en relación a la tesis de la verosimilitud preponderante—, concluye, a partir de la premisa que el legislador alemán ha establecido la necesidad de convencer al juez de la verdad, que es inadmisible pensar en reducir, para todas las situaciones concretas, el módulo de la prueba158. Es decir, su entendimiento es que ni el modelo de convicción de la verdad, ni el modelo de verosimilitud preponderante (o aun el modelo de control por terceros) podrían ser aplicados a todos los casos.

La encrucijada puesta en medio del desenvolvimiento de su raciocinio impone el análisis acerca de cuándo es que el método de convicción de la verdad puede ser postergado a favor del método de la verosimilitud. Es cuando demuestra la necesidad de un agrupamiento de casos que exigiría la reducción del módulo de la prueba. Como ejemplos de grupo de casos resalta las enfermedades profesionales, accidentes del trabajo, lesiones prenatales, casos de refugiados y de víctimas del nazismo, casos de seguros, trabajos peligrosos, la protección del trabajador contra el despido, la negativa del servicio militar por razones de conciencia, la responsabilidad objetiva, infracciones a determinados deberes159. Advierte que estos casos no son taxativos ya que su objetivo es simplemente dejar en claro el sistema subyacente. Los casos deben formar un grupo caracterizado por su difícil probanza. Además, el derecho material debe dejar entrever que estas dificultades de prueba no deben ser soportadas por la víctima160.

Walter, al recordar que los tribunales alemanes reducen el módulo de la prueba en las decisiones en que la averiguación de los hechos resulta en especiales dificultades y referirse a las indemnizaciones pagadas a las víctimas del régimen nacional socialista y a los refugiados, y también a los casos en que, por razones de conciencia, la persona se niega a prestar el servicio militar afirma que frente a la diversidad de los casos que deben ser resueltos y los hechos que deben ser esclarecidos, considerando las consecuencias que las decisiones acarrean, no tiene sentido insistir en un módulo de prueba unitario.

7. OBJECIONES A LA TESIS DE LA VEROSIMILITUD PREPONDERANTE

No se puede negar que el juez no puede aprehender la esencia de la verdad y que la prueba no puede ser pensada como un medio capaz de reconstruir los hechos de la causa. Esto no significa, sin embargo, como se ha señalado, que el juez no debe procurar convencerse de la verdad.

O, mejor dicho: no es porque la verdad del caso se construya por medio de la participación de las partes y del propio juez, y, en ese sentido, no puede ser confundida con la “verdad” de los hechos —que es intangible—, que el juez puede definir el conflicto de intereses sobre la base de la tesis de la verosimilitud preponderante, como pretendía la doctrina sueca y parte de la doctrina alemana. Aunque el juez no pueda encontrar en la perspectiva gnoseológica la verdad de los hechos, evidentemente no puede dejar de lado la necesidad de convencerse para juzgar los conflictos.

Además, incluso los que desean que el juez otorgue la razón de la causa a la parte cuyo derecho es más verosímil, encuentran un obstáculo insuperable en la sustentación de esta teoría. No es posible medir, en términos matemáticos, el grado de una prueba o un conjunto de pruebas, lo que impediría la debida justificación de la “verosimilitud preponderante”. Es necesario que exista algo externo a la prueba para justificar la reducción de su exigencia.

De cualquier forma, no se puede negar la obviedad que el juez, para juzgar adecuadamente, debe tratar de convencerse de la verdad161. Ahora bien, suponer que el juez, por regla general, debe emitir una sentencia sobre la base de la verosimilitud que prepondera es simplemente imaginar que el juez no necesita ser convencido para juzgar.

No hay duda que la dificultad de la prueba y la naturaleza del derecho material pueden justificar la reducción de las exigencias de la prueba en un caso concreto, dando al juez la posibilidad de contentarse con la verosimilitud. Pero esto sólo se puede admitir en casos excepcionales, no como una regla.

La verosimilitud sólo puede ser vista como una regla en el llamado juicio sumario, o más bien, cuando el juez debe decidir antes de dar a las partes una debida oportunidad para participar. Es cierto que la tutela anticipatoria se basa en el principio de probabilidad. Pero esto no es resultante de la dificultad de la prueba o de la naturaleza del derecho material discutido, pero sí una limitación natural derivada de la postergación del contradictorio, es decir, una limitación impuesta por la propia ley procesal.

8. EL CONVENCIMIENTO JUDICIAL Y LA REGLA DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Como fue visto en el último ítem, en casos excepcionales, a raíz de la dificultad de la prueba y de las particularidades del derecho material, el juez puede juzgar basado en la verosimilitud.

Sin embargo, es oportuno tratar la cuestión relativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba o, precisamente, la situación en que el juez, por no estar convencido que el autor probó el hecho constitutivo, emitirá una sentencia afirmando que la regla de la carga de la prueba no fue observada162.

Está claro que el juez, cuando no está convencido por la prueba de las partes, puede determinar prueba de oficio. Resulta que esta posibilidad no es suficiente para permitir esclarecer todos los casos concretos, especialmente porque, en la mayoría de las veces, no hay otras pruebas a producir o el juez desconoce los medios de prueba que efectivamente pueden auxiliar. Por lo tanto, la tan decantada tesis que el juez debe determinar prueba de oficio debe ser vista como una idea simplista e ingenua si tiene la pretensión de constituir una alternativa al juzgamiento basado en la regla de la carga de la prueba.

En algunos casos, el juez puede estar en un estado de duda en el momento de sentenciar. En estas hipótesis, si la dificultad de la prueba y las características del derecho material en litigio no justifican la llamada “reducción del módulo de la prueba”, no hay otra salida al juez sino juzgar infundado lo pedido en base a la regla de la carga de la prueba163.

Por lo tanto, además de ser falsa la suposición que el juez siempre juzga después de “haber descubierto la verdad”, es imposible afirmar que el juez puede dejar de juzgar por no estar convencido. A lo sumo, se podría decir que la sentencia, cuando no está basada en convicción de verdad, no produce cosa juzgada material, pasando recién a hablarse de cosa juzgada secundum eventum probationis. Sin embargo, la aceptación de esta tesis eliminaría la propia razón de ser de la cosa juzgada material, que es, como sabemos desde hace mucho, la de impedir la eternización de los conflictos. Decir que una sentencia que trata de un litigio no se reviste de la autoridad de cosa juzgada material es simplemente afirmar que ella no tiene valor alguno. Sería lo mismo decir que retirar la cosa juzgada de la sentencia es lo mismo que afirmar que el juez está autorizado a no juzgar.

Salaverría, en una excelente obra sobre la motivación de las sentencias, recuerda que, si es posible esperar hasta el final de los tiempos la solución definitiva del debate sobre el lugar donde Colón había nacido, un conflicto obviamente no puede ser colocado en el congelador hasta que surja una información capaz de permitir su solución a distancia de cualquier duda. Como se ha explicado, los asuntos sometidos al juez —como la mayoría de los concernientes a la vida práctica— deben ser resueltos imperiosamente en un plazo de tiempo, “con pruebas suficientes o, si no, resignadamente con presunciones”164.

No se debe asumir más que la decisión jurisdiccional encuentra fundamento en la verdad, pues es obvio que no existe una verdad, sino tantas versiones de la verdad cuantas fueren necesarias. Cada parte tiene la suya y para que el juez pueda decidir la cuestión elabora la propia, que puede ser una versión íntegra o parcial de una de las partes.

Es cierto que el juez debe buscar convencerse de la verdad. Pero esta convicción se basa en la argumentación o en las pruebas aportadas al proceso, incluidas las determinadas de oficio, lo que genera una verdad construida en el proceso. Lo que legitima la decisión jurisdiccional o la cosa juzgada es la debida participación de las partes y del juez, o mejor, las propias reglas que crean las balizas para la construcción de la verdad procesal165.

9. LOS DERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS Y LAS HIPÓTESIS EN LAS QUE LA LEY AFIRMA QUE LA SENTENCIA DESESTIMATORIA POR INSUFICIENCIA DE PRUEBAS NO GENERA COSA JUZGADA MATERIAL

Es interesante abordar las hipótesis en que la ley, tratando de los derechos difusos y colectivos, afirma que la sentencia de infundabilidad por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material.

Según el art. 1° de la Ley de Acción Popular, “cualquier ciudadano será parte legítima para pedir la anulación o la declaración de nulidad de los actos lesivos al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, de entidades autárquicas, de sociedades de economía mixta, de las sociedades mutualistas de seguros, en las que la Unión represente a los asegurados ausentes, de empresas públicas, de instituciones o fundaciones para cuya creación o costo el tesoro público haya concurrido o concurra con más del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio o de la renta anual de empresas incorporadas al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, y de cualquier persona jurídica o entidades subvencionadas por los fondos públicos”. Considerando que la acción popular tiene relación con derechos difusos y que una sentencia de infundabilidad, fruto de la participación de un solo ciudadano, podría perjudicar a todos, e incluso resultar en una deficiente —y tal vez intencional— introducción al proceso de pruebas, concluye el artículo 18 de esa misma Ley: “La sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada oponible erga onmnes, excepto en el caso de haber sido declarada infundada por deficiencia de pruebas; en este caso, cualquier ciudadano podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.

En la Ley de la “Ação Civil Pública” (Ley 7.347/1985), que también trata de los derechos difusos y colectivos, el art. 16 posee la misma inspiración: “La sentencia civil generará cosa juzgada erga omnes, dentro de los límites de la competencia territorial del órgano juzgador, excepto si el pedido fue juzgado infundado por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.

El Código de Defensa del Consumidor, también al tratar de los derechos difusos y colectivos, prácticamente repite la idea en el art. 103, I y II: “En las acciones colectivas tratadas en este Código, la sentencia generará cosa juzgada: I - erga omnes, excepto si el pedido fue juzgado infundado por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba, en la hipótesis del inciso I del párrafo único del art. 81; II - ultra partes, pero limitadamente al grupo, categoría o clase, salvo infundabilidad por insuficiencia de pruebas, en los términos del inciso anterior, cuando se trata de hipótesis previstas en el inciso II del parágrafo único del art. 81”.

Todos estos dispositivos tienen el mismo deseo: posibilitar la discusión de litigio que, en principio, sería solucionado contrariamente a los derechos difusos y colectivos en razón de insuficiencia de pruebas. Esta “insuficiencia de pruebas” sería la señal de que la parte que fue a juicio para defender los derechos difusos y colectivos podría haber actuado de modo deficiente, o peor aún, de manera intencionalmente precaria.