Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 16

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VI. Das Einverständnis des Kunden

1. Grundsatz: Vertragsunterschrift als konkludentes Einverständnis

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden, selbst wenn der Verwender nach Maßgabe des § 305 II Nr. 1 BGB auf sie hingewiesen und seinem Vertragspartner nach Maßgabe des § 305 II Nr. 2 BGB die Möglichkeit verschafft hat, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen, nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner mit ihrer Geltung einverstanden ist. Für die Frage, ob dies Einverständnis gegeben ist, ist freilich die Erfüllung der Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB nicht gänzlich bedeutungslos[1]:

Tipp

Der Klauselgegner muss kein gesondert auf die Geltung der AGB bezogenes Einverständnis abgeben. Vielmehr gilt: Wenn die Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB erfüllt sind und nunmehr der Kunde unterschreibt, so kann dies grundsätzlich nicht anders gedeutet werden denn als konkludentes Einverständnis mit den AGB.

Der BGH hat anknüpfend hieran eine Klausel in AGB für unbedenklich erklärt, wonach der Kunde bestätigt, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit deren Geltung einverstanden erklärt[2]. Daran ist zwar richtig, dass die tatsächliche Kenntnis des Kunden von den AGB keine Voraussetzung für deren Einbeziehung ist. Ebenso trifft es zu, dass die Unterschrift unter den Vertrag beinhaltet bei Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB das Einverständnis mit den AGB, ohne dass dies gesondert bestätigt werden müsste; möchte sich der Kunde gegen die Einbeziehung der AGB verwahren, so muss er dies ausdrücklich erklären[3]. Nicht richtig ist aber, dass der Erklärung des Kunden, er habe die AGB zur Kenntnis genommen, kein eigenständiger Erklärungswert zukommt. Zutreffend ist vielmehr das Gegenteil: Mit einer solchen Erklärung bestätigt der Kunde, dass ihm die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wurde. Mit diesem Inhalt verletzt die Klausel § 309 Nr. 12 BGB (siehe dazu oben Rn. 95).

Auch die widerspruchslose Entgegennahme der Leistung, welche durch den Verwender erbracht wird, kann als Einverständnis mit der Geltung fremder AGB gedeutet werden[4]. Besonderheiten gelten freilich in Fällen, in denen auf Seiten des Verwenders niemand anwesend ist, um den Widerspruch des Klauselgegners entgegenzunehmen. Qualifiziert man etwa entgegen der hier vertretenen Auffassung[5] ein Hinweisschild an einem Spielplatz, in dem dessen Betreiber die Haftung für Schäden der Benutzer ausschließt, als AGB, so wird typischerweise im Zeitpunkt der Benutzung – und damit im Zeitpunkt der Kenntnisnahme von dem Hinweisschild – kein Mitarbeiter des Betreibers zugegen sein, dem man den Widerspruch gegen den Haftungsausschluss erklären könnte. Konsequent kann die widerspruchslose Benutzung des Spielplatzes auch nicht als Einverständnis mit dem Haftungsausschluss gewertet werden[6].

2. Freizeichnung von Verkehrssicherungspflichten

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Die Rechtsprechung hat es freilich ausnahmsweise in manchen Einzelfällen abgelehnt, allein aus dem Umstand, dass der Kunde die vertragliche Bindung in Kenntnis der AGB eingegangen ist, auf ein konkludentes Einverständnis mit den AGB zu schließen. Es ging hier um besonders sensible Bereiche, in denen existentielle Interessen des Vertragspartners berührt wurden, nämlich Leib und Leben oder die absolut geschützte Intimsphäre.

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Beispiel 29

Im Kassenbereich einer Freizeitanlage mit Badegelegenheit in einem Baggersee findet sich ein großes Hinweisschild: „Benutzung des Baggersees auf eigene Gefahr!“ Auf dem Baggersee befindet sich ein zur Anlage gehöriges bewegliches Floß mit Sprungbrettern. Ein 14 Jahre alter Badegast, der die Anlage in Begleitung seiner Eltern besucht, bewegt das Floß an eine flache Stelle im See, springt kopfüber ins Wasser, stößt mit dem Kopf auf den Seegrund und erleidet eine Querschnittslähmung.

Im Wartezimmer eines Zahnarztes findet sich ein Aushang: „Verehrte Patienten! Bitte beachten Sie, dass wir unsere Honorarforderungen aus Ihrer Behandlung an die Privatzahnärztliche Verrechnungsstelle X GmbH abgetreten haben. Sie werden Ihre Rechnung daher von dort erhalten!“[7]

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In beiden Beispielsfällen handelt es sich bei dem wiedergegebenen Texten um AGB: Im Beispiel 29 a) schließt der Betreiber der Anlage mit den Badegästen einen Vertrag, wonach die Badegäste zur Nutzung der Anlage am Tag ihres Eintritts berechtigt sind und dafür ein Entgelt bezahlen; im Beispiel 29 b) wird zwischen Zahnarzt und Patient ein Behandlungsvertrag geschlossen. Es spricht einiges dafür, dass in beiden Beispielsfällen die Obliegenheiten des jeweiligen Verwenders aus § 305 II BGB erfüllt sind: Es findet sich am Ort des Vertragsschlusses ein deutlich sichtbarer Aushang, der zugleich den Text der jeweiligen AGB enthält und damit den potentiellen Vertragspartnern eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft; allenfalls hätte man im Beispiel 29 b) fragen können, ob nach der Art des Behandlungsvertrags anstelle des Aushangs nicht ein ausdrücklicher Hinweis auf die Forderungsabtretung angebracht gewesen wäre. In beiden Beispielsfällen scheiterte jedoch die Einbeziehung nach Ansicht der damit befassten Gerichte daran, dass das Einverständnis des Vertragspartners fehlte:

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Im Beispiel 29 a) argumentierte der BGH, der Betreiber der Freizeitanlage habe in erheblichem Maße seine Verkehrspflichten verletzt, welche ihm im Interesse von Leib und Leben seiner Badegäste oblägen; allein die Tatsache, dass die Eltern des 14-jährigen Geschädigten am Kasseneingang das Schild mit der Haftungsfreizeichnung gelesen hätten, reiche für einen konkludenten Haftungsverzicht nicht aus[8]. Ähnlich argumentierte in einer späteren Entscheidung das LG Trier, den Veranstalter eines Heavy-Metal-Konzerts in einem Kellergewölbe treffe die Verkehrspflicht zur Verhütung von Hörschäden. Der Schadensersatzanspruch eines Besuchers, der gleichwohl Hörschäden erleide, scheitere nicht daran, dass auf der Eintrittskarte die Haftung für Hörschäden ausgeschlossen sei; denn der Besucher willige in eine Befreiung von derart grundlegenden Verkehrspflichten nicht schon dadurch ein, dass er einem solchen Aufdruck nicht widerspreche[9]. Im Beispiel 29 b) meinte das OLG Düsseldorf, es sei nicht gewiss, dass Patienten die Aushänge im Wartezimmer mit der gebotenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nähmen. Der Zahnarzt habe dafür zu sorgen, dass der Patient mit der Abtretung der Honorarforderung (und damit gemäß § 402 BGB auch mit der Weitergabe seiner Patientendaten an den Zessionar) zweifelsfrei einverstanden sei; er müsse sich also um eine ausdrückliche Erklärung des Patienten bemühen. Fehle es hieran, so sei die Abtretung nach §§ 134 BGB, 203 I Nr. 1 StGB wegen Verstoßes gegen die ärztliche Schweigepflicht nichtig[10].

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Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Beispiel 29 b) ist in Ergebnis und Begründung, die des BGH zum Beispiel 29 a) jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Im Beispiel 29 a) wurde freilich entgegen der Ansicht des BGH die Haftungsfreizeichnung im Kassenbereich durchaus Vertragsbestandteil: Wenn der Betreiber der Anlage mit einem großen Hinweisschild auf jene Freizeichnung aufmerksam macht, ist der Kunde, der gleichwohl Eintritt bezahlt, um die Anlage zu nutzen, mit der Klausel einverstanden. Damit war aber noch nicht ausgemacht, dass die Klausel gerade auch den vorliegenden Fall erfasste. Denn bei kundenfreundlicher Auslegung (dazu unten Teil 3 Rn. 111 ff.) konnte man das „Baden auf eigene Gefahr“ auch so verstehen, dass der Betreiber lediglich für gewässerspezifische Gefahren wie etwa unerkannte Sogströmungen im See nicht einstehen wollte, die Haftung für Freizeitanlagen am und im See wie etwa das nicht gesicherte Sprungbrett aber unberührt blieb. Dann wäre der Sachverhalt in Beispiel 29 a) nach der Unklarheitenregel des § 305c II BGB von der Haftungsfreizeichnung nicht betroffen, der Ersatzanspruch des Badegastes aus § 823 I BGB sowie aus §§ 311 III 1, 280 I BGB (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) begründet. Wenn aber die Klausel den Veranstalter auch von der Haftung für fehlerhafte Freizeitanlagen am See befreien sollte, war sie nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam, weil sie ihrem Wortlaut nach auch solche Schäden erfasste, die der Betreiber selbst vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hatte.

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Tipp

Auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung bestehen gute Chancen, Klauseln, in denen der Verwender die Haftung für Verkehrspflichten abstreifen will, welche ihn aufgrund von ihm eröffneter Gefahrenquellen treffen, bereits auf der Ebene der Einbeziehungskontrolle zu eliminieren. In der gerichtlichen Auseinandersetzung kann dieser Aspekt neben einer möglichen Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 7 a BGB mit Aussicht auf Erfolg vorgetragen werden.

3. Vorformuliertes Einverständnis des Kunden?

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In Dauerschuldverhältnissen enthalten AGB häufig eine Klausel, wonach der Kunde sich bereits vorab auch mit zukünftigen Änderungen von AGB einverstanden erklärt. Dieses vorformulierte antizipierte Einverständnis stellt nichts anderes dar als eine Erklärungsfiktion. Wenn dem Kunden in einer solchen Klausel nicht das Recht eingeräumt wird, binnen einer angemessenen Frist eine ausdrückliche Erklärung abzugeben (insbesondere der Änderung zu widersprechen), ist die Klausel nach § 308 Nr. 5 BGB unwirksam[11].

Anmerkungen

[1]

Zum Folgenden BGH BB 1983, 15, 16.

[2]

BGH BB 1983, 15, 16.

[3]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 161.

[4]

Graf von Westphalen NJW 2016, 2228, 2230.

[5]

Vgl. oben Teil 1 Rn. 19.

[6]

Ebenso Erman/Roloff § 305 Rn. 41, Palandt/Grüneberg BGB, § 305 Rn. 41.

[7]

Beispiel 29 a): nach BGH NJW 1982, 1144; Beispiel 29 b): nach OLG Düsseldorf NJW 1994, 2421.

[8]

BGH NJW 1982, 1144 f.

[9]

LG Trier NJW 1993, 1474, 1475.

[10]

OLG Düsseldorf NJW 1994, 2421, 2422.

[11]

LG Frankfurt MMR 2013, 645, 647.

VII. AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr

1. Die Bedeutung des § 310 I 1 BGB

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§ 305 II BGB enthält, wie gesehen, zwei gewichtige Grundaussagen: (1) Der Kunde muss niemals von sich aus wissen, dass der Verwender AGB einbeziehen will; deshalb muss der Verwender ausdrücklich oder durch Aushang auf sie hinweisen und kann sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, der Kunde habe mit seinen AGB rechnen müssen. (2) Der Kunde muss niemals von sich aus ermitteln, was Inhalt der AGB ist. Deshalb muss der Verwender dem Kunden unaufgefordert die Möglichkeit verschaffen, vom Text der AGB Kenntnis zu nehmen.

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Die Anforderungen des § 305 II BGB gelten jedoch nach § 310 I 1 BGB nicht, wenn AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Gerade die Grundaussagen, welche der Gesetzgeber mit § 305 II BGB verbindet, sollen also hier nicht einschlägig sein. Die Einbeziehung von AGB wird im Geschäftsverkehr mit Unternehmern also wesentlich erleichtert. Der Vertragspartner muss zwar auch hier mit den AGB einverstanden sein. Damit er überhaupt ein solches Einverständnis erklären kann, muss der Verwender abermals auf die Geltung seiner AGB hinweisen und dem Vertragspartner eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen: Wo weit und breit nicht von AGB die Rede ist, kann die Vertragsunterschrift nicht als Einverständnis mit AGB gewertet werden. Selbst wenn der unternehmerische Kunde Kenntnis davon hat, dass sein Vertragspartner seine AGB zugrunde zu legen pflegt, genügt das nicht für eine (konkludente) Einbeziehung der AGB[1]. Doch sind die Anforderungen an den Hinweis und die Möglichkeit der Kenntnisnahme deutlich geringer.

2. Der Hinweis des Verwenders auf die AGB

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Tipp

Ein ausreichender Hinweis des Verwenders gegenüber einem Unternehmer liegt bereits dann vor, wenn dieser mit der Verwendung von AGB nach den Umständen rechnen muss.

a) Entbehrlichkeit eines ausdrücklichen persönlichen Hinweises

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Während im Anwendungsbereich des § 305 II BGB, also bei Verwendung von AGB gegenüber Verbrauchern, grundsätzlich ein ausdrücklicher persönlicher Hinweis auf die AGB erforderlich ist und ein Hinweis durch Aushang nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen genügt, ist es gegenüber Unternehmern als Vertragspartnern immer zulässig, durch Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf AGB hinzuweisen[2]. Ebenso reicht es aus, wenn der Verwender auf der Rückseite seines Vertragsangebots seine AGB abdruckt, ohne im Text des Angebots nochmals darauf hinzuweisen[3]. Die Gegenansicht, die auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr einen Hinweis auf der Vorderseite für erforderlich hält[4], überzeugt nicht. Denn der Abdruck von AGB auf der Rückseite entspricht einer verbreiteten Gepflogenheit im Geschäftsverkehr, so dass der Unternehmer damit rechnen muss, dass sich auf der Rückseite des Vertragsangebots noch weitere Vertragsbestimmungen finden. In gleicher Weise genügt es, wenn der Verwender die AGB kommentarlos dem Vertragsangebot beifügt. Die Einbeziehung scheitert aber, wenn die auf der Rückseite abgedruckten AGB ersichtlich nicht für den Typus des abgeschlossenen Geschäfts bestimmt sind[5]; will der Verwender in einem solchen Fall besagte AGB gleichwohl einbeziehen, so muss hierauf auf der Vorderseite hingewiesen werden. Rückseitig abgedruckte AGB sind ferner dann nicht Vertragsbestandteil, wenn oberhalb der Unterschriftsleiste geschrieben steht: „Vorstehende Vereinbarung wird hiermit anerkannt“ und der Hinweis auf rückseitig abgedruckte AGB erst unterhalb der Unterschriftsleiste folgt[6].

b) Branchentypische AGB

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Noch weitergehend ist ein Hinweis auf die AGB überhaupt entbehrlich, wenn der Verwender einer bestimmten Branche angehört, in der typischerweise nur unter Verwendung bestimmter AGB kontrahiert wird[7]. Der BGH hat dies namentlich zu einer Zeit angenommen, da man noch davon ausging, AGB komme normativer Charakter zu, und der Kunde unterwerfe sich durch den Vertragsschluss der durch sie gesetzten Ordnung[8]. Da der Gesetzgeber 1977 klargestellt hat, dass AGB „Vertragsbedingungen“ sind, die nur mit dem Einverständnis des Klauselgegners einbezogen werden, hat er der Idee eines normativen Charakters von AGB eine Absage erteilt. Die Anforderungen an die Einbeziehung branchenüblicher AGB haben sich dadurch jedoch nicht verschärft. Vielmehr ist heute – statt nach einem „Unterwerfungswillen“ – nach einem (konkludenten) Einverständnis des Klauselgegners mit branchenüblichen AGB zu fragen. In der Zeit nach 1977 wurde die Einbeziehung von AGB allein kraft ihrer Branchenüblichkeit bejaht für die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp.; vgl. nachstehendes Beispiel 30)[9] und für die AGB-Banken/Sparkassen[10]. In diesen Fällen ist die Willenserklärung des Verwenders grundsätzlich dahin zu begreifen, dass er zu den branchenüblichen AGB abschließen will. Wenn der Kunde die Einbeziehung nicht wünscht, muss er ihr ausdrücklich widersprechen[11]; unterlässt er dies, so ist der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande gekommen. Dies alles gilt freilich nur, wenn der Kunde branchenkundig und das Geschäft branchentypisch ist. Verneint wurde die Einbeziehung kraft Branchenüblichkeit für die Einheitsbedingungen der Deutsche Textilveredelungsindustrie[12].

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Erst recht reicht Branchenüblichkeit nicht aus, wenn der Verwender gegenüber einer bestimmten Kundengruppe andere AGB verwendet als gegenüber einer anderen Kundengruppe. Dann mögen zwar beide Klauselwerke branchenüblich sein – es hat aber keine, und sei es auch nur konkludente, Verständigung zwischen den Parteien über die Geltung eines bestimmten Klauselwerks stattgefunden. Daher werden nach der beifallswerten Ansicht des BGH AGB von Energieversorgungsunternehmen nicht kraft Branchenüblichkeit Vertragsbestandteil, wenn jene Unternehmen in der Grundversorgung andere AGB verwenden als gegenüber Sonderkunden[13]. Freilich wird im Schrifttum auf die Besonderheiten der Energieversorgung hingewiesen: Der Kunde könne die Energiequelle ohne Zutun des Versorgers nutzen. Oftmals komme daher der Versorgungsvertrag konkludent zustande. Der Versorger wisse zu diesem Zeitpunkt nicht einmal, mit welchem Nutzer er es zu tun habe. Deshalb müssten öffentlich bekanntgemachte AGB der Versorger ohne Weiteres Bestandteil des Versorgungsvertrags werden[14] Indes: Gerade weil die Person des Nutzers für den Versorger zunächst nicht erkennbar ist und der Nutzer umgekehrt kaum einzuschätzen kann, ob er Grundversorgungs- oder Sonderkunde ist, fehlt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien jeglicher Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage, welche AGB einbezogen sein sollen.

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Beispiel 30

Versandhändler V beauftragt den Spediteur S, Waren an seine Kunden auszuliefern.

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Wer (wie im Beispiel 30 V) Waren im Versandhandel betreibt, ist häufig auf die Leistung von Spediteuren angewiesen und daher mit den Verhältnissen der Güterverkehrsbranche vertraut. Beauftragt der Versandhändler unter diesen Umständen einen Spediteur mit dem Transport von Waren, so muss er davon ausgehen, dass dieser generell nur zu den verkehrsüblichen Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) kontrahiert. Ohne besondere Vereinbarung wird daher auch der Vertrag zwischen V und S im Beispiel 30 unter Einbeziehung der ADSp geschlossen[15]. Das gilt nach vorzugswürdiger Ansicht unabhängig davon, ob das Vertragsangebot vom Verwender ausging oder vom Kunden[16]: Das Angebot des Verwenders kann nur dahin verstanden werden, dass er zu den üblichen AGB kontrahieren will; und das Angebot des mit der Branche vertrauten Kunden, in dem den AGB nicht widersprochen wird, kann ebenfalls nur dahin verstanden werden, dass die Leistung des Verwenders zu den üblichen Bedingungen in Anspruch genommen werden soll. Erst recht sind die ADSp einbezogen, wenn der Spediteur in seiner Korrespondenz darauf hinweist, dass er sich als Angehöriger dieses Gewerbezweigs versteht und nur zu den ADSp kontrahieren will, und der Auftraggeber deren Einbeziehung nicht widerspricht[17].

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Dagegen reicht allein die Branchenüblichkeit von AGB nicht für deren Einbeziehung aus, wenn der Kunde nicht branchenkundig[18] oder das Geschäft nicht branchentypisch ist.[19]

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Beispiel 31

Bauunternehmer B will einen von ihm errichteten Turmdrehkran demontieren und beauftragt zu diesem Zweck den Spediteur S, der auf Schwertransporte spezialisiert ist. S schickt einen Autokran, mit dessen Hilfe die Demontage durchgeführt werden soll. Dieser Kran kippt um, fällt auf den Turmdrehkran und beschädigt ihn. Gegenüber der Schadensersatzforderung des B beruft sich S auf eine Haftungsfreizeichnung in den ADSp. Der BGH hat die Geltung der ADSp verneint, weil der Vertrag keine typische Speditionstätigkeit zum Gegenstand gehabt habe: S sei nicht mit dem Transport von Sachen beauftragt worden, sondern habe lediglich ein bestimmtes Gerät aus seinen Beständen zur Verfügung stellen sollen[20].

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Ebenso wenig sind branchentypische AGB wie im Beispiel 31 einbezogen, wenn der Verwender ausdrücklich auf andere AGB hinweist[21] oder der Kunde in seinem Vertragsangebot ein umfassendes Vertragswerk vorliegt, das von den AGB abweicht: Nimmt der Verwender es widerspruchslos ohne Hinweis auf seine branchenüblichen AGB an, so gelten die im Kundenangebot niedergelegten Bedingungen[22]; nimmt er es unter Hinweis auf seine AGB an, so liegt hierin gemäß § 150 II BGB eine Ablehnung des Kundenangebots in Verbindung mit einem neuen Vertragsangebot.