Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 17
c) Laufende Geschäftsverbindung
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Ebenso ist ein Hinweis des Verwenders auf AGB entbehrlich, sofern er mit dem Kunden dauerhaft in einer laufenden Geschäftsverbindung steht und dieser daher weiß, dass der Verwender nur zu diesen Bedingungen kontrahiert[23].
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Beispiel 32
Hersteller H beliefert den Großhändler G in laufender Rechnung mit Waren. Bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung hat H auf seine AGB hingewiesen, wonach er sich bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises das Eigentum an der gelieferten Ware vorbehält.
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Wenn sodann die einzelnen Lieferverträge regelmäßig unter Verwendung dieser AGB geschlossen werden, wird beim (gewerblichen) Kunden ein „Gewöhnungseffekt“ eintreten: Er wird für künftige Lieferverträge wissen, dass der Lieferant abermals seine AGB zugrunde legt. In einem solchen Fall sind daher die AGB des Lieferanten (im Beispiel 32 der Eigentumsvorbehalt des Herstellers H) auch ohne nochmaligen Hinweis einbezogen[24]. Die Einbeziehung von AGB auf diesem Wege setzt freilich voraus, dass die Geschäftsbeziehung bereits geraume Zeit besteht und regelmäßig gepflegt wird: Die Verwendung von AGB in drei Kaufverträgen innerhalb einer Geschäftsbeziehung, die erst seit acht Tagen besteht, genügt ebenso wenig[25] wie der Abschluss von acht Kaufverträgen in drei Jahren[26].
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Wenn keine laufende Geschäftsverbindung vorliegt, reicht selbst im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein Hinweis auf AGB in früheren Verträgen nicht aus, um sie auch für künftige Verträge einzubeziehen[27]. Denn abermals greift hier das Argument aus § 305 III BGB durch (oben Rn. 25): Wer AGB mit Hilfe eines einmaligen Hinweises für eine Vielzahl künftiger Verträge einbeziehen will, muss auf den Abschluss einer entsprechenden Rahmenvereinbarung dringen und diese beim Vertragspartner durchsetzen. Daher genügt es für die Einbeziehung von AGB auch nicht, dass die Person, welche den Vertrag als Vertreter des Kunden schließt, die AGB aus ihrer früheren Tätigkeit im Unternehmen des Verwenders kennt[28].
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Ebenso begegnet die Ansicht[29] Bedenken, wonach im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zwischen Unternehmern die AGB des einen Teils im Wege der dynamischen Verweisung in ihrer jeweils geltenden Fassung Vertragsbestandteil werden können. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gilt vielmehr der Grundsatz pacta sunt servanda. Wer überarbeitete AGB durchsetzen will, muss sich erneut um das Einverständnis des anderen Vertragsteils bemühen.
d) Einbeziehung von AGB während laufender Verhandlungen
aa) Auftragsbestätigung (Annahme des Vertragsangebots)
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Sofern der Verwender nach alledem noch auf seine AGB hinweisen und dem Vertragspartner die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen muss, bleibt es freilich dabei, dass diese Obliegenheiten erfüllt sein müssen, bevor der Vertragspartner eine bindende Willenserklärung abgibt. Geht das Vertragsangebot vom Kunden aus und wird erstmals in der Annahmeerklärung (sog. Auftragsbestätigung) des Verwenders auf AGB hingewiesen, so bedeutet dies die Ablehnung des Vertragsangebots, verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 II BGB)[30]. Dieser neue Antrag des Verwenders ist nicht schon durch Schweigen des Kunden angenommen; denn die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben finden keine Anwendung, wenn die „Bestätigung“ in Wahrheit erstmals die (modifizierte) Annahme des Vertragsangebots enthält[31]. Vielmehr muss aus der Perspektive eines redlichen Absenders eines solchen Bestätigungsschreibens ein Vertrag bereits rechtswirksam zustande gekommen sein, dessen Inhalt lediglich nochmals fixiert wird[32].
bb) Bestätigungsschreiben
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Wenn freilich Verhandlungen tatsächlich schon stattgefunden haben und nunmehr das Verhandlungsergebnis (d.h. der Vertragsinhalt) in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben fixiert wird, wenn also die Grundsätze anwendbar sind, welche die Rechtsprechung zu einem solchen Schreiben aufgestellt hat, so können im Rahmen eines solchen Schreibens auch (erstmals) AGB einbezogen werden. Schweigt der Empfänger auf ein solches Bestätigungsschreiben, so ist der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande gekommen; dies freilich nur, wenn im Text des Bestätigungsschreibens selbst auf die AGB hingewiesen wird: Die bloße Beifügung des AGB-Textes genügt nicht[33]. Diese Grundsätze wendet die Rechtsprechung auch auf bestimmte Nichtkaufleute entsprechend an, wenn sie ähnlich wie Kaufleute am Geschäftsverkehr teilnehmen[34]. Gegen diese Rechtsprechung ist im Schrifttum Kritik vorgetragen worden: Wo das Gesetz die Anwendung des § 305 II BGB nicht explizit ausschließe, müsse diese Vorschrift zur Geltung kommen. Mit § 305 II BGB sei aber die Einbeziehung von AGB durch Bestätigungsschreiben nicht vereinbar[35]. Die Bedeutung dieser Kontroverse dürfte sich seit der Schuldrechtsreform (2002) relativiert haben; denn seither ist die Anwendung des § 305 II BGB durch § 310 I 1 BGB nicht mehr zugunsten von „Kaufleuten“ (§§ 1 ff. HGB), sondern zugunsten von „Unternehmern“ (§ 14 BGB) ausgeschlossen. Unternehmer ist, wer ein Geschäft in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit abschließt. Wer diese Voraussetzung nicht erfüllt, nimmt wohl in den seltensten Fällen „gleich einem Kaufmann“ am Geschäftsverkehr teil.
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Auch im Übrigen ist bei der Einbeziehung von AGB via Bestätigungsschreiben Vorsicht geboten; denn die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben geben keinen Freibrief, um Vertragsbedingungen zu etablieren, die sich in den vorherigen Verhandlungen nicht haben durchsetzen lassen.
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Beispiel 33
K bestellt bei V, mit dem er schon seit langem in laufender Geschäftsverbindung steht, fernmündlich Fahrgestelle für Steinbrechanlagen. V bestätigt in einem Schreiben an V die Bestellung und verweist auf seine AGB, wonach er sich das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vorbehält. K erwidert auf dieses Schreiben, er bestelle unter Zugrundelegung seiner AGB, worin ein Eigentumsvorbehalt des Verkäufers nicht anerkannt werde.[36]
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Selbst bei Schweigen des Empfängers auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben werden diejenigen Punkte nicht Vertragsinhalt, mit deren widerspruchsloser Hinnahme der Absender von vornherein nicht rechnen kann[37]. So liegt es im Beispiel 33: Angesichts der dauerhaften Geschäftsbeziehungen waren dem V die AGB des K bekannt. Eine Einigung darüber, wessen AGB gelten sollten, hatten die Parteien nicht erzielt. Angesichts dessen konnte V nicht damit rechnen, dass K die AGB des V nunmehr ohne weiteres akzeptieren werde. Es fehlt daher an einer Einigung zwischen V und K darüber, ob unter Eigentumsvorbehalt geliefert werden soll oder nicht[38]. Allgemeiner ausgedrückt eignet sich ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dann nicht für die Einbeziehung von AGB, wenn sich der Empfänger dieses Schreibens bei den vorherigen Verhandlungen seinerseits auf seine AGB bezogen hat[39]. (zum Problemfeld kollidierender AGB, insbesondere im Zusammenhang mit Eigentumsvorbehalten, sogleich Rn. 131 ff.).
e) Nachträglicher Hinweis
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Ein Hinweis des Verwenders auf die eigenen AGB führt – ebenso wie im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern – nicht zur Einbeziehung der AGB, wenn er nach Vertragsschluss erfolgt. Namentlich reicht auch gegenüber Kaufleuten ein Hinweis auf die AGB in Rechnungen und Lieferscheinen nicht aus[40]: Rechnungen sind nach ihrer Funktion nicht dazu bestimmt, Angebote auf Änderung eines abgeschlossenen Vertrags aufzunehmen[41], sondern den Vertragspartner zur Erfüllung des ursprünglich geschlossenen Vertrags anzuhalten. Schon gar nicht kann dem Vertragspartner die Obliegenheit angesonnen werden, ohne Hinweis auf die AGB auf der Vorderseite der Rechnung auf deren Rückseite nach AGB zu suchen[42]. Noch weniger reichen Lieferscheine zur Einbeziehung von AGB aus, und zwar weder für den aktuell geschlossenen Vertrag noch für künftige Geschäftsabschlüsse[43]: Der Lieferschein dient dem Verkäufer lediglich als Quittung für die erbrachte Leistung und ermöglicht dem Käufer die Prüfung, ob das Gelieferte mit dem Bestellten übereinstimmt. Man kann nicht einmal davon ausgehen, dass der Lieferschein im Unternehmen des Käufers Personen vorgelegt wird, die zum Abschluss von Verträgen ermächtigt sind[44].
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Abweichend hiervon nimmt der BGH an, dass AGB, auf die eine Vertragspartei im Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung auf den von ihr erteilten Rechnungen immer wieder hinweist, dadurch in künftige Vertragsabschlüsse einbezogen werden können, wenn die Gegenseite diesen AGB nicht vorher widersprochen hat[45]. Für AGB auf Lieferscheinen soll dagegen Vergleichbares nicht gelten[46]. Aber auch für Hinweise auf Rechnungen überzeugt die Ansicht des BGH nicht[47]. Für sie spricht namentlich nicht die Überlegung, der Klauselgegner habe dafür zu sorgen, dass seine für die Bearbeitung des Zahlungsverkehrs zuständige Abteilung die Rechnungen mitsamt den auf ihr abgedruckten AGB der für die Vertragsabschlüsse zuständigen Abteilung weiterleite. Vielmehr obliegt es demjenigen, der (bislang nicht einbezogene) AGB zum Bestandteil künftiger Vertragsabschlüsse machen möchte, sich gegenüber seinem Vertragspartner klar und unmissverständlich in diesem Sinne zu äußern[48]. Dazu gehört auch, dass der Verwender einen für die Gegenseite zumutbaren Weg wählt, um auf seinen Wunsch nach Einbeziehung der AGB hinzuweisen.
3. Die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB
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Während der Verwender von AGB im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern gehalten ist, diese aus eigenem Antrieb dem Kunden zur Kenntnis zu bringen, wird von einem gewerblichen Kunden erwartet, dass er sich ihm unbekannte AGB aus eigenem Antrieb verschafft, wenn er sie vor Vertragsschluss prüfen will[49]. Namentlich muss der Verwender, anders als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern (dazu oben Rn. 53), bei schriftlichem Vertragsschluss mit einem Kaufmann ohne Anwesenheit beider Parteien nicht etwa die AGB von sich aus dem Kunden zusenden[50]. Fordert der andere Vertragsteil freilich die AGB des Verwenders an und versäumt es dieser, jene AGB zuzusenden, fehlt es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme; die AGB werden dann nicht Vertragsbestandteil[51].
Anmerkungen
[1]
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 170a.
[2]
Erman/Roloff § 305 Rn. 47; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 170. Beispiel aus der Rechtsprechung BGH NJW 1968, 1718, 1719: „AGB des Betreibers eines bewachten Parkplatzes, die wie üblich auf einem Hinweisschild an der Einfahrt angebracht sind, werden Vertragsbestandteil.“
[3]
Erman/Roloff § 305 Rn. 47; Soergel/Stein BGB, § 2 AGBG Rn. 34; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 170; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 Rn. 125; Schmidt NJW 2011, 3329, 3331 f.
[4]
OLG Düsseldorf NJW 1965, 761, 762; OLG Hamburg ZIP 1984, 1241, 1242; Mann BB 2017, 2178, 2180; Schmidt-Salzer BB 1980, 1, 2; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 127.
[5]
BGH ZIP 1981, 1220, 1222.
[6]
BGH NJW 1981, 1220, 1222.
[7]
So die h.M., vgl. BGH (wie folgende Fn.); Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 173; Meyer WM 2014, 980, 981; a.A. Schmidt-Salzer BB 1980, 1, 2.
[8]
Vgl. BGHZ 1, 83, 86; 9, 1, 3; 12, 136, 142 (bejaht für ADSp.); 3, 200, 203 (verneint für Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports).
[9]
OLG Hamburg RIW 1987, 149.
[10]
OLG Hamm WM 1984, 1600, 1602.
[11]
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 174.
[12]
BGH NJW-RR 1992, 626.
[13]
BGH NJW 2014, 1296 Rn. 17; insoweit ebenso Mohr LMK 2014, 359725.
[14]
Fricke RdE 2015, 200 f.
[15]
Vgl. BGH NJW 1953, 541; WM 1973, 1238, 1239; WM 1974, 1118; WM 1975, 1163, 1165; NJW 1976, 2075; NJW-RR 1996, 1313; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1190, 1191; OLG Hamburg RIW 1987, 149; OLG München NJW-RR 1993, 167, 168. Zweifelnd unter Hinweis eines jüngeren, konkurrierenden Regelwerks („Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs- und Logistikunternehmer“) Schmidt NJW 2011, 3329, 3332.
[16]
Wie hier Erman/Roloff § 305 Rn. 49; Soergel/Stein BGB, § 2 AGBG Rn. 36; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 127; a.A. (AGB nicht ohne weiteres einbezogen, wenn Vertragsangebot vom Kunden ausgeht) Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 174. Ausnahmslos für das Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises auf die ADSp Ramming RdTW 2017, 41, 43.
[17]
OLG München NJW-RR 1993, 167, 168.
[18]
BGH NJW 1976, 2075.
[19]
BGH BB 1976, 1386 f.
[20]
BGH BB 1976, 1386 f.
[21]
Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 173.
[22]
BGH WM 1981, 789, 790 f. Dort hatte der Auftraggeber den Speditionsauftrag mitsamt den von ihm vorgesehenen Vertragsbedingungen öffentlich ausgeschrieben. Der Spediteur konnte daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Auftraggeber sei mit den ADSp einverstanden.
[23]
BGHZ 42, 53, 55 f.; BGH BB 1992, 879, 881; Mann BB 2017, 2178, 2181.
[24]
BGHZ 42, 53, 55 f.
[25]
Zutreffend BGH NJW 1978, 2243, 2244. Ähnlich BGHZ 117, 190, 195 f.: Dort war die Geschäftsverbindung gerade erst angelaufen und hatte sich erst in zwei vorangegangenen Vertragsabschlüssen manifestiert. Der BGH hat hier ebenfalls zu Recht die Einbeziehung der AGB kraft früheren Hinweises verneint.
[26]
Zutreffend OLG Hamburg NJW 1980, 1232, 1233.
[27]
BGHZ 117, 190, 195 f.
[28]
Zutreffend BGH WM 1979, 19, 20.
[29]
Mann BB 2017, 2178, 2182.
[30]
Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 171; BGH BB 1974, 1136; NJW 1995, 1671, 1672.
[31]
BGHZ 18, 212, 216; 61, 282, 285 f.; BGH WM 1977, 555, 556 f.
[32]
Vgl. nur BGH NJW 1982, 1751.
[33]
OLG Düsseldorf NJW 1965, 762 f.; Berger ZGS 2004, 415, 418; Ulmer/Brandner/Hensen/ Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 178 m.w.N.
[34]
BGH WM 1973, 1376, BGH NJW 1964, 1223.
[35]
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 177; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 202, wegen des Sonderregelungscharakters des § 305 II BGB.
[36]
Nach BGH NJW 1982, 1751.
[37]
Vgl. bereits BGH NJW 1980, 449.
[38]
BGH NJW 1982, 1751.
[39]
Schmidt NJW 2011, 3329, 3334.
[40]
BGH NJW 1978, 2243, 2244 (für Lieferscheine; aber offen lassend für Rechnungen und Versandanzeigen); OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568; OLG Hamburg WM 2003, 581, 583; Berger ZGS 2004, 415, 418; Mann BB 2017, 2178, 2179; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 176.
[41]
Zutreffend OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.
[42]
Zutreffend OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.
[43]
Zutreffend BGH NJW 1978, 2243, 2244.
[44]
Ebenso Schmidt NJW 2011, 3329, 3332.
[45]
BGHZ 42, 53, 55; BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520; ebenso Fischer BB 1995, 2491, 2492; Wolf/Ungeheuer JZ 1995, 77, 80.
[46]
Fischer BB 1995, 2491, 2492.
[47]
Ablehnend auch LG Kleve BB 1960, 422; Bertele BB 1960, 422 f.; Schmidt-Salzer BB 1968, 68. Vgl. ferner LG Tübingen MDR 1967, 1007: Rechtsprechung des BGH zur Beachtlichkeit von AGB auf Rechnungen „nicht verallgemeinerungsfähig“.
[48]
Zutreffend Bertele BB 1960, 422, 423.
[49]
OLG Düsseldorf NJW 2001, 1562, 1563; OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2854, 2856; Mann BB 2017, 2178.
[50]
BGH NJW 1976, 1886, 1887; NJW 1988, 1210, 1212; OLG Düsseldorf NJW 2001, 1562, 1563.
[51]
OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2854, 2856; OLG Hamm v. 11.7.1983, 2 U 86/83, juris Rn. 29 = BB 1983, 1814.
VIII. Kollidierende AGB
1. Problemstellung
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Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Verwendung von AGB so weit verbreitet, dass nicht selten beide Seiten ihre AGB in den Vertrag einzuführen suchen. Es kann kaum verwundern, dass diese jeweils aus der eigenen Interessenperspektive heraus formulierten AGB regelmäßig erheblich voneinander abweichen.
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Beispiel 34
V verkauft an K Waren. Sowohl V als auch K haben in ihren Erklärungen auf ihre jeweiligen AGB hingewiesen. Nach den AGB des V wird unter Eigentumsvorbehalt geliefert; nach den AGB des K gelangt die Ware sofort in dessen Volleigentum „ohne Vorbehalt irgendwelcher Rechte für den Verkäufer“.
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In der Praxis versuchen sich die Unternehmen gegen die Einbeziehung fremder AGB zusätzlich mit Hilfe von sog. Abwehrklauseln abzusichern (die sich in der Praxis meist ebenfalls in den AGB beider Vertragsseiten finden):
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Muster für eine Abwehrklausel
„Der Vertrag wird ausschließlich zu den nachstehenden Bedingungen geschlossen. Abweichende AGB des Käufers (Verkäufers etc.) werden auch dann nicht Vertragsbestandteil, wenn wir ihnen nicht ausdrücklich widersprechen.“
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In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob der Vertrag überhaupt zustande kommt und ob und wessen AGB Vertragsbestandteil werden.
2. Die „Theorie des letzten Wortes“
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Die frühere Rechtsprechung[1] hielt die AGB derjenigen Vertragspartei für einbezogen, die zuletzt auf sie hingewiesen hatte. Die rechtliche Konstruktion war die folgende: Wenn eine Partei unter Hinweis auf ihre AGB ein Vertragsangebot unterbreite und die andere es unter Hinweis auf ihre (abweichenden) AGB annehme, so liege hierin nach § 150 II BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag. Dieser werde von der Gegenpartei dadurch angenommen, dass sie ohne Widerspruch gegen die abweichenden AGB an der Durchführung des Vertrags mitwirke.
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Im Beispiel 34 hätte das etwa so aussehen können: V bietet unter Hinweis auf seine AGB an; K nimmt an und bezieht sich seinerseits auf seine AGB; V liefert ohne weiteren Kommentar. Dann wären die AGB des K einbezogen.
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Diese Theorie des letzten Wortes ist von der Rechtsprechung weitgehend aufgegeben worden (zum jetzigen Lösungsansatz sogleich Rn. 139); und sie stößt in der Tat auf Bedenken: Wer seine AGB letztlich mit Erfolg in den Vertrag einführt, hängt nach ihr von der mehr oder weniger zufälligen Reihenfolge der Vertragserklärungen ab. Damit wird indes keine angemessene Interessenbewertung erzielt. Die Verwendung von AGB dient der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs: Der Verwender tritt mit einem vorformulierten Vertragswerk in die Verhandlungen ein, weil er nicht bei jedem einzelnen Geschäftsabschluss jeden einzelnen Punkt neu bedenken und neu aushandeln möchte. Das Interesse, den Geschäftsverkehr zu rationalisieren, besteht nun aber in gleichwertiger Weise auf seiten beider Vertragsparteien. Wenn derjenige, der als letzter seine AGB zur Sprache bringt, sich mit ihnen durchsetzt, wird nur sein Rationalisierungsinteresse berücksichtigt; das des Vertragsgegners bleibt auf der Strecke. § 150 II BGB bietet daher insgesamt für den Fall der Kollision von AGB keinen angemessenen Konfliktlösungsmechanismus an[2].
