Kitabı oku: «AGB-Recht», sayfa 19
Anmerkungen
[1]
BGH BB 1951, 456; BB 1952, 238; BB 1954, 882; WM 1956, 669; NJW 1963, 1248; JR 1964, 221; DB 1971, 2106. Aus der Literatur heute noch für diesen Lösungsweg Ebel NJW 1978, 1034, 1035 ff.
[2]
Im Ergebnis wie hier Bunte JA 1983, 321, 323; Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 20; Graf von Westphalen BB 1980, 1405, 1407; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 137 ff.
[3]
BGH BB 1974, 1136, 1137; WM 1977, 451, 452; WM 1977, 555, 556 f.; WM 1990, 1671, 1672; OLG Frankfurt BB 1975, 1606; OLG Hamm BB 1979, 701, 702; WM 1985, 785, 786; OLG Karlsruhe BB 1972, 1162; OLG Koblenz WM 1984, 1347, 1348 f.; OLG München NJW-RR 1994, 886, 887.
[4]
Vgl. ausführlich Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 19 f.; ferner Graf von Westphalen NJW 2007, 2228, 2233. Im Ergebnis ebenso, aber mit anderer Begründung schon BGHZ 61, 282, 288 f.; OLG Stuttgart ZIP 1981, 176, 177 f.: Einschränkung des § 150 II BGB durch Treu und Glauben.
[5]
OLG Hamm BB 1983, 1814; WM 1984, 507, 508; OLG Köln BB 1980, 1237, 1239; LG Düsseldorf WM 1980, 1272; Schlechtriem FS für Wahl, S. 67, 71 mit Fn. 17; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 207; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 188; Graf von Westphalen DB 1976, 1317, 1319.
[6]
Ähnlich OLG Köln BB 1980, 1237, 1239.
[7]
Vgl. BGH NJW 1995, 1671, 1672.
[8]
Zutreffend OLG Köln BB 1980, 1237, 1239; grundsätzlich auch Erman/Roloff § 305 Rn. 54, wonach aber anders zu urteilen ist, wenn sich aus weiteren, besonderen Umständen ergibt, dass der Vertragspartner unter Aufgabe seiner bisherigen, die Einbeziehung ablehnenden Haltung sich den Vertragsbedingungen der Gegenseite unterwirft.
[9]
BGH NJW 1995, 1671, 1672; dem folgend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 189.
[10]
So aber offenbar BGH WM 1977, 451, 452.
[11]
BGH BB 1991, 1732, 1734.
[12]
BGH NJW 1985, 1838, 1839; OLG Hamm v. 11.7.1983, 2 U 86/83, juris Rn. 32 = BB 1983, 1814; OLG Köln DB 1980, 924; Berger ZGS 2004, 415, 419; Bunte ZIP 1982, 449, 450; de Lousanoff NJW 1982, 1727, 1730; Mann BB 2017, 2178, 2182; Stoffels AGB-Recht, Rn. 321; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 191; a.A. OLG Hamm BB 1979, 701, 702; OLG Karlsruhe BB 1972, 1162; Emmerich JuS 1972, 361, 365; Weber DB 1970, 2417, 2422 f.
[13]
Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 192. Freilich wird zu zeigen sein, dass wegen § 320 BGB der Verkäufer, der die Kaufsache vor Zahlung liefert, bereits kraft dispositiven Gesetzesrechts nur zur Lieferung unter einfachem Eigentumsvorbehalt verpflichtet ist (unten Rn. 156 ff.).
[14]
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 192.
[15]
BGH NJW 1985, 1838, 1839.
[16]
BGH WM 1990, 1671, 1672.
[17]
BGH NJW-RR 2001, 484, 485.
[18]
So auch Stoffels AGB-Recht, Rn. 322; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 194.
[19]
Dafür Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 194; dagegen Erman/Roloff Rn. 55; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 209.
[20]
Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 195.
[21]
BGH WM 1985, 785, 787.
[22]
BGH NJW 1985, 1838, 1840.
[23]
BGH NJW 1982, 1751; Bunte JA 1983, 321, 325; ders. ZIP 1982, 449, 450; Honsell JuS 1981, 705, 707; Kemper BB 1983, 94, 95; Graf von Westphalen BB 1980, 1405, 1406.
[24]
So in der Tat (für den Fall kollidierender AGB bezüglich der Frage des Eigentumsvorbehalts) Bunte JA 1983, 321, 326; i.E. ähnlich OLG Stuttgart ZIP 1981, 176, 178.
[25]
So aber Larenz Schuldrecht II/1, 13. Aufl. 1986, § 43 II a (S. 109) für den Fall, dass im ursprünglichen Kaufvertrag von einem Eigentumsvorbehalt überhaupt nicht die Rede gewesen ist; ebenso für den Fall, dass der Eigentumsvorbehalt wegen der Kollision von AGB nicht Vertragsbestandteil geworden sei, Bunte ZIP 1982, 449, 450 f.; Graf von Westphalen BB 1980, 1405, 1406; ähnlich wohl Baur/Stürner Sachenrecht, § 59 Rn. 12.
[26]
BGH NJW 1982, 1749, 1750; NJW 1982, 1751; NJW 1985, 1838, 1839; ZIP 1986, 1052, 1054; NJW 1988, 1774, 1776; de Lousanoff NJW 1982, 1727, 1728 f.; Lieb FS für Baumgärtel, 1990, S. 311, 320 f.; Stoffels AGB-Recht, Rn. 323; Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 23 f.
[27]
OLG Hamburg NJW 1978, 222 f.; Behr NJW 1978, 223.
[28]
Zutreffend Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 24, 25, ausführlich Lieb FS für Baumgärtel, S. 311, 314 ff.
[29]
BGH WM 1985, 785, 787.
[30]
Richtlinie 2000/35/EG, ABl. EG L 200, 35. In der Neufassung der Zahlungsverzugsrichtlinie (2011/7/EU vom 16.2.2011, ABl. EU Nr. L 48 vom 23.2.2011, 1) findet diese Vorschrift ihre Entsprechung in Art. 9.
Teil 2 Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag › 2. Kapitel Überraschende Klauseln
2. Kapitel Überraschende Klauseln
Inhaltsverzeichnis
I. Die Eliminierung überraschender Klauseln als Teil der Einbeziehungskontrolle
II. Zum Geltungsbereich des § 305c I BGB
III. Kriterien für die Beurteilung des überraschenden Charakters einer Klausel
IV. Beweislast
V. Rechtsfolgen
I. Die Eliminierung überraschender Klauseln als Teil der Einbeziehungskontrolle
1. Nichteinbeziehung überraschender Klauseln trotz Einverständnisses des Kunden
162
Im vorangegangenen Kapitel wurden die Voraussetzungen erläutert, unter denen AGB Bestandteil des Vertrags zwischen dem Verwender und seinem Kunden werden (§ 305 II BGB). Selbst wenn die dort aufgerichteten Hürden genommen sind, kann es geschehen, dass eine Bestimmung in AGB gleichwohl nicht in den Vertrag einbezogen wird – wenn es sich nämlich um eine überraschende Klausel handelt. Nach § 305c I BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil – obwohl der Kunde auf sie hingewiesen wurde, zumutbar von ihnen Kenntnis nehmen konnte und mit ihrer Geltung einverstanden war. Durch § 305c I BGB wird mithin das für die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltende rechtsgeschäftliche Konsensprinzip aus Gründen des Kundenschutzes eingeschränkt[1]: Der Kunde muss sich trotz seines Einverständnisses die überraschende Vertragsbestimmung nicht entgegenhalten lassen.
2. Abgrenzung zur Inhaltskontrolle
163
Allein der ungewöhnliche Inhalt bewirkt, dass die Bestimmung nicht in den Vertrag einbezogen wird. Es kommt weder darauf an, dass die Klausel vom Gesetz abweicht, noch ist entscheidend, dass sie den Kunden unbillig benachteiligt. In § 305c I BGB geht es also nicht darum, eine inhaltliche Bewertung der Klausel auf ihre Angemessenheit hin zu treffen. Die inhaltliche Unbilligkeit der Klausel ist für die Anwendung des § 305c I BGB weder erforderlich noch genügend[2]. Vielmehr soll der Kunde, der typischerweise bei Vertragsschluss nicht die Zeit und häufig auch nicht das juristische Verständnis für die Lektüre der AGB mitbringt, davor bewahrt werden, dass der Verwender diesen Umstand ausnutzt, um Klauseln in den Vertrag einzubeziehen, die so weit fernab des Vertragsgegenstandes liegen, dass der Kunde, hätte er sich die Klausel bewusst vor Augen geführt, niemals sein Einverständnis mit ihrer Geltung erteilt hätte.
164
Beispiel 37
In einem Kaufvertrag über die Lieferung einer Waschmaschine heißt es in den AGB des Lieferanten: „Mit Abschluss des Kaufvertrags kommt zugleich ein Vertrag über die halbjährliche Wartung der Kaufsache zustande. Für jeden Wartungstermin wird eine Vergütung von 100 € fällig.“
165
Der zugleich abgeschlossene Wartungsvertrag könnte niemals an einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB scheitern; denn es fehlt an der dafür erforderlichen Gesetzesabweichung (§ 307 III 1 BGB): Es existiert keinerlei gesetzliche Vorgabe, unter welchen Umständen zugleich mit dem Kaufvertrag ein separater Vertrag über Serviceleistungen zustande kommen soll. Das Gesetz enthält somit keine Wertung des Inhalts, dass der Verkäufer es zu unterlassen habe, dem Käufer bei Gelegenheit des Kaufabschlusses einen entgeltlichen Vertrag über solche Nebenleistungen anzudienen. Wohl aber scheitert die Einbeziehung der Wartungsklausel an § 305c I BGB[3]. Nach dieser Vorschrift kann die vertragliche Geltung selbst von solchen Klauseln aberkannt werden, die sich in einer bloßen Beschreibung der Hauptleistungspflichten erschöpfen[4]. Eine überraschende Klausel ist im Beispiel 37 zu bejahen: Der Kaufvertrag ist ein punktueller Austauschvertrag. Kein Käufer muss damit rechnen, durch den Abschluss dieses Vertrags auch noch dauerhaft Serviceleistungen zu beziehen und damit ein Dauerschuldverhältnis mit dem Verkäufer zu begründen. Der Käufer geht vielmehr davon aus, Serviceleistungen nur dann in Anspruch zu nehmen, wenn er den Anlass für gegeben hält, und dann bei einem von ihm selbst ausgesuchten Unternehmen. Das kann der Verkäufer sein, muss es aber nicht. Dies alles hat mit der Frage, ob die Vereinbarung eines Wartungsvertrags inhaltlich angemessen ist, nichts zu tun: Entscheidend ist allein, welche Art von Vertragsbestimmungen der Käufer erwarten darf, wenn er einen Kaufvertrag der im Beispiel 37 bezeichneten Art abschließt.
3. Das Kompensationsverbot
166
Wie bereits hervorgehoben (soeben Rn. 163), ist für den überraschenden Charakter einer AGB nicht entscheidend, ob sie den Klauselgegner unangemessen benachteiligt oder nicht. Konsequent wird eine überraschende Klausel selbst dann nicht Vertragsbestandteil, wenn die eventuell von ihr ausgehende Benachteiligung des Kunden durch anderweitige Vorteile für den Klauselgegner kompensiert wird[5].
167
Wenn aber die überraschende Klausel für den Klauselgegner lediglich rechtlich vorteilhaft ist, wird sie Vertragsbestandteil. Ihrer Einbeziehung steht § 305c I BGB nicht entgegen[6]. Dies ist das Ergebnis einer teleologischen Reduktion der Vorschrift: § 305c I BGB will ausschließlich den Klauselgegner davor schützen, dass er Verpflichtungen eingeht oder seine vertraglichen Rechte in einer Weise beschneiden lässt, mit der er nicht rechnen konnte. Dagegen soll § 305c I BGB nicht den Verwender davor bewahren, von sich aus seinem Vertragspartner ungeahnte Vergünstigungen zu gewähren.
4. Abgrenzung zum Vorrang der Individualabrede
168
Der Rückgriff auf § 305c I BGB ist überall dort entbehrlich, wo sich die Erwartungen des Kunden bezüglich des Vertragsinhalts in konkreten individuellen Vertragsabreden niedergeschlagen haben. Diese haben nämlich nach § 305b BGB Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen.
169
Beispiel 38
In einem formularmäßigen Kaufvertrag über einen Neuwagen heißt es: „Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln verjähren innerhalb einer Woche nach Ablieferung des Fahrzeugs“. K und V unterzeichnen einen solchen Kaufvertrag und daneben eine separate Erklärung, wonach V dem K drei Jahre lang für die Freiheit von jeglichen Mängeln garantiert.
170
Eine Klausel, wonach Mängelansprüche bereits eine Woche nach Ablieferung der Kaufsache verjähren, ist gewiss überraschend. Aber dies erweist sich im Beispiel 38 als gänzlich unerheblich. Denn V und K haben durch Individualabrede eine dreijährige Garantie auf alle in dieser Zeit auftretenden Sachmängel vereinbart. Allein das zählt zwischen beiden Parteien. Die Formularklausel wird daher bereits nach § 305b BGB nicht Vertragsbestandteil. Auf einen eventuell überraschenden Charakter i.S.d. § 305c I BGB kommt es nicht mehr an. K hat im Beispiel 38 nicht nur eine dreijährige Garantie „erwartet“, er hat sie vielmehr darüber hinaus verbindlich abgeschlossen.
Anmerkungen
[1]
Soergel/Stein BGB, § 3 AGBG Rn. 1; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Lindacher/Hau AGB-Recht, § 305c BGB Rn. 3; i. E. Ebenso Schmidt ZIP 1987, 1505, 1506.
[2]
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 5; BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 12.
[3]
Im Ergebnis ebenso MK/Basedow BGB, § 305c Rn. 11; BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 15; Staudinger/Schlosser BGB, § 305c Rn. 18; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 18.
[4]
BGHZ 109, 197, 200; 130, 150, 153 f.; OLG Düsseldorf WM 1984, 82, 83.
[5]
Näher dazu Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 26.
[6]
Staudinger/Schlosser BGB, § 305c Rn. 4.
II. Zum Geltungsbereich des § 305c I BGB
1. Persönlicher Geltungsbereich
171
Der persönliche Geltungsbereich des § 305c I BGB unterliegt keinerlei Beschränkungen. Die Vorschrift gilt namentlich – anders als § 305 II BGB und anders als die besonderen Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB – auch gegenüber Unternehmern als Kunden (§ 310 I 1).
2. Sachlicher Geltungsbereich
172
§ 305c I BGB gilt grundsätzlich für jeden Vertragstyp. Ausgenommen sind indes gemäß § 310 IV 1 BGB Verträge auf dem Gebiet des Familien-, Erb- und Gesellschaftsrechts sowie gemäß § 310 IV 3 BGB Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Im Bereich des Gesellschaftsrechts ist freilich zu beachten, dass das OLG Frankfurt die §§ 305c, 307 bis 309 BGB auf AGB anwendet, die in Emissionsprospekten zu geschlossenen Immobilienfonds enthalten sind[1]: Es handelt sich hierbei um Gesellschaften, die auf den Beitritt einer Vielzahl von Personen gerichtet sind. Diese Rechtsprechung ist freilich noch nicht gesichert; der BGH hat die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen in Publikumsgesellschaften bislang dogmatisch bei § 242 BGB angesiedelt[2]. Bei der Anwendung der §§ 305c, 307 ff. BGB auf Arbeitsverträge sind nach § 310 IV 2 BGB die Besonderheiten des Arbeitsrechts angemessen zu berücksichtigen[3]. Eine behördliche Genehmigung der AGB ändert nichts an der Anwendbarkeit des § 305c I BGB[4]: Will man den Grundgedanken dieser Vorschrift konsequent zu Ende führen, so ist allein der Erwartungshorizont des Kunden maßgeblich. Dieser wird durch die Billigung von AGB seitens der Verwaltungsbehörden nicht beeinflusst. Die Behörden nehmen in erster Linie eine inhaltliche Bewertung der Klauseln vor. Diese Bewertung erfolgt nicht aus Anlass eines bestimmten Vertragsschlusses, sondern anhand einer abstrakt-generellen Angemessenheitsprüfung[5]. Demgegenüber sind für den überraschenden Charakter einer Klausel häufig die jeweiligen Umstände des Einzelfalls entscheidend[6]. Und nochmals ist hervorzuheben, dass die Beurteilung einer Klausel als überraschend gerade nicht deren inhaltliche Bewertung erfordert. Der Beurteilungsmaßstab der Genehmigungsbehörde ist daher bereits im Ansatz ein gänzlich anderer als derjenige, den das Gericht anzuwenden hat, wenn es darüber befinden soll, ob die Einbeziehung einer AGB nach § 305c I BGB gescheitert ist. Daher ist im Ergebnis festzuhalten:
173
Tipp
Selbst bei behördlich genehmigten AGB kann die Einbeziehung in den Vertrag an § 305c I BGB scheitern, weil der Kunde mit einer solchen Klausel nicht zu rechnen brauchte.
174
Ebenso wenig lässt sich die Einbeziehungskontrolle gemäß § 305c I BGB unter Berufung auf andere „Autoritäten“ vermeiden. So können selbst notarielle Verträge mit vorformulierten Texten, soweit es sich bei ihnen um AGB handelt[7], überraschende Klauseln enthalten[8].
Anmerkungen
[1]
OLG Frankfurt NJW-RR 2004, 991, 992.
[2]
BGHZ 64, 238, 241 f.
[3]
Einzelheiten hierzu können im hier gesetzten Rahmen nicht vertieft werden. Weiterführende Literatur: Konzen FS für Hadding, 2004, S. 145 ff.; Schrader/Schubert NZA-RR 2005, 225; Staudinger/Schlosser BGB, § 310 Rn. 84 ff. m.w.N.
[4]
Wie hier BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 7a m.w.N.
[5]
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass selbst behördlich genehmigte AGB vor Gericht sogar einer Inhaltskontrolle, also einer materiellen Billigkeitsprüfung, unterliegen; vgl. dazu BGH Grundeigentum 2005, 1058; OLG Köln WRP 2004, 124.
[6]
Vgl. BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 18: Allgemeine und individuelle Umstände entscheidend für überraschenden Charakter der Klausel.
[7]
Vgl. dazu Teil 1 Rn. 119 ff.
[8]
KG NJW-RR 2002, 490, 491; Staudinger/Schlosser BGB, § 305c Rn. 8.
III. Kriterien für die Beurteilung des überraschenden Charakters einer Klausel
175
§ 305c I BGB schließt diejenigen Klauseln von der Einbeziehung in den Vertrag aus, die so ungewöhnlich sind (objektives Element), dass der Klauselgegner mit ihnen nicht zu rechnen braucht (subjektives Element).
1. Objektiv ungewöhnliche Klauseln
a) Allgemeine Definition
176
Ob eine Klausel objektiv ungewöhnlich ist, hängt davon ab, welche Vorstellungen und Erwartungen der Kunde üblicherweise an den Inhalt eines Vertrags der geschlossenen Art heranträgt. Dabei ist grundsätzlich abzustellen auf die Sicht eines Durchschnittskunden aus dem vertragstypischen Kundenkreis[1]. Darin muss sich freilich die Beurteilung der Klausel nicht erschöpfen. Vielmehr kann es geschehen, dass der Verwender in seiner Werbung, in individuellen Verhandlungen mit dem Kunden oder durch die drucktechnische Aufmachung des Vertragstextes bestimmte Erwartungen beim Kunden geweckt hat. Wird von diesen Erwartungen abgewichen, so ist die Klausel ebenfalls ungewöhnlich[2]. Der ungewöhnliche Charakter kann sich mithin einerseits aus typisierenden Momenten, andererseits aus Umständen des Einzelfalls ergeben. Sofern der Überraschungseffekt anhand typisierender Momente festgestellt wird, scheitert die Einbeziehung der Klausel gemäß § 305c I BGB unabhängig davon, ob der Kunde im konkreten Fall tatsächlich überrascht worden ist[3]. Zur Beurteilung als ungewöhnlich kann der Inhalt der Klausel ebenso führen wie die Aufmachung des Vertrags als Ganzes oder berechtigte Erwartungen des Klauselgegners aufgrund konkreter vorausgegangener Verhandlungen. Eine Klausel ist insgesamt immer dann objektiv ungewöhnlich, wenn das Vertrauen des Verkehrs in eine funktionsgerechte Ausgestaltung der AGB durch die Aufnahme der fraglichen Klausel in den Formularvertrag objektiv missachtet wird[4]. Der ungewöhnliche Charakter kann sich schließlich daraus ergeben, dass ein bestimmtes Vertragsregime gewählt wurde und die Klausel hierin als Fremdkörper erscheint. Eine Klausel, wonach Sekundärrechte des Gläubigers von einer Fristsetzung „unter Ablehnungsandrohung“ abhängig gemacht werden, ist in einem Vertrag, der insgesamt dem UN-Kaufrecht unterliegt, mit Rücksicht auf § 8 CISG überraschend[5].
b) Die Irrelevanz der Branchenüblichkeit
177
Tipp
Nicht selten berufen sich AGB-Verwender zur Verteidigung ihrer Klauseln darauf, die Klausel sei „absolut branchenüblich“, werde „bundesweit verwendet“, sei „jahrzehntelang unbeanstandet geblieben“ und es würden „täglich Tausende von Verträgen nach dieser Klausel abgewickelt“. Einwände dieser Art sind rechtlich völlig unerheblich!
178
Eine ungewöhnliche Klausel wird nicht dadurch vom Anwendungsbereich des § 305c I BGB ausgenommen, dass sie weite Verbreitung gefunden hat[6]. Insbesondere wird der überraschende Charakter einer Klausel nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie in der Branche üblicherweise verwendet wird[7]. Das gilt namentlich im Geschäftsverkehr zwischen Verbrauchern: Der Verbraucher kennt die Gepflogenheiten in der Branche des Verwenders nicht, da er nicht ständig mit ihr zu tun hat. Hinzu kommt folgendes: AGB erlangen ihre „übliche Verwendung“ nicht selten dadurch, dass sie von einem Interessenverband empfohlen werden. Solche Klauseln sind, ganz in der Logik kollektiver Interessenvertretung, meist darauf angelegt, bis an die Grenze zu gehen, bis zu welcher der Verwender die Rechte des Kunden in gerade noch rechtlich zulässiger Weise beschneiden darf. Da versucht wird, den vorhandenen Spielraum bis zum Letzten auszuschöpfen, kann es nicht ausbleiben, dass jene Grenze hier und da auch überschritten wird. Demgegenüber ist festzuhalten: Maßgeblich für § 305c I BGB ist allein der Erwartungshorizont des Kunden. Der Kunde aber braucht sich um die Versuche der Marktgegenseite, das Vertragsgefüge zu seinem Nachteil zu verändern, nicht zu kümmern.
179
Wer als Prozessbevollmächtigter des Klauselgegners mit dem Argument des Verwenders konfrontiert wird, die Klausel sei üblich, wird zur Bekämpfung dieses Einwandes nach Gegenbeispielen aus der Rechtsprechung suchen. Und in der Tat gibt es solche Gegenbeispiele, die jeglichen Hinweis auf die „Üblichkeit“ der Klausel seiner rechtlichen Durchschlagskraft berauben. Das prominenteste Beispiel aus jüngerer Zeit stammt aus dem Bürgschaftsrecht: In unzähligen Bürgschaftsformularen der Banken fand sich die folgende (so oder ähnlich lautende) Klausel:
180
„Der Sicherungszweck der Bürgschaft erstreckt sich auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Bank gegen den Hauptschuldner“.
181
Sie fand sich dort so lange, bis ihr der BGH im Jahre 1995 ein jähes Ende bereitete[8]: Die Klausel sei, so der BGH, sowohl überraschend (§ 305c I BGB) als auch unwirksam (§ 307 II Nr. 1 und 2 BGB). Der Hinweis auf diese Entwicklung in der Rechtsprechung genügt, um jeglichem Einwand des Verwenders, die fragliche Bestimmung sei üblich, rechtlich den Boden zu entziehen.
