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b) Los tratados internacionales
Diversos tratados internacionales han impactado el Derecho de familia. Entre los más relevantes, pueden mencionarse los siguientes:
1989. Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966), DS Nº 778 (Relaciones Exteriores) de 29 de abril de 1989.
1989. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, DS Nº 789 (Relaciones Exteriores) de 9 de diciembre de 1989. Por esta Convención el país se obligó a crear el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) con rango de ministerio. Durante gran parte de los años 1990, el SERNAM cumplió funciones de promoción de reformas legales de envergadura al cuerpo del Derecho de familia.
1990. Convención sobre los derechos del niño, DS Nº 830 (Relaciones Exteriores) de 27 de septiembre de 1990.
1991. Convención americana sobre derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969), DS Nº 873 (Relaciones Exteriores) de 9 de enero de 1991.
1998. Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, DS Nº 1.640 (Relaciones Exteriores) de 11 de noviembre de 1998. Esta Convención es, en gran medida, precedente de las leyes sobre violencia intrafamiliar, y de la responsabilidad que ha asumido el Estado de perseguir la violencia y los crímenes contra la mujer.
c) Los principios de Derecho de Familia y su función
Por influencia del Derecho Constitucional y de las convenciones internacionales sobre derechos humanos, el Derecho de familia experimenta una tendencia a salir de las reglas y elevarse a los principios. De la gran polisemia que experimenta el término principio, hemos escogido la que los comprende como enunciados normativos generales, para todo tipo de caso, con pretensión de aplicación máxima. Se trata de expresiones de la técnica legal plasmadas de manera general en disposiciones legales positivas de diverso rango: internacional, constitucional o legal. Es decir, los principios son normas.
Sin embargo, los principios no cumplen una función directa de regla de Derecho. La regla contiene siempre la descripción de un supuesto de hecho al que se atribuye una consecuencia jurídica. Para que los principios operen como reglas necesitan operaciones de razonamiento práctico y de integración con otras normas del ordenamiento. Esto es posible y mandado por el ordenamiento (por ejemplo, en el artículo 242), y es una de sus funciones.
Los principios también tienen otras funciones. Una de éstas es la de proporcionar elementos para interpretar e integrar el Derecho. Esta labor corresponde a los tribunales de justicia al momento de decidir litigios sobre materias de familia.
En el campo del Derecho de familia, se reconocen algunos principios de gran extensión, formulados en normas de diverso rango, como los siguientes:
1º. Principio de fortalecimiento de la familia
Este principio, plasmado en el artículo 1º CPR (“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”) y en el artículo 1º LMC (“El matrimonio es la base principal de la familia”), se concreta en la defensa del matrimonio (artículos 3º, 91 LMC) y la excepcionalidad del divorcio (que está reservado para el matrimonio válido y exige escrutinio judicial del cumplimiento de sus causas, artículos 54, 55 y 91 LMC).
También se concreta en la protección de miembros vulnerados de la familia mediante el fortalecimiento de las relaciones familiares (artículos 68 a 80bis LTF).
2º. Principio de igualdad
El principio de igualdad reconoce las siguientes extensiones: igualdad entre varón y mujer (artículo 19, Nº 2º CPR); igualdad entre marido y mujer (artículos 131 a 134); igualdad entre padre y madre (artículo 224); igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales (artículo 33).
La igualdad entre varón y mujer reconoce como contra extensión el principio de la no discriminación arbitraria (artículo 19, Nº 2º, inciso 2º CPR). La igualdad entre padre y madre reconoce la concreción del principio de corresponsabilidad parental (artículo 224).
3º. Principio de solidaridad familiar o de equidad
El principio de solidaridad familiar o de equidad reconoce las siguientes extensiones: principio de matrimonialidad (artículo 3º y artículo 91 LMC); principio de protección del cónyuge más débil (artículo 3º y artículos 60 a 65 LMC); principio de protección del cónyuge sobreviviente (artículo 1337, regla 10ª); principio del interés superior del niño (passim); principio de protección de personas con capacidad disminuida.
IV. TENDENCIAS ACTUALES EN EL DERECHO DE FAMILIA
Como se observa de lo escrito anteriormente, el Derecho de familia ha tenido numerosas reformas. Se trata de un sector del Derecho Civil que sigue afectado por una tremenda inestabilidad. Son múltiples las tendencias que se observan como fruto de corrientes filosóficas, ideológicas, cambios culturales, y sociales. Algunas de estas tendencias son las que se presentan a continuación:
1. DESVALORIZACIÓN DEL MATRIMONIO
El matrimonio se mira como la burocratización o legalización de la convivencia entre un hombre y una mujer, simplemente una convivencia pasada por el Registro Civil o registrada. Se busca el Registro Civil para probar el hecho de la convivencia mediante un certificado de matrimonio. Parece ser que hay cierta tendencia a buscar el matrimonio legal por una finalidad probatoria. Paralelamente a esto, solo se valora al matrimonio mientras subsiste la voluntad de cohabitar. A esta percepción social ha contribuido también la Ley Nº 19.947, de 2004, que permite configurar una causal de divorcio mediante el abandono del hogar común. Por una evolución cultural parece estar cambiando la valoración que se tiene del matrimonio.
Por otra parte, se constata una baja en la tasa de nupcialidad. La explicación de este fenómeno es difícil, pues influyen en él múltiples factores. Uno de ellos puede ser la baja de incentivos legales para constituir una familia mediante el matrimonio. Algunos consideran que casarse es caro, y luego, que cuesta dinero descasarse si el proyecto fracasa. El crecimiento de nacimientos fuera del matrimonio obedece en parte a la baja de la tasa de nupcialidad. Aunque el fenómeno de la tasa de nacimientos fuera del matrimonio en Chile es mucho más complejo, pues procede en un porcentaje alto del embarazo adolescente. Frecuentemente, este último no es fruto de una relación estable, en un hogar común, sino del abuso y de escasa educación de la afectividad.
2. INSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO
Por un lado el Derecho tiende a equiparar el matrimonio con una simple cohabitación pasada por el Registro Civil. Por qué no permitir entonces que las uniones de hecho puedan pasar también por el Registro Civil, equiparándolas al matrimonio en muchos de sus efectos (estado civil de convivientes, comunidad de bienes, derecho a procrear artificialmente, derechos hereditarios, etcétera). Esta tendencia se vincula actualmente en Chile con la política de proteger civilmente las uniones homosexuales, equiparándolas a una unión de hecho o, incluso, al matrimonio. Esto es lo que se ha materializado en la Ley Nº 20.830, de 2015, sobre acuerdo de unión civil.
Frente a esto hay que decir que las uniones de hecho no son matrimonio porque en ellas falta el compromiso, de valor jurídico, que engendra los derechos y deberes que asumen el hombre y la mujer cuando se casan. Los que conviven de hecho no desean, temporal o indefinidamente, asumir compromisos. Estas uniones provisorias no pueden equipararse al matrimonio. Pero si, además, estas uniones son entre personas del mismo sexo, menos podrían asimilarse a él. Las uniones entre personas del mismo sexo pueden tener elementos afectivos, pueden establecer una vida en común mediante los mecanismos que ofrece el Derecho a cualesquiera dos que viven juntos y quieren tener bienes en común y compartir la vida. Las uniones no matrimoniales, menos las uniones entre personas del mismo sexo, no podrían satisfacer las funciones sociales que cumple el matrimonio en la crianza y educación de las nuevas generaciones y en la complementariedad unitiva (de cuerpo y espíritu) que es posible solamente entre un varón y una mujer.
Negándose el Estado a institucionalizar uniones homosexuales no está discriminando arbitrariamente a quienes desean vivir juntos porque se quieren. El Estado no les prohíbe la vida en común. El Estado no puede tratar por igual situaciones que no son iguales. No son iguales el matrimonio con las uniones de hecho entre un varón y una mujer, ni entre dos personas del mismo sexo. Estas últimas, además, no podrían nunca llegar a ser un matrimonio, que es esencialmente la unión conyugal entre el marido y la mujer.
3. LEGITIMACIÓN DE LA PROCREACIÓN ASISTIDA
El desarrollo científico permite hoy lo que se denomina la procreación asistida y existe la presión por legalizar el uso de estas técnicas. Los hijos ya no se conciben solamente en la intimidad del tálamo conyugal; sino que se encargan a centros médicos especializados. En algunos casos el uso de estas técnicas produce como efecto una tendencia a contractualizar la procreación. Desde esta perspectiva, la procreación es un servicio por el que se paga. Este es el caso de técnicas como la maternidad subrogada, la fertilización in vitro, especialmente con gametos de terceros, etcétera.
Para valorar críticamente esta tendencia, hay que distinguir entre las técnicas de procreación homólogas y heterólogas. Se denominan homólogas las técnicas que utilizan gametos (células germinales) del marido y de la mujer que se someten a la técnica. Puede ser fertilización artificial, fertilización in vitro, o GIFT. Las técnicas homólogas pueden tener el reparo ético de separar el resultado procreativo de la unión sexual (coital), que es la forma humana de cooperar el marido y la mujer en la procreación de los hijos. Desde el punto de vista jurídico, las técnicas homólogas no introducen quiebres en los vínculos filiativos.
Cuando se realizan in vitro, estas técnicas tienen más dificultades desde el punto de vista ético y jurídico, ya que se producen o pueden producir abortos en el proceso. Otro reparo de la fertilización in vitro es el recurso a la fecundación de varios gametos femeninos, de los cuales algunos solamente son implantados en la madre. Los otros a veces se reservan mediante la técnica de la crioconservación. Puede llegar a acumularse una inmensa cantidad de embriones, es decir vidas humanas, cuyo destino es incierto, pues no todos los que se prestan a la técnica luego utilizan todos los embriones. El destino de esta inmensa cantidad de vidas humanas es un dilema ético tremendo.
Se denominan heterólogas las técnicas en las que se trabaja con gametos aportados por terceras personas. Estas terceras personas son donantes de gametos masculinos (espermatozoides) o femeninos (óvulos). También puede ocurrir que marido y mujer aporten los gametos y una tercera mujer se preste a realizar la gestación (maternidad subrogada). O que se fecunde (artificialmente o in vitro) a la mujer con gametos de un tercero. Este tipo de procreación asistida multiplica los problemas éticos y jurídicos de las técnicas homólogas. En todos estos casos se perturban los vínculos filiativos que establece la ley sobre el supuesto de hecho de que entre el padre y la madre ha habido una unión sexual, que ha hecho posible la concepción. En realidad la capacidad humana de engendrar y transmitir la vida es personalísima e instransferible por ningún título (gratuito u oneroso). También es personalísima e intransferible la crianza y educación de los hijos. Los hijos, las futuras generaciones de hombres y mujeres, tienen derecho a ser concebidos por su padre y su madre, y a ser educados por ellos mismos.
4. INDISOLUBILIDAD DE LA PARENTALIDAD
Frente a la minusvaloración del matrimonio, se afirma que lo que debe subsistir son los vínculos entre padres (padre y madre) e hijos; aunque el matrimonio no exista o fracase. Se afirma que estos vínculos sí que son indisolubles porque son vínculos de sangre. Lo que se debería valorar es la parentalidad.
La realidad es que los hijos sufren innumerables consecuencias por la separación y el divorcio de los padres. Por mucho que la filiación sea indisoluble, y que a pesar de la separación de los padres siguan siendo hijos, es innegable que la separación afecta enormemente a los hijos. La ley no puede evitar este efecto aunque refuerce la responsabilidad de los padres después de la separación. En realidad la parentalidad (paternidad y maternidad) necesitan el clima de la vida en común para poder realizarse con respecto a los hijos comunes.
Esta tendencia se manifiesta en Chile en las leyes que han buscado fortalecer los vínculos de los hijos de padres separados con el padre o madre que no vive con él. Especialmente con el padre, que a veces se ve separado de los hijos por la tuición que queda en manos de la madre. A través de distintas leyes se ha querido fortalecer estos vínculos a través de la relación directa y regular que debería tener con el hijo, y de la corresponsabilidad que la ley les asegura para participar en la crianza y educación del hijo al igual que la madre.
5. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Como el matrimonio está quebrantándose, se afirma que lo que debe hacer el Derecho es proteger al niño. De ahí el enorme desarrollo del denominado Derecho de la Infancia, y de la importancia del principio del interés superior del niño como criterio de medidas legislativas, gubernativas y de atribución judicial. Esta tendencia responde en parte a la vulnerabilidad del niño frente a la separación de sus padres o al quiebre de la familia.
Merece una crítica positiva que tanto el legislador, el gobierno, como los jueces piensen primero en los niños. Y que frente a los derechos de los padres, prevalezcan los derechos de los niños, cuando entran en conflicto unos con otros. Pero hay muchas contradicciones en este cuidado por el niño. Por ejemplo, a veces se desconoce el derecho del niño a ser concebido naturalmente por su padre y su madre, y a tener una familia. Esta excesiva concentración en el niño a veces desquicia el ámbito en el cual debería desarrollarse la personalidad física, biológica, sicológica y moral del niño, que es la familia. A veces se llega al extremo de proteger al niño contra sus padres. Se dice que hay que protegerlo de su familia porque lo asfixia, lo maltrata, lo aniquila.
V. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA
1. JURIDICIDAD INTRÍNSECA DE ALGUNAS NORMAS
El matrimonio tiene una juridicidad intrínseca, que el legislador solo puede reconocer. Cuando esto ocurre, las normas del Derecho de familia tienen también un valor didáctico, en el sentido de que enseñan. Por ejemplo, en el acto del matrimonio civil el oficial lee la definición del artículo 102 del Código Civil para enseñar.
Por este estrecho vínculo entre derecho positivo y derecho natural, el Derecho de familia no siempre es de cumplimiento coactivo. Por ejemplo, el Derecho de familia afirma el deber de fidelidad entre marido y mujer, pero no puede exigir coactivamente que marido y mujer sean recíprocamente fieles, o que cohabiten en un hogar común. Otro ejemplo es el deber de los padres de criar y educar a los hijos. El Derecho no puede exigir esto coercitivamente. Solo lo puede hacer en cuanto al derecho de alimentos, que se traduce en una obligación de dar.
2. INDISPONIBILIDAD DE SUS NORMAS
En el Derecho de familia predominan las normas de orden público. Esto significa que hay un margen limitado para la autonomía de la voluntad. Es lo contrario a lo que sucede en el Derecho patrimonial, en que lo que rige es la autonomía de la voluntad. Así, por ejemplo, en el matrimonio no puede decirse “me caso hasta el 31 de diciembre de 2050” porque no existe el matrimonio a plazo o bajo condición. En general, las normas del Derecho de familia son inderogables por la voluntad de las partes.
Algunos dicen que esto vale en la medida en que el Derecho positivo refleje la juridicidad intrínseca del matrimonio y de la familia. Hay quienes se cuestionan qué pasa si alguien se quiere casar para toda la vida, pues actualmente no puede hacerlo porque el Derecho admite que cualquiera pueda posteriormente divorciarse. Se afirma que las normas del Derecho de familia deberían ser inderogables en la medida en que reflejen la juridicidad intrínseca de determinadas relaciones, como el matrimonio. Si no lo hacen, se debería permitir que las personas elijan un estatuto que refleje lo que realmente hacen. Por ejemplo, si se quieren casar para toda la vida, que pudieran renunciar a la posibilidad del divorcio. En lo que se refiere al matrimonio, esta posibilidad no se ha permitido pues, se afirma, ello atentaría contra la imperatividad de la ley y contra la igualdad ante la ley, y que, por último, convertiría el matrimonio divorciable en un matrimonio “de segunda categoría”.
3. PREDOMINIO DE RELACIONES PERSONALES
El Derecho de familia contiene numerosas normas de contenido patrimonial. Pero estas están intrínsecamente vinculadas a relaciones personales, como la relación conyugal entre marido y mujer, o la relación filial entre padres e hijos. Los regímenes matrimoniales tienen su fundamento en el matrimonio. La patria potestad de los padres tiene su fundamento en la relación de filiación.
4. EL INTERÉS DE LA FAMILIA COMO COMUNIDAD DE PERSONAS
Hay un interés común en las personas que forman parte de una familia. La familia no se mira como un conjunto de individuos sino como una comunidad de personas. El matrimonio y la familia son realidades relacionales, en el plano sociológico, pero también en el plano ontológico y antropológico. Si el Derecho de familia no protegiera a la familia como comunidad de personas, como realidad relacional, daría lo mismo su existencia. Si la familia fuera equivalente a cualquier otra organización de personas se podría proteger como una sociedad o como una institución sin fines de lucro. Este rasgo está actualmente sometido a la tensión del individualismo liberal, que por sobre todas las cosas empodera al individuo, sin reconocerle su naturaleza personal, relacional y social. Por tanto, sin reconocerle a la familia suficiente valor como comunidad de personas.
5. ESTRECHA CONEXIÓN ENTRE DERECHOS Y DEBERES
El Derecho de familia atribuye derechos para cumplir deberes. Por ejemplo, el derecho de los padres a educar a los hijos es en realidad un deber; lo mismo pasa con el cuidado de los hijos. Más que el derecho, marido y mujer tienen el deber de ayudarse mutuamente y guardarse fe. Las potestades, como la patria potestad, se ejercitan en beneficio del que está sometido a la potestad y no en beneficio del titular.
VI. DIFERENCIAS CON EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
1. IGUALDAD DE LOS INTERVINIENTES
El derecho patrimonial parte de la base de que ambas partes intervinientes son iguales (por ejemplo, comprador y vendedor). En el Derecho de familia hay un reparto de deberes y derechos entre marido y mujer, entre padres e hijos, que no necesariamente se hace según parámetros de igualdad matemática. Marido y mujer no tienen la igualdad contractual en que se da tanto para recibir otro tanto. El estado matrimonial es una realidad relacional. La tendencia a la igualdad entre el marido y la mujer que propicia el principio de igualdad no debería pretender equiparar a los cónyuges, pues cada uno tiene su función igual pero complementaria en el matrimonio; especialmente cuando marido y mujer son, a la vez, padre y madre de los mismos hijos.
2. RECIPROCIDAD DE DERECHOS Y DEBERES
El Derecho de familia no contempla una reciprocidad en el sentido de conmutatividad, sino en el sentido de que si se tienen deberes y derechos respecto de una persona, esa persona los tiene recíprocamente respecto del primero. Así pasa, por ejemplo, con el derecho de alimentos que el marido le debe a la mujer y ésta le debe al marido. Los padres deben alimentos a los hijos y éstos deben alimentos a sus padres. Otro tanto ocurre con el deber de fidelidad, que es un deber que tiene el marido para con la mujer y la mujer para con el marido.
3. DERECHOS INTRANSFERIBLES, INTRANSMISIBLES E IRRENUNCIABLES
Nadie sustituye al padre y a la madre en el deber de educar a sus hijos porque ese es un deber intransferible. El colegio puede ayudar, y una tía también. Pero lo que el padre no hizo, nadie lo puede hacer por él. Lo mismo ocurre con el deber de cuidado, que recae solo en los padres. Aunque éstos paguen a alguien para que les ayude, este no puede sustituir la función del padre y de la madre. Estos derechos tampoco pueden transigirse ni renunciarse. Por ejemplo, no puede transigirse sobre el estado de hijo ni de padre. Tampoco puede renunciarse al deber de cuidar a los hijos.
4. LOS ACTOS DE FAMILIA NO ADMITEN MODALIDADES
Los actos de familia no admiten condición, plazo ni gravamen alguno. Por ejemplo, el matrimonio no admite modalidades; el reconocimiento de un hijo tampoco. Las convenciones matrimoniales tampoco.
5. LOS ACTOS DE FAMILIA SON SOLEMNES O FORMALES
El matrimonio es un contrato solemne en que el consentimiento se manifiesta públicamente y según una formalidad (testigos, oficial civil). Otros actos de familia también son formales, como el reconocimiento de un hijo.
6. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
Los actos patrimoniales se rigen en cuanto a su celebración y a sus efectos por la ley vigente al tiempo de su celebración. Por ejemplo, en los contratos se incorpora la ley vigente al tiempo de su celebración. No ocurre lo mismo con los actos de familia. Los actos de familia se rigen por la ley vigente al tiempo de su celebración en cuanto a la forma. Pero en cuanto a sus efectos (derechos y deberes) se rigen por la ley vigente al tiempo de su ejercicio. Por ejemplo, el derecho de pedir alimentos tiene por fuente la filiación o el matrimonio según la ley vigente al tiempo en que se piden. Si al tiempo del nacimiento alguien tenía derecho de alimentos y con posterioridad cambia la ley que los concede, ya no puede pedirlos. Esto fue lo que ocurrió con los hijos ilegítimos al momento de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, de 1998.
BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
Los estudios históricos están tomados de: RAFAEL NAVARRO-VALLS (1995), Matrimonio y Derecho, Madrid, Tecnos, 133 pp., MARY ANN GLENDON (1989), The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the United States and Western Europe, Chicago, The University of Chicago Press, 320 pp.; CARLOS SALINAS ARANEDA (2014), El derecho canónico en Chile. Derecho canónico indiano, Estudios históricos, Valparaíso, Chile, Ediciones Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 326 pp.; CHARLES DONAHUE (2008), Law, Marriage, and Society in the later Middle Ages: Arguments about Marriage in Five Courts, Cambridge University Press, 672 pp.; JOHN WITTE JR. (2012, 2nd ed.), From Sacrament to Contract. Marriage, Religion, and Law in the Western Tradition, Louisville, Westminster John Knox Press, 393 pp. Las reflexiones que estos estudios inspiran son responsabilidad de la autora.
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