Kitabı oku: «Die Genehmigung der Vorteilsannahme und der Vorteilsgewährung»

(2) Der Grundsatz der Normklarheit und der Bestimmtheit

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Zusätzlich wird zur Begründung auf den Grundsatz der Normenklarheit Bezug genommen, nach dem die Voraussetzungen und der Inhalt einer Norm so umschrieben sein müssen, dass der Betroffene die geltende Rechtslage erkennen und sein Verhalten an dieser ausrichten kann.[88] Dieser erfordere es, § 331 Abs. 3 StGB streng verwaltungsaktsakzessorisch auszulegen.[89]

(a) Die Aussage der Grundsätze

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Der Grundsatz der Normklarheit sowie der Bestimmtheitsgrundsatz sind nicht immer trennscharf zu unterscheidende[90] Bestandteile des Prinzips der Rechtssicherheit, welches selbst aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet wird.[91] Für das Strafrecht haben diese eine spezielle Ausprägung in Art. 103 Abs. 2 GG erfahren.[92] Danach kann eine Tat nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit vor der Tatbegehung gesetzlich bestimmt war. Der Bestimmtheitsgrundsatz schließt auslegungsbedürftige Strafvorschriften zwar nicht aus, verlangt jedoch, dass Straftatbestände zumindest so gefasst sind, dass der Normadressat die Strafbarkeit oder zumindest das Risiko[93] der Strafbarkeit seines Verhaltens erkennen kann. Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeitsvoraussetzungen nur abstrakt-generell umschreiben kann, Gesetzen also ein gewisses Maß an Unbestimmtheit inhärent ist. Die Strafbarkeit eines Verhaltens kann daher nur so weit wie möglich umschrieben werden.[94] Deshalb muss es Art. 103 Abs. 2 GG genügen, wenn die Tragweite und der Anwendungsbereich eines Straftatbestandes erkennbar sind und sich die Strafbarkeitsvoraussetzungen durch Auslegung ermitteln lassen.[95] Das Gebot der Rechtsklarheit geht insoweit über das Erfordernis der gesetzlichen Bestimmtheit hinaus, als es sich nicht auf einzelne Strafvorschriften beschränkt. Die gesamte Rechtsordnung muss hinreichend klar und in sich widerspruchsfrei sein.[96] Dem Betroffenen ist nicht geholfen, wenn er zwar das Risiko seiner Bestrafung erkennen, bei der Ausrichtung seines Verhalten aber nicht sicher sein kann, im Einklang mit anderen Gesetzen zu handeln.

(b) Die Bestimmtheit des § 331 Abs. 3 StGB

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Unabhängig von der Frage, ob Art. 103 Abs. 2 GG auf § 331 Abs. 3 StGB als eine die Strafbarkeit einschränkende Norm überhaupt Anwendung findet[97], ist fraglich, ob der Beamte im Fall der Erteilung einer dienstrechtswidrigen Genehmigung erkennen kann, dass diese ihn zwar dienstrechtlich, nicht aber strafrechtlich entlastet. Der Bundesgerichtshof hat ausgehend von dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG in Bezug auf die Straftatbestände der § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG und § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG festgehalten, dass hinsichtlich etwaiger verwaltungsrechtlicher Vorgaben ein eindeutiger Maßstab gelten müsse.[98] Bezogen auf rechtsmissbräuchlich erwirkte Aufenthaltsgenehmigungen führt das Gericht aus, dass materiell-rechtliche Mängel der Erlaubnis nicht zum Abgrenzungskriterium zwischen strafbaren und nicht strafbaren Verhalten gemacht werden dürfen. Ansonsten seien die Voraussetzungen und Grenzen der ausländerrechtlichen Erlaubnis im Einzelfall von zufällig nachweisbaren oder nicht nachweisbaren Tatumständen abhängig und damit im Allgemeinen ungewiss.[99] Konkret ging es um die Nachweisbarkeit des Umstandes, ob die Aufenthaltsgenehmigung durch unvollständige oder falsche Angaben erlangt worden ist. In diesem Fall gebiete Art. 103 Abs. 2 GG die Anerkennung von rechtsmissbräuchlich erlangten Genehmigungen.[100] Voraussetzung sei lediglich, dass die Genehmigung nach den verwaltungsrechtlichen Vorschriften wirksam erteilt werde.[101]

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Gleiches könnte für die Genehmigung der Vorteilsannahme gelten. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in selbigem Urteil einschränkend klargestellt, dass etwas anderes dort gelten könne, wo das Gesetz der Erlaubnis ihre Wirksamkeit für das Strafrecht ausdrücklich abspricht.[102] Beispielhaft wurden § 330d Nr. 5 StGB sowie § 34 Abs. 8 AWG angeführt. § 330d Nr. 5 StGB spricht bestimmten rechtsmissbräuchlich erwirkten Genehmigungen ihre Wirksamkeit ab und stellt diese dem Fehlen einer Genehmigung gleich. Auf diese Weise wird das Fehlen der Genehmigung gesetzlich fingiert, weshalb die verwaltungsrechtliche Wirksamkeit der Genehmigung nach Ansicht des Bundesgerichtshofes strafrechtlich unbeachtlich ist.[103] Damit ging das Gericht davon aus, dass eine Strafvorschrift im Fall einer ausdrücklichen Anordnung von verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften abweichen kann. Die Auffassung des Bundesgerichtshofs ist mittlerweile durch den Gesetzgeber bestätigt worden. Nach der Einführung des § 95 Abs. 6 AufenthG durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union vom 19. August 2007[104] für die Straftatbestände nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 und 3 AufenthG steht einem Handeln ohne erforderlichen Aufenthaltstitel ein Handeln auf Grund eines durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichenen Aufenthaltstitels gleich. Die Einführung des § 95 Abs. 6 AufenthG zeigt, dass nunmehr auch der Gesetzgeber in Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgeht, dass es für den Ausschluss der Tatbestandswirkung einer verwaltungsrechtlich wirksam erteilten Genehmigung für das Strafrecht einer gesetzlicher Grundlage bedarf.[105] Maßgeblich kann an dieser Stelle deshalb nur sein, dass die Strafvorschrift insoweit hinreichend bestimmt ist.[106]

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Eine solche Klarstellung könnte auch in § 331 Abs. 3 StGB getroffen worden sein. Dieser bringt jedenfalls zum Ausdruck, dass die zuständige Behörde die Genehmigung nur innerhalb ihrer Befugnisse erteilten darf. § 331 Abs. 3 StGB macht deutlich, dass die Straflosigkeit des Beamten nicht allein an das Vorliegen eines behördlichen Zustimmungsaktes geknüpft ist. Fraglich ist jedoch, ob der Beamte als Genehmigungsempfänger dieser entnehmen kann, in welchen Fällen der Behörde eine derartige Befugnis zukommt. Denn als „offene Regelung“ verweist § 331 Abs. 3 StGB diesbezüglich auf die Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts und die darin enthaltenen Rechtsgrundlagen der Genehmigung.[107] Die Bezugnahme einer Norm auf andere Rechtsnormen verstößt als solche aber noch nicht gegen den Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit. Aufgrund ihrer notwendigen Abstraktheit bedürfen Rechtsnormen stets einer weiteren Konkretisierung. Wenn hierzu auf andere Rechtsnormen verwiesen wird, handelt es sich dabei um eine grundsätzlich zulässige Gesetzestechnik, die für sich genommen nicht zur Unbestimmtheit der auszufüllenden Norm führt.[108]

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Die behördlichen Befugnisse werden durch die jeweils einschlägigen Dienstvorschriften konkretisiert. Im Fall von Beamten ergeben diese sich aus den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder sowie den hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften. Die Alternative wäre eine kompliziertere strafrechtliche Detailregelung. In diesem Fall müsste § 331 Abs. 3 StGB auf Tatbestandsseite die verschiedenen bundes- und landesrechtlichen Regelungen aufnehmen. Angesichts der Vielzahl der in Betracht kommenden Regelungen muss nicht nur die Umsetzbarkeit einer solchen Regelung bezweifelt werden. Vielmehr bleibt zu vermuten, dass die Komplexität einer solchen Regelung der Orientierung des Beamten sogar abträglich ist. Für die Bestimmtheit des § 331 Abs. 3 StGB kann deshalb nur entscheidend sein, ob der Beamte diesem einen eindeutigen Verhaltensmaßstab entnehmen kann. Hierzu bedarf es keiner umfangreichen Detailregelung. Ein eindeutiger Verhaltensmaßstab kann sich gesetzestechnisch auch aus der Konkretisierung seiner Tatbestandsmerkmale ergeben. Soweit dies im Folgenden gelingt, ist § 331 Abs. 3 StGB hinreichend bestimmt. In diesem Fall stünde Art. 103 Abs. 2 GG einer Abweichung von verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben somit nicht entgegen.

(c) Die Klarheit des § 331 Abs. 3 StGB

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In Bezug auf den Grundsatz der Normklarheit ist vorab festzuhalten, dass der Genehmigungsakt als solcher regelmäßig hinreichend klar gefasst sein wird, da er seinem Adressaten entweder die Annahme des Vorteils untersagt oder ihm diese gestattet. Fraglich ist jedoch, ob § 331 Abs. 3 StGB hinreichend klar gefasst ist. Möglicherweise steht seiner Klarheit der Umstand entgegen, dass er die Straflosigkeit der Vorteilsannahme nicht allein von der Existenz der Genehmigung, sondern von der Einhaltung weiterer Voraussetzungen abhängig macht.

Bezogen auf den Grundsatz der Normklarheit wird zwischen der äußeren und der inneren Klarheit von Rechtsnormen unterschieden.[109] Die äußere Gesetzesklarheit ist technisch dahingehend zu verstehen, dass der Bestand der in Betracht kommenden Ausfüllungsnormen hinreichend klar werden muss.[110] Dies wird bereits durch die Formulierung des § 331 Abs. 3 StGB erreicht. Das Erfordernis der befugten Erteilung der Genehmigung macht, unabhängig von dem Charakter des Tatbestandsmerkmals, deutlich, dass für eine straflose Vorteilsannahme nicht allein die Voraussetzungen des § 331 Abs. 3 StGB einzuhalten sind. Zusätzlich sind diejenigen Vorschriften zu wahren, die der Behörde eine solche Befugnis verleihen. Hierzu können nur solche Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts zählen, die das Verbot der Vorteilsannahme ausnahmsweise suspendieren.[111] Äußerlich ist der Bestand der die Genehmigungsbefugnisse der Behörde konkretisierenden Vorschriften deshalb klar zu erkennen.

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Inhaltlich muss nicht nur § 331 Abs. 3 StGB hinreichend klar gefasst sein. Auch die konkretisierenden Vorschriften sowie die Verweisung selbst müssen es dem Beamten ermöglichen, sich ein Bild von der Rechtslage zu machen.[112] Will man das Erfordernis der Einhaltung der behördlichen Befugnisse nicht ignorieren, lässt sich schon dem Wortlaut des § 331 Abs. 3 StGB entnehmen, dass die Genehmigungsmöglichkeit weiteren Beschränkungen unterliegt.[113] § 331 Abs. 3 StGB unterscheidet sich in seiner Formulierung von den umweltstrafrechtlichen Vorschriften. Die Straftatbestände der Gewässerverunreinigung (§ 324 Abs. 1 StGB) und des unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Abfällen (§ 326 Abs. 1 StGB) setzen ein „unbefugtes“ Verhalten des Täters voraus. Dem Wortsinn nach lässt sich dies auch als ein Handeln ohne behördliche Erlaubnis verstehen. Die weitere Beschaffenheit der Erlaubnis ist für ein befugtes Handeln danach nicht unbedingt ausschlaggebend. Es genügt, dass überhaupt eine Erlaubnis der Behörde existiert. Um in § 331 Abs. 3 StGB die Tatbestandswirkung von rechtswidrigen, aber verwaltungsrechtlich wirksamen Genehmigungen zu betonen, hätte sich somit einer den Tatbeständen der §§ 324 ff. StGB entsprechenden Formulierung angeboten. Nach § 331 Abs. 3 StGB muss die Behörde bei der Erteilung der Genehmigung aber gerade im Rahmen ihrer Befugnisse handeln. Im Hinblick auf die inhaltliche Klarheit des § 331 Abs. 3 StGB ist deshalb allein problematisch, dass sich diesem die konkreten Genehmigungsbefugnisse der Behörde nicht unmittelbar entnehmen lassen. Dieser Umstand ist aber gerade das Charakteristikum einer Verweisung.

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Hinzu kommt, dass von dem Beamten die Kenntnis der ihn betreffenden dienstrechtlichen Vorschriften erwartet werden kann. Das Verbot der Vorteilsannahme ist Teil der dem Beamten im Rahmen des Beamtenverhältnisses zukommenden Pflicht zur unparteiischen, gerechten und uneigennützigen Amtsführung (vgl. nur §§ 60 Abs. 1 S. 2, 61 Abs. 1 S. 1 BBG).[114] Diese gebietet es dem Beamten, sich selbst zu überprüfen, ob er alles getan hat, um die Pflicht zur unparteiischen, gerechten, uneigennützigen und damit gemeinwohlorientierten Amtsführung im Einzelfall zu verwirklichen.[115] Deshalb sind dem Beamten die aus dem Beamtenverhältnis resultierenden Pflichten und etwaige, die Pflichten konkretisierende dienstrechtliche Vorschriften regelmäßig bekannt bzw. müssen ihm bekannt sein. Dies gilt umso mehr, als das Verbot der Vorteilsannahme in den Beamtengesetzen eine ausdrückliche Regelung erfahren hat, aus der hervorgeht, dass er einen Vorteil in Bezug auf das Amt nur mit der Zustimmung der Behörde annehmen darf.

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Die dienstrechtlichen Zustimmungsvorschriften könnten ihrerseits allerdings insoweit unklar sein, als sie den Umfang der behördlichen Zustimmungsmöglichkeit nicht weiter beschränken, sondern die Erteilung der Genehmigung in das Ermessen der Behörde stellen. Bei isolierter Betrachtung spricht dies jedoch noch nicht gegen die Klarheit der Vorschriften. Denn die Bestimmtheit von Ermessenvorschriften ist jedenfalls für das Verwaltungsrecht allgemein anerkannt.[116] Allerdings entstehen Zweifel an der Klarheit des § 331 Abs. 3 StGB, sofern dieser die pflichtgemäße Ermessensausübung der Behörde zur Voraussetzung einer erlaubten Vorteilsannahme macht. Der Genehmigungsempfänger kann die Ermessensfehlerhaftigkeit der behördlichen Entscheidung regelmäßig nicht erkennen. Ein ausreichendes Bild von der Rechtslage kann er sich deshalb womöglich nur machen, wenn die Genehmigung auch im Fall ihrer Ermessensfehlerhaftigkeit zur Straflosigkeit der Vorteilsannahme führt.

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Allerdings bliebe außer Betracht, dass die behördliche Ermessensausübung durch eine Vielzahl von Verwaltungsvorschriften konkretisiert wird, die einerseits das Verbot der Vorteilsannahme bestätigen, andererseits konkrete Regelungen über die Möglichkeit einer behördlichen Zustimmung enthalten.[117] Anders als für einen außerhalb der Verwaltung stehenden Bürger handelt es sich bei Verwaltungsvorschriften um für den Beamten geltendes Innenrecht.[118] Auch wenn er selbst nicht in die Entscheidung über die Erteilung der Zustimmung einbezogen ist, ist er als Inhaber eines Organs bzw. Amtes Teil der nachgeordneten Behörden und damit seinerseits Adressat der Verwaltungsvorschriften. Ihrem Adressaten gegenüber sind Verwaltungsvorschrift stets bekanntzugeben.[119] Dieser hat ihnen im Rahmen der allgemeinen Gehorsamspflicht Folge zu leisten.[120] Insoweit unterscheiden sich Verwaltungsvorschriften nicht von den Beamtengesetzen. Die Kenntnis der für ihn bzw. die für den Dienstherrn als zuständige Genehmigungsbehörde einschlägigen internen Richtlinien kann von dem Beamten deshalb ebenso verlangt werden wie die Kenntnis der gesetzlichen Grundlagen des öffentlichen Dienstrechts.

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Sollte es deshalb gelingen, die Erwägungen der behördlichen Ermessenentscheidung mit Hilfe der zum Verbot der Vorteilsannahme ergangenen Verwaltungsvorschriften so zu präzisieren, dass die Grenzen der behördlichen Genehmigungsbefugnisse für den Beamten erkennbar sind, wäre § 331 Abs. 3 StGB unabhängig von einer streng verwaltungsaktsakzessorischen Auslegung inhaltlich derart klar gefasst, dass er sein Verhalten daran ausrichten kann.[121]

(3) Das Vertrauen des Vorteilsnehmers in die Beständigkeit verwaltungsrechtlich wirksamer Genehmigungen

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Hintergrund der vorgebachten Zweifel an der Klarheit des § 331 Abs. 3 StGB ist die Forderung nach Vertrauensschutz. Der Vorteilsnehmer soll sich auf eine einmal erteilte Genehmigung verlassen können. Sein Vertrauen in die Beständigkeit der Genehmigung sei grundsätzlich schutzwürdig und erfordere deshalb die strafrechtliche Anerkennung einer verwaltungsrechtlich wirksamen erteilten Erlaubnis. Auf deren materielle Rechtmäßigkeit komme es dagegen nicht an.[122]

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Zwar ist die Prämisse zutreffend, dass dem Vertrauen des Genehmigungsempfängers im Rahmen des § 331 Abs. 3 StGB besondere Beachtung geschenkt werden muss, weil die Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung darin zur Disposition der Behörde gestellt wird und die dienstrechtlichen Vorschriften dieser einen Ermessensspielraum zubilligen. Der Schluss, dass ein ausreichender Schutz des Vertrauens des Genehmigungsempfängers deshalb nur durch die strafrechtliche Anerkennung der verwaltungsrechtlichen Wirksamkeit der Genehmigung erreicht werden kann, ist aber nicht zwingend. Die Entscheidung, rechtswidrige Genehmigungen als wirksam anzuerkennen, ist eine im Verwaltungsrecht existierende Besonderheit, die dort nach Abwägung des Interesses des Adressaten an der Rechtsbeständigkeit hoheitlicher Regelungen und der behördlichen Verpflichtung zu gesetzmäßigem Verhalten ergangen ist.[123] Deshalb ist die Beseitigung von rechtswidrigen Verwaltungsakten im Verwaltungsrecht nur durch die Anfechtung oder unter den strengen Voraussetzungen einer behördlichen Aufhebung möglich.[124] Bis dahin entfaltet auch ein materiell-rechtswidriger Verwaltungsakt Rechtswirkungen. Mit Ablauf der Anfechtungsfrist wird er zudem bestandskräftig.[125] Das Verwaltungsrecht stellt den Schutz des Vertrauens des Bürgers in die Geltung staatlicher Akte folglich auf streng formale Weise sicher. Eine Ausnahme gilt lediglich dann, wenn die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes seine Nichtigkeit zur Folge hat, dem Verwaltungsakt seine Fehlerhaftigkeit also „auf der Stirn geschrieben steht“[126].

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Dass diese Lösung ohne Weiteres für das Strafrecht bzw. andere Rechtsgebiete fruchtbar gemacht werden kann, erscheint indes zweifelhaft. Das Prinzip der Rechtssicherheit und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung stehen sich grundsätzlich gleichrangig gegenüber. Letztlich liegt es am Gesetzgeber, beide Prinzipien im jeweiligen Kontext gegeneinander abzuwägen.[127] Der Gesetzgeber hat für die Umweltdelikte der §§ 324 ff. StGB, mit Ausnahme der nach § 330d Nr. 5 StGB rechtsmissbräuchlich erwirkten Genehmigungen, rechtswidrige Genehmigungen für beachtlich erklärt. Die im Umweltstrafrecht bestehende Akzessorietät zum Umweltverwaltungsrecht erfordert die grundsätzliche Anerkennung verwaltungsrechtswidriger Erlaubnisse. Die Einführung des § 330d Nr. 5 StGB zeigt jedoch, dass der Gesetzgeber nicht von einer strengen Akzessorietät ausgegangen ist, sondern andere Rechtsgrundsätze hat einfließen lassen. Das Beispiel des § 330d Nr. 5 StGB zeigt, dass sich der strafrechtliche vom verwaltungsrechtlichen Vertrauensschutz dadurch abgrenzt, dass er stets eine Einzelfallbetrachtung erforderlich macht.[128] Auch die §§ 324 ff. StGB treffen im Hinblick auf den Schutz des Vertrauens des Genehmigungsempfängers keine dem Umweltverwaltungsrecht entsprechende Lösung. Gleiches muss für die Korruptionsdelikte der §§ 331 ff. StGB gelten. Auch hier muss etwaigen Besonderheiten der Regelungsmaterie, speziell der des § 331 Abs. 3 StGB, Rechnung getragen werden. Neben der Genehmigung verlangt dieser die Einhaltung der objektiven Genehmigungsgrenzen. Dieser Umstand ist unabhängig von der konkreten Ausgestaltung dieser Grenzen zunächst einmal als Faktum hinzunehmen. Bei isolierter Betrachtung folgt daraus, dass die Genehmigung der Behörde im Fall der Überschreitung dieser Grenzen unabhängig von etwaigen verwaltungsrechtlichen Vorgaben unwirksam ist. Daher verbietet sich der pauschale Hinweis auf die Bestandskraftfähigkeit von Verwaltungsakten.[129] In der Konsequenz gilt es dann jedoch die Frage zu beantworten, auf welche Weise das Vertrauen des Beamten in die ihm erteilte Genehmigung stattdessen Berücksichtigung finden kann. Möglicherweise lässt sich dies jedoch mit „strafrechtseigenen Mitteln“ bewerkstelligen.

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Vertrauensschutzaspekte lassen im Strafrecht auf den verschiedenen verbrechenssystematischen Ebenen, sprich auf Unrechts-, Schuld- und Strafzumessungsebene ausfindig machen.[130] Weil sich das Vertrauen des Beamten in die Genehmigung aber regelmäßig auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen sowie den Eintritt ihrer Rechtsfolgen beziehen wird, geraten an dieser Stelle vorrangig die strafrechtlichen Irrtumsvorschriften der §§ 16, 17 StGB in den Blick.[131] Mit ihnen lassen sich einerseits die in § 331 Abs. 3 StGB aufgestellten objektiven Genehmigungsgrenzen berücksichtigen, andererseits tragen sie möglichen Fehlvorstellungen auf Seiten des Genehmigungsempfängers Rechnung. Auf diese Weise ist dem Vertrauen in die Erlaubnis zur Vorteilsannahme womöglich schon im Kontext der §§ 331 ff. StGB nachzukommen, ohne hierfür auf verwaltungsrechtliche Grundsätze zurückgegriffen zu müssen.[132]

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Die §§ 16, 17 StGB haben hinsichtlich der Genehmigung der Vorteilsannahme, soweit ersichtlich, erst im Fall Poullain[133] Bedeutung erlangt. Der Bundesgerichtshof entschied, dass in einem Erlaubnistatbestandsirrtum handelt, wer als Amtsträger ein Honorar(angebot) für eine ihm dienstlich obliegende Beratungsleistung annimmt, und dabei der Ansicht ist, sein Verhalten sei ihm aufgrund seines mit der Westdeutschen Landesbank geschlossenen Dienstvertrages erlaubt.[134] Das Gericht hat die Frage, wie die einschlägige Vertragsklausel im Einzelfall zu verstehen ist, als eine Tatsachen- und nicht als eine Rechtsfrage angesehen.[135] In der strafrechtlichen Literatur ist diese Entscheidung auf Widerspruch gestoßen, weil es das Gericht unterlassen hat, für den konkreten Einzelfall eine Abgrenzung zwischen Erlaubnistatbestands- und sog. Erlaubnisirrtum vorzunehmen.[136] Der Bundesgerichtshof hat zugunsten des Täters angenommen, dass dessen Vorstellung von der Genehmigung eine die Vorteilsannahme rechtfertigende Sachlage zum Gegenstand hatte.[137] Sein Vorstellungsbild sei wie ein den Vorsatz ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 Abs. 1 StGB zu bewerten. Dieser schließe die Strafbarkeit auch dann aus, wenn seine Vorstellung objektiv nicht zutrifft.[138]

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In der strafrechtlichen Literatur wird hierzu kritisch angemerkt, dass das Gericht die Vorstellung des Täters schlicht unterstellt und nicht geprüft habe, ob der Irrtum über die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens die Grenzen der Genehmigung betraf. Letzterenfalls sei sein Irrtum nicht als Erlaubnistatbestands-, sondern als Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu behandeln.[139]

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Die Einordnung eines Irrtums über die erlaubte Vorteilsannahme hängt eng mit der Frage nach dem Vorsatzgegenstand zusammen. Nach Maßgabe der heute geltenden Schuldtheorie ist das Unrechtsbewusstsein nicht Gegenstand des Tatbestandsvorsatzes, sondern ein selbstständiges Element der Schuld.[140] Der Tatbestandsvorsatz des Täters setzt auf der Vorstellungsebene allein die Kenntnis der tatbestandsmäßigen Umstände voraus (§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB). Für die Ebene der Rechtswidrigkeit bedeutet dies, dass der Täter im Hinblick auf den nach h.M. erforderlichen „subjektiven Rechtfertigungstatbestand“ allein die den „objektiven Rechtfertigungstatbestand“ begründenden Umstände kennen muss. Deshalb kommt es für die Annahme eines strafbarkeitsausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtums nicht darauf an, ob der Täter auch die Einsicht hatte, sein Verhalten sei ihm erlaubt. Die fehlende Unrechtseinsicht bzw. ein Irrtum über die Existenz oder die Grenzen einer gesetzlichen Erlaubnis führen vielmehr zur Anwendung des § 17 StGB. Demnach gelangt man im Fall Poullain mit dem Bundesgerichtshof nur dann zur Annahme eines Erlaubnistatbestandsirrtums, wenn die Vorstellung des Täters, die Genehmigung erlaube ihm die Annahme des Vorteils, einen Umstand darstellt, der zum Erlaubnistatbestand des § 331 Abs. 3 StGB gehört.[141] Trotz der insoweit nicht unberechtigten Kritik in der Literatur ist das Bemühen des Gerichts anzuerkennen, das Vertrauen des Amtsträgers in die ihm erteilte Genehmigung mit Hilfe der strafrechtlichen Irrtumsvorschriften zu schützen. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden zu untersuchen, ob sich bei Beachtung der §§ 16, 17 StGB für den Fall des § 331 Abs. 3 StGB ein hinreichender Vertrauensschutz sicherstellen lässt. Die Annahme eines Vorteils ist analog § 16 StGB dann straflos, wenn dem Vorstellungsbild des Amtsträgers im Tatzeitpunkt Umstände zugrunde liegen, bei deren Vorliegen die Tat nach § 331 Abs. 3 StGB straflos wäre.

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§ 331 Abs. 3 StGB bildet selbst nicht die Rechtsgrundlage der Genehmigung, sondern macht die Straflosigkeit des Beamten von der Erteilung einer dienstrechtlichen Zustimmung der Behörde abhängig.[142] Dass die Behörde bei der Erteilung der Genehmigung die ihr durch das öffentliche Dienstrecht vorgegebenen Genehmigungsgrenzen einzuhalten hat[143], die Vorteilsannahme mit anderen Worten dienstrechtlich genehmigungsfähig sein muss, folgt aus ihrer Verpflichtung, bei der Entscheidung über die Erteilung der Genehmigung „den Rahmen ihrer Befugnisse“ nicht zu überschreiten. In der Folge begründet die unter Einhaltung der behördlichen Befugnisse zustande gekommene Genehmigung ein Rechtsverhältnis zwischen der Behörde und dem Genehmigungsempfänger, das diesem – die Einhaltung der übrigen Genehmigungsvoraussetzungen des § 331 Abs. 3 StGB vorausgesetzt – die Annahme des Vorteils für die Dienstausübung erlaubt. Mit dem Merkmal der „Genehmigung“ bringt § 331 Abs. 3 StGB zunächst zum Ausdruck, dass dem Beamten die Annahme eines Vorteils nur mit der Genehmigung der Behörde erlaubt ist. Andernfalls bleibt sie verboten (Genehmigungsvorbehalt). Erst die Genehmigung verhindert den Unrechtsappell des § 331 Abs. 1 StGB. Allerdings schließt nur die im Rahmen der behördlichen Befugnisse erteilte Genehmigung das Unrecht der Vorteilsannahme aus. Der Umfang der behördlichen Befugnisse folgt dabei aus den dienstrechtlichen Vorschriften. Es wäre jedoch voreilig, § 331 Abs. 3 StGB deshalb als unvollständig und das Erfordernis einer „befugten“ Genehmigungserteilung als Blankettmerkmal[144] zu bezeichnen. Denn die grundsätzliche Wertung, dass die Vorteilsannahme im Einzelfall genehmigungsfähig sein muss, folgt bereits aus § 331 Abs. 3 StGB. Dieser ist insoweit vollständig, als er von vornherein nur einen eingeschränkten „Erlaubnisappell“ vermittelt. Die Vorschriften des öffentlichen Dienstrechts enthalten darüber hinaus keine eigenständigen Wertungen. Sie füllen lediglich die des § 331 Abs. 3 StGB aus, weshalb es sich bei den Tatbestandsmerkmalen der „Genehmigung“ bzw. dem der behördlichen „Befugnis“ im Ergebnis um sog. normative (Rechtfertigungs-)Tatbestandsmerkmale handelt.[145]

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Handelt es sich um normative Tatbestandsmerkmale, kommt es für die Frage eines die Strafbarkeit ausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtums allein darauf an, dass der Täter die in § 331 Abs. 3 StGB umschriebene Wertung als Teil des gesetzlichen Tatbestandes jedenfalls laienhaft nachvollzogen hat.[146] Dafür muss er einerseits das hinter der Genehmigung stehende Rechtsverhältnis in sein Vorstellungsbild aufgenommen haben, andererseits muss er sich zumindest laienhaft vorstellen, die Behörde dürfe die Genehmigung erteilen. Diese Wertungen sind dem Genehmigungsempfänger aber schon dann bewusst, wenn ihm die Genehmigung erteilt wird und er – wenn auch irrig – davon ausgeht, diese berechtige ihn zur Annahme des Vorteils. Denn mit der Vorstellung über seine Berechtigung stellt er sich nicht nur die Existenz einer behördlichen Erlaubnis, sondern jedenfalls in der Laiensphäre auch deren Rechtswirksamkeit vor. Hält er die Genehmigung aber für rechtswirksam, geht er davon aus, dass die Behörde ihm diese auch erteilen durfte, die Vorteilsannahme also genehmigungsfähig war. Damit kennt er zugleich die dem Befugnismerkmal immanente Wertung. Stellt er sich darüber hinaus Umstände vor, nach denen die übrigen Genehmigungsvoraussetzungen des § 331 Abs. 3 StGB erfüllt sind, handelt der Beamte deshalb in einem Erlaubnistatbestandsirrtum, der seine Strafbarkeit auch dann ausschließt, wenn seine Vorstellung objektiv unzutreffend ist.

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Im Ergebnis ist der Bundesgerichtshof im Fall Poullain somit zu Recht von einer strafbarkeitsausschließenden Vorstellung des Amtsträgers ausgegangen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zeigt, dass dem Vertrauen des Beamten in die Genehmigung auch mit Mitteln des Strafrechts nachgekommen werden kann. Der im Verwaltungsrecht mit der Bestandskraft von Verwaltungsakten bezweckte Vertrauensschutz des Genehmigungsempfängers muss somit letztlich keine objektive Größe des Erlaubnistatbestandes bzw. keine Frage der objektiven Unrechtsebene sein.[147] Ihm lässt sich vielmehr auch dann Rechnung tragen, wenn die strafrechtlichen Wirkungen der Genehmigung vom Verwaltungsrecht unabhängig bestimmt werden.

(4) Zwischenergebnis

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Der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung hat den Befugnisrahmen der Behörde nicht näher bestimmen können. Der Grundsatz besagt lediglich, dass es der Widerspruchsfreiheit der Rechtordnung bedarf, zeigt jedoch keinen Weg auf, wie diese zu erreichen ist. Diese kann letztlich nur das Ergebnis einer vorherigen Auslegung sein.

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§ 331 Abs. 3 StGB ist nicht deshalb zu unbestimmt, weil er auf das öffentliche Dienstrecht Bezug nimmt. Für die Bestimmtheit einer Norm ist nicht entscheidend, dass sie den Vorschriften anderer Teilrechtsgebiete vollständig entspricht. Weicht sie hiervon ab, kommt es allein darauf an, dass dieser Umstand für den jeweiligen Normadressaten erkennbar ist. § 331 Abs. 3 StGB ist insoweit unmissverständlich, als sich das Verhältnis zwischen Straf- und öffentlichen Dienstrecht nach dem Umfang der behördlichen Genehmigungsbefugnisse bestimmt. Es kommt deshalb darauf an, inwieweit § 331 Abs. 3 StGB auf dienstrechtliche Wertungen Bezug nimmt. Lassen sich diese hinreichend konkretisieren und wird dem Beamten dadurch ein eindeutiger Verhaltensmaßstab vorgegeben, scheitert die Bestimmtheit des § 331 Abs. 3 StGB nicht daran, dass dessen Tatbestandsmerkmale einer Ausfüllung durch außerstrafrechtliche Rechtsquellen bedürfen.

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Daneben ist unzweifelhaft dem Prinzip der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Wird die Genehmigung dem Beamten erteilt, muss er den Vorteil regelmäßig annehmen dürfen, ohne sich der Gefahr seiner Bestrafung auszusetzen. Das bedeutet jedoch nicht, dass dem Vertrauen des Beamten zwingend bei der Bestimmung des behördlichen Befugnisrahmens Beachtung geschenkt werden müsste. Für das Strafrecht lassen sich Vertrauensschutzaspekte vielmehr auch mit Hilfe der §§ 16, 17 StGB berücksichtigen.