Kitabı oku: «Juristische Methodenlehre», sayfa 7

– einerseits Rechtsgrund- bzw. Tatbestandsverweisungen, wonach die Rechtsfolge derjenigen Rechtsnorm, auf die verwiesen wird (§ B), nur dann eintritt, wenn zusätzlich zu den Tatbestandsmerkmalen der verweisenden Vorschrift (§ A) auch noch diejenigen der verwiesenen Rechtsnorm (§ B) erfüllt sind (so z.B. nach h.M. § 951 Abs. 1 S. 1 BGB bzgl. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB: „Wer infolge der Vorschriften der §§ 946 bis 950 einen Rechtsverlust erleidet, kann von demjenigen, zu dessen Gunsten die Rechtsänderung eintritt, Vergütung in Geld nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern“)[62] und

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– andererseits Rechtsfolgenverweisungen, wonach nur bzgl. der Rechtsfolgen auf eine andere Vorschrift (§ D) verwiesen wird, die tatbestandlichen Voraussetzungen aber allein der verweisenden Rechtsnorm (§ C) zu entnehmen sind (so z.B. in Bezug auf § 303 Abs. 1 StGB die Vorschrift des § 303 Abs. 2 StGB: „Ebenso wird bestraft, wer unbefugt das Erscheinungsbild einer fremden Sache nicht nur unerheblich und nicht nur vorübergehend verändert“);[63]

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– zum einen zwischen statischen Verweisungen. Eine solche liegt dann vor, wenn eine Vorschrift auf eine andere Rechtsnorm in einer ganz bestimmten (zeitlichen) Fassung verweist (z.B. § 1 Abs. 1 nds. VwVfG a.F.: „Für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes […] gelten die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes [des Bundes] in der Fassung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102) […]“)[64] und

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– zum anderen dynamischen Verweisungen, bei der eine Rechtsnorm auf eine andere Vorschrift in ihrer jeweils geltenden Fassung verweist (z.B. § 1 Abs. 1 VwVfG RhPf.: „Für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Behörden des Landes […] gelten […] die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) [des Bundes] in der Fassung vom 23. Januar 2003 (BGBl. I S. 102) in der jeweils geltenden Fassung […]“).[65] Während also bei der statischen Verweisung auf diejenige Fassung der verwiesenen Rechtsnorm Bezug genommen wird, welche diese im Zeitpunkt des Inkrafttretens der verweisenden Vorschrift hatte, ist bei der dynamischen Verweisung diejenige Fassung der verwiesenen Rechtsnorm maßgeblich, welche diese zum Zeitpunkt der jeweiligen Rechtsanwendung hat, d.h. eine zwischenzeitliche Änderung der verwiesenen Vorschrift kommt nur bei der dynamischen, nicht aber auch der statischen Verweisung zum Tragen.[66] Ob es sich bei einer Verweisung um eine statische oder dynamische handelt, vermag mitunter erst nach eingehender Auslegung der betreffenden Vorschrift beantwortet zu werden;[67]

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•

die häufig – freilich nicht immer (siehe z.B. Art. 20 Abs. 1 GG: Demokratieprinzip) – ungeschriebenen allgemeinen Rechtsprinzipien, in denen übergeordnete Rechtsgrundsätze zusammengefasst sind und die den einzelnen Rechtsregeln zugrunde liegen (z.B. der Schuldgrundsatz im Strafrecht).[68] Anders als diese haben Rechtsprinzipien typischerweise weder einen subsumtionsfähigen Tatbestand noch treffen sie eine konkrete Rechtsfolgenbestimmung, sondern bedürfen vielmehr der Konkretisierung durch den Gesetzgeber bzw. die Rechtsprechung (Bildung von Fallgruppen).[69] Sollten sie sich hiernach nicht zu einem jeweils „rechtssatzförmigen Prinzip“ verdichten lassen und damit unmittelbar der Einzelfallentscheidung zugrunde gelegt werden können (so aber z.B. der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz[70] als Konkretisierung namentlich des Rechtsstaatsprinzips), geben die sog. „offenen Prinzipien“ als leitende Rechtsgedanken (Direktiven) die Richtung bei der Auslegung und Anwendung anderer Vorschriften vor, indem sie auf die Verwirklichung bestimmter Ziele hinwirken, sog. Finalprogramm (z.B. Umweltschutz, siehe Art. 20a GG).[71] Insoweit, als diese miteinander kollidieren (z.B. das Prinzip der Privatautonomie und das Sozialstaatsprinzip), sind sie derart auszugleichen, dass alle möglichst optimale Geltung entfalten („Optimierungsgebote“[72]).[73] Demgegenüber sind Rechtsregeln entweder erfüllt oder nicht erfüllt;[74]

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JURIQ-Klausurtipp

Bei der Falllösung hat die Anwendung der (präziseren Rechts-)„Regeln“ (Rn. 79) Vorrang vor den (allgemeinen) Rechtsgrundsätzen.[75]

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•

gesetzliche Vermutungen und Fiktionen, mit denen der Gesetzgeber Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsfeststellung Rechnung trägt.[76] Kommt es nach dem Tatbestand der jeweils einschlägigen Rechtsnorm für das Eingreifen der in dieser vorgesehenen Rechtsfolge auf das Vorliegen einer bestimmten Tatsache an, kann diese aber nicht aufgeklärt werden, so ist gleichwohl von ihrem Vorliegen auszugehen, sofern das Gesetz eine entsprechende Vermutungsregelung aufstellt und die Voraussetzungen für deren Eingreifen, die sog. Vermutungsbasis, gegeben sind.[77] Entspricht die gesetzliche Vermutung nicht den wirklichen Tatsachen, so ist gem. § 292 S. 1 ZPO der Beweis des Gegenteils zulässig (sog. widerlegliche Vermutung; z.B. § 477 BGB: „Zeigt sich innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang ein Sachmangel, so wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war […]“; Signalwort im Übrigen: „im Zweifel“), sofern es sich nicht um eine unwiderlegliche Vermutung handelt (so z.B. § 1566 Abs. 2 BGB: „Es wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben“).[78] Während eine widerlegliche Vermutung (ferner z.B. § 1006 Abs. 1 S. 1 BGB) mithin demjenigen die Darlegungs- und Beweislast auferlegt, der die Vermutung widerlegen will, unterscheidet sich eine unwiderlegliche Vermutung von einer gesetzlichen Fiktion („Sachverhaltsunterstellung“, Signalwort: „gilt“; z.B. § 1923 Abs. 2 BGB: „Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits gezeugt war, gilt als vor dem Erbfall geboren“) dadurch, dass bei Letzterer der fingierte Tatbestand mit Sicherheit nicht vorliegt, während bei Ersterer der vermutete Tatbestand möglicherweise auch tatsächlich gegeben ist.[79] Im praktischen Ergebnis unterscheiden sich beide freilich nicht, ist doch sowohl bei der Fiktion als auch bei der unwiderleglichen Vermutung – selbst falls diese tatsächlich falsch sein sollte – der Beweis des Gegenteils jeweils ausgeschlossen.[80]

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Beispiel[81]

Nachdem die zuständige Behörde im „Eckkneipen-Fall“ (Rn. 2) von wiederholten Verstößen des A gegen das Nichtraucherschutzgesetz erfahren hatte, hob sie die diesem gegenüber zunächst nach § 2 Abs. 1 S. 1 GastG erteilte Gaststättenerlaubnis mit Bescheid vom 23. Mai wieder auf. Gegen diesen noch am selben Tag zur Post gegebenen und dem A bereits am 24. Mai zugegangenen Aufhebungsbescheid erhebt dieser am 25. Juni desselben Jahres Anfechtungsklage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht. Ist die insoweit einschlägige Frist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO („die Klage [muss] innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden“) gewahrt, wenn der 26. Juni des Jahres weder ein Samstag, Sonntag noch ein Feiertag ist und § 41 Abs. 2 S. 1 L-VwVfG lautet: „Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben“?

Ja, A hat die Monatsfrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO gewahrt, die nach dieser Vorschrift mit der „Bekanntgabe des Verwaltungsakts“, d.h. hier des Aufhebungsbescheids vom 23. Mai, begann. Unabhängig vom tatsächlichen Zugangszeitpunkt (vorliegend: 24. Mai) „gilt“ ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, nach § 41 Abs. 2 S. 1 L-VwVfG „am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben“ (ein Ausnahmefall des § 41 Abs. 2 S. 3 L-VwVfG liegt hier nicht vor). Der Aufhebungsbescheid vom 23. Mai wurde an diesem Tag zur Post gegeben. Der dritte hierauf folgende Tag ist der 26. Mai. Noch bevor die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO einen Monat später, d.h. am 26. Juni, endete (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO, §§ 187 f. BGB), hat A am 25. Juni Klage erhoben.

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Hinweis

Aufgrund des Zusammenspiels von Antwort-, Hilfs- und Gegennormen lässt sich namentlich die Frage, ob einer bestimmten Person (z.B. Verkäufer) ein Recht (z.B. Anspruch auf Kaufpreiszahlung) gegen eine andere (z.B. Käufer) zusteht, regelmäßig nicht durch Anwendung von nur einer Rechtsvorschrift beantworten (z.B. § 433 Abs. 2 BGB, der einen Kaufvertrag voraussetzt; Rn. 31). Vielmehr kann die endgültige Antwort hierauf erst nach Prüfung sämtlicher insoweit einschlägiger (Hilfs- und Gegen-)Normen gegeben werden (z.B. kein Erlöschen des Anspruchs infolge Aufrechnung, § 389 BGB).[82]

Zusammenfassung

Rechtsnormen sind typischerweise nach einem Konditionalprogramm aufgebaut: Die in ihnen jeweils enthaltene Rechtsfolge tritt im konkreten Fall dann ein, wenn in diesem der Tatbestand der betreffenden Rechtsnorm erfüllt ist. Mitunter wird diese Struktur allerdings erst nach entsprechender Aufbereitung (Umstellung, Umformulierung) der jeweiligen Vorschrift sichtbar.

Neben geschriebenen gibt es auch ungeschriebene (positive wie negative) Tatbestandsmerkmale, die sich ggf. auch erst aus anderen Vorschriften ergeben und sowohl kumulativ („und“) als auch alternativ („oder“) miteinander verbunden sein können. Ferner kann zwischen bestimmten und unbestimmten sowie zwischen deskriptiven (beschreibenden) und normativen (wertungsabhängigen) Tatbestandsmerkmalen unterschieden werden und knüpfen diese teilweise an äußere und teilweise an innere Tatsachen an.

Ergeben sich aus einer Rechtsnorm selbstständige (z.B. Leistungs-)Rechte bzw. Pflichten, so handelt es sich bei ihr um eine Primärnorm. Demgegenüber werden Antwortnormen, welche die Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Primärnormen regeln (z.B. Schadensersatzpflicht), als Sekundärnormen bezeichnet. Mitunter tritt die in einer Rechtsnorm enthaltene Rechtsfolge jedoch trotz Vorliegens der jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht zwingend ein (so aber im Fall einer gebundenen Entscheidung), sondern verfügt der Normanwender (z.B. Behörde) über ein dahingehendes Ermessen, „ob“ er im konkreten Fall überhaupt eine der nach dem Gesetz in Betracht kommenden Rechtsfolgen setzt (Entschließungsermessen) und bejahendenfalls, „wie“ diese genau ausgestaltet ist (Auswahlermessen).

Die von einer Antwortnorm grundsätzlich angeordnete Rechtsfolge tritt im konkreten Fall allerdings dann nicht ein, wenn in diesem eine Gegennorm einschlägig ist (z.B. rechtsverhindernde, -vernichtende oder -hemmende Einwendung bzw. Einrede).

Normen, die bei der Anwendung einer anderen Rechtsnorm helfen, sind zum einen Legaldefinitionen, mit denen der Gesetzgeber die Bedeutung des in einer anderen Vorschrift verwendeten Begriffs verbindlich festlegt (z.B. § 194 Abs. 1 BGB: „Anspruch“).

Zum anderen gehören auch Verweisungsnormen zu den sog. Hilfsnormen: Soll die Rechtsfolge von § Z, auf den § X verweist, nur dann eintreten, wenn zusätzlich zum Tatbestand von § X auch noch derjenige von § Z verwirklicht ist, so handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung. Demgegenüber tritt die in § Z enthaltende Rechtsfolge im Fall einer Rechtsfolgenverweisung bereits dann ein, wenn allein der Tatbestand der hierauf verweisenden Rechtsnorm (§ Y) erfüllt ist. Verweist eine Vorschrift auf eine andere in einer ganz bestimmten zeitlichen Fassung, so spricht man von einer statischen Verweisung. Hingegen wird im Fall einer dynamischen Verweisung auf die im Zeitpunkt der jeweiligen Rechtsanwendung geltende (aktuelle) Fassung der verwiesenen Vorschrift Bezug genommen (inkl. etwaiger zwischenzeitlicher Änderungen).

Eine weitere Art von Hilfsnormen sind schließlich gesetzliche Vermutungen, mit denen der Gesetzgeber Schwierigkeiten bei der Sachverhaltsermittlung begegnet. Entspricht die bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen eintretende gesetzliche Vermutung nicht den wirklichen Tatsachen, so ist nur bei einer widerleglichen Vermutung der Beweis des Gegenteils zulässig, nicht dagegen im Fall einer unwiderleglichen Vermutung. Während bei der Letztgenannten der vermutete Tatbestand möglicherweise auch tatsächlich gegeben ist, liegt dieser im Fall einer gesetzlichen Fiktion mit Sicherheit nicht vor.

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Anmerkungen

[1]

Von lat. „imperare“ = „befehlen“. Abweichende Terminologie bei Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 4 a.E.

[2]

Häufig – aber nicht immer (siehe Rn. 9) – korrespondiert mit der Pflicht des einen (z.B. des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB) ein (subjektives) Recht eines anderen (z.B. der Kaufpreisanspruch des Verkäufers), siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 7. Dort (Rn. 4) auch zu Obliegenheiten (z.B. Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB), deren Einhaltung zwar nicht einklagbar ist, aber bei Zuwiderhandeln zu einem Rechtsnachteil beim Verpflichteten führt (z.B. Kürzung/Verlust des Schadensersatzanspruchs).

[3]

Strafvorschriften enthalten zumeist unbedingte Rechtsgebote, d.h. absolute Verbot (z.B. § 212 Abs. 1 StGB), vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 23; Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259). Bei Letzterem auch zu Erlaubnissen (die wie z.B. § 32 StGB etwas für zulässig erklären, ohne dass man es tun müsste) neben Ge- und Verboten als dritter Form von Normen. Ebenso Staake, Jura 2018, S. 661 (664). Dort auch zur Freistellung (Dispens, z.B. § 31 Abs. 2 BauGB) als vierter Normkategorie. Siehe auch Rn. 6, 8.

[4]

Zu Rechtsprinzipien siehe Rn. 115.

[5]

Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29, § 13 Rn. 81; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 71; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 2, 11, 53; Schwacke, Methodik, S. 22; Staake, Jura 2018, S. 661 (663).

[6]

Staake, Jura 2011, S. 177 (178) m.w.N.; ders., Jura 2018, S. 661 (665).

[7]

Vogel, Methodik, S. 68.

[8]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 46; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29; Schwacke, Methodik, S. 22, 25; Vogel, Methodik, S. 68 mit dem Hinweis, das von diesem Verständnis des Tatbestands im „methodischen Sinn“ die im Besonderen Teil des StGB vertypten Unrechtstatbestände (z.B. § 263 Abs. 1 StGB: Betrug) sowie der prozessrechtliche Begriff des Tatbestands, welcher sich in § 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 ZPO, § 117 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO im Wesentlichen auf den Sachverhalt bezieht, zu unterscheiden sind.

[9]

Wank, Auslegung, S. 6 a.E. Vgl. auch Vogel, Methodik, S. 71.

[10]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 60 m.w.N. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. dies., a.a.O., Rn. 67; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 38; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 15.

[11]

Zippelius, Methodenlehre, S. 23 unter Hinweis auf Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 88, 227 ff. Demgegenüber ist der Zusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge bei Final- bzw. Zwecknormen (z.B. § 1 Abs. 7 BauGB) allenfalls lose, siehe Lepsius, JuS 2019, S. 123 (127).

[12]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 17; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 25.

[13]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 86; Mann, Einführung, Rn. 207, dort auch zu mitunter bestehenden zwingenden Vorgaben bzgl. der Prüfungsreihenfolge; Schwacke, Methodik, S. 62, 64; Wank, Auslegung, S. 11, 13; Zippelius, Methodenlehre, S. 27. Die Prüfung der Tatbestandsmerkmale in der gesetzlichen Reihenfolge gebietet lediglich eine „Faustformel“, siehe Vahle, DVP 2012, S. 2 (10).

[14]

Hierzu siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 40 ff. m.w.N.

[15]

Wank, Auslegung, S. 47. Dort und bei Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 931 ff. auch zur Kritik am Typusbegriff. Zur Unterscheidung zwischen Regeln und Rechtsprinzipien siehe Rn. 115.

[16]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616.

[17]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 29 f.; Vogel, Methodik, S. 67.

[18]

Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 34 m.w.N.

[19]

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 30.

[20]

Zippelius, Methodenlehre, S. 16.

[21]

Zum Ganzen siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 294, 297.

[22]

Von engl. „fuzzy“ = „verschwommen“. Hierzu siehe etwa Muthorst, Grundlagen, § 4 Rn. 34.

[23]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616.

[24]

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616 f. Dort (S. 618) auch zu dem von Bender, in: GS Rödig, 1978, S. 34 entwickelten, in BGHZ 80, 153 (159 f.) bzgl. gesetzlicher Tatbestandsmerkmale jedoch verworfenen sog. „Sandhaufen-Theorem“.

[25]

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 297 ff.; Vogel, Methodik, S. 147. Hierbei handelt es sich nicht um eine Methode der Subsumtion, siehe Zippelius, Methodenlehre, S. 61.

[26]

BVerfGE 145, 171 (193) m.Anm. Wienbracke, BB 2017, S. 1832 (Hervorhebungen d.d. Verf.).

[27]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 53, 56, 64 f.; Schwacke, Methodik, S. 23.

[28]

Zum Ganzen siehe Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 116; Vogel, Methodik, S. 71; Zippelius, Methodenlehre, S. 3 f. Siehe auch Rn. 6.

[29]

Zu den erst durch die Rechtsprechung bzw. Literatur entwickelten Voraussetzungen siehe Mann, Einführung, Rn. 251.

[30]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 83; Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 64; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 96, 543; Wank, Auslegung, S. 13.

[31]

Vgl. Vogel, Methodik, S. 68; Wank, Auslegung, S. 19; Zippelius, Methodenlehre, S. 4, 25. Da im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) keine Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten des A vorliegen, hat er sich durch Umstoßen der Designerlampe nicht gem. § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht (Rn. 3).

[32]

Wank, Auslegung, S. 23.

[33]

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129; Schwacke, Methodik, S. 28, 32 f, 38.

[34]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 113.

[35]

Zum Ganzen siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 101; Schwacke, Methodik, S. 27. Im Zivilrecht führen negative Formulierungen „nicht selten“ zu einer Beweislastverschiebung (z.B. muss nach § 932 Abs. 2 BGB der Eigentümer beweisen, dass der „Erwerber […] nicht in gutem Glauben“ war – und nicht etwa der Erwerber seinen guten Glauben), siehe Vogel, Methodik, S. 69. Vgl. auch Rn. 99.

[36]

Zum Ganzen siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 52 ff.; Mann, Einführung, Rn. 233 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 35 f. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 85 weisen darauf hin, dass es „in der deutschen (Rechts-)Sprache […] zwei verschiedene ,oder‘, das ‚oder/und‘ [so z.B. in § 823 Abs. 1 BGB bzgl. der dort genannten Rechtsgüter] und das ‚entweder/oder‘“ (z.B. in § 123 Abs. 1 StGB bzgl. der dort vorgesehenen Strafen) gibt (Hervorhebungen z.T. im Original). Siehe auch Rn. 141.

[37]

Nach Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 58; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn 32 f.; Schwacke, Methodik, S. 42 ff.; Wank, Auslegung, S. 11 f., 14; Zippelius, Methodenlehre, S. 25 ff.

[38]

Auch auf der Rechtsfolgenseite finden mal mehr, mal weniger bestimmte Rechtsbegriffe Verwendung, siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 225. Entsprechendes gilt für deskriptive/normative Merkmale, siehe Schwacke, Methodik, S. 28. Zur Frage, ob es sich bei der Ausfüllung namentlich von Generalklauseln noch um Gesetzesauslegung oder schon um Rechtsfortbildung handelt, siehe Rn. 233 a.E.

[39]

Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 47 ff.; Schwacke, Methodik, S. 25 ff., 48 f. m.w.N. zur a.A., wonach zwischen un- und bestimmten sowie zwischen deskriptiven und normativen Begriffen nicht differenziert werden könne; Staake, Jura 2018, S. 661 (668); Vogel, Methodik, S. 13 f. Wank, Auslegung, S. 46 zufolge werde „durch die Aufnahme in ein Gesetz […] jeder ,deskriptive Begriff‘ zwangsläufig zu einem normativen“.

[40]

Zur Kennzeichnung dieser Unterschiede differenzieren Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 182 f. zwischen „verweisenden normativen Begriffen“ (im o.g. Beispiel: „Eigentum“) und „offenen normativen Begriffen“ (im o.g. Beispiel: „Kunst“). Typusbegriffe (Rn. 84) werden von Schmalz, Methodenlehre, Rn. 155 als „Zwischenerscheinungen“ zwischen deskriptiven und normativen Begriffen behandelt.

[41]

Vgl. Vogel, Methodik, S. 68. Siehe auch Rn. 86.

[42]

Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 53; Schwacke, Methodik, S. 28 f. Dort (S. 30) auch zu Antwortnormen, die aus mehreren Vorschriften zusammengesetzt sind (z.B. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). In Abhängigkeit von der jeweiligen Fragestellung (z.B. Wie ist der Begriff „Verwaltungsakt“ definiert?) können freilich auch unvollständige Normen (z.B. § 35 S. 1 VwVfG) Antwortnormen sein, siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 81 f., 86, 114, 116.

[43]

Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 77; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 112; Vogel, Methodik, S. 73 f.; Zippelius, Methodenlehre, S. 3 f., 6, 23.

[44]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 72, 79; Mann, Einführung, Rn. 269.

[45]

Zum Ganzen siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 229, 231. Dort (Rn. 228) auch zu Fällen, in denen der Begriff „kann“ ausnahmsweise nicht zur Einräumung von Ermessen, sondern einer Befugnis verwendet wird. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Schwacke, Methodik, S. 24.

[46]

Die von einer Gegennorm (z.B. § 935 Abs. 1 zu § 932 BGB) ausgesprochene Rechtsfolge kann ihrerseits wiederum durch eine sog. Gegen-Gegennorm (z.B. § 935 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen werden, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 119.

[47]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 118 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 97 ff.; Schwacke, Methodik, S. 28 f., 31 ff. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129 sprechen insoweit plastisch auch von „Zuträger“-Normen.

[48]

Zum Ganzen vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 99, 124 mit dem Hinweis, dass juristisches Denken folglich „Denken in Schritten“ (Regel-Ausnahme) ist (Rn. 122); Schwacke, Methodik, S. 34. Siehe auch Fn. 35 zu Rn. 87.

[49]

Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 84 m.w.N.; Schwacke, Methodik, S. 31.

[50]

Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 35; Vogel, Methodik, S. 76.

[51]

Nach Wank, Auslegung, S. 19. Siehe auch Rn. 88.

[52]

Zippelius, Methodenlehre, S. 37.

[53]

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 131a (Hervorhebungen d.d. Verf.). Nach Piekenbrock, Jura 2015, S. 336 ff. habe es die „Reichsschokoladenverordnung“ nie gegeben („Mythos“).

[54]

Vgl. Armbrüster, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 4; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28 Rn. 1, 47, jeweils m.w.N.

[55]

Hierzu vgl. im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 186. Siehe aber auch Armbrüster, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 141 f. m.w.N. zum Verhältnis von § 138 Abs. 2 zu § 138 Abs. 1 BGB.

[56]

Nach Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 10, 49 m.w.N.

[57]

Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 88; Mann, Einführung, Rn. 258.

[58]

Zum Ganzen siehe BVerfGE 45, 363; OLG Stuttgart, NStZ 1985, 76; Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 1, 42 f.; Schmitz, in: MüKo, StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 3, 6 f., 61 f.; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 38 Rn. 47 ff., jeweils m.w.N.

[59]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 98; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 81; Schwacke, Methodik, S. 36. Ein Übermaß an Verweisungen erschwert freilich die Lesbarkeit der Normen, siehe Karpen, JuS 2016, S. 577 (583).

[60]

Vogel, Methodik, S. 70. Siehe auch Rn. 93.

[61]

Vgl. Stresemann, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 90a Rn. 8 zu § 90a BGB und im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 147, 181, 204, 213, 247. Bei dieser „gesetzlich angeordnete[n] Analogie“ (Schmalz, Methodenlehre, Rn. 106 a.E., 379) handelt es sich nicht um eine Analogie i.S.d. juristischen Methodik (Rn. 246) und Schwacke, Methodik, S. 132.

[62]

Füller, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 951 Rn. 3 m.w.N.; Mann, Einführung, Rn. 282; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 86; Schwacke, Methodik, S. 36. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 100.

[63]

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 106. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 100.

[64]

Vgl. BVerfG, GewArch 2007, S. 149. Statische Verweisungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, da „der verweisende Gesetzgeber sich den Inhalt von Rechtsvorschriften des anderen Normgebers in der Fassung zu eigen macht, wie sie bei Erlass seines Gesetzesbeschlusses galt“, BVerfG, BeckRS 2020, 5226, Rn. 79 m.w.N.

[65]

Vgl. BVerfGE 78, 32 (35 f.).

[66]

Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 85. Gerade deshalb, d.h. weil es infolge dynamischer Verweisungen letztlich zu einer „versteckten Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen“ kommt (BVerfGE 47, 285 [312] m.w.N.), d.h. der verweisende Gesetzgeber „den Inhalt seiner Vorschriften nicht mehr in eigener Verantwortung bestimmt und damit der Entscheidung Dritter überlässt“, sind „dynamische Verweisungen zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, aber nur in dem Rahmen zulässig, den die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Bundesstaatlichkeit ziehen; grundrechtliche Gesetzesvorbehalte können diesen Rahmen zusätzlich einengen“, BVerfGE 143, 38 (56). Vgl. auch BVerfG, NVwZ-RR 2020, S. 569 (572), jeweils m.w.N.

[67]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 107; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 85 a.E.; Zippelius, Methodenlehre, S. 29. Mann, Einführung, Rn. 284 m.w.N. zufolge sei „aus der Perspektive der verfassungskonformen Interpretation [s.o. Fn. 66] oftmals eine statische Verweisung“ anzunehmen (Hervorhebungen d.d. Verf.). Ebenso speziell zum Strafrecht Vogel, Methodik, S. 70 m.w.N.

[68]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 38; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 283 f.; Vogel, Methodik, S. 77 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 269 (287). Siehe auch Rn. 79, 264, 267 f. Weitere Beispiele bei Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 36 f.

[69]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 108; Vogel, Methodik, S. 78 f.; Wank, Auslegung, S. 9. Siehe auch Rn. 123.

[70]

Hierzu siehe etwa Wienbracke, ZJS 2013, S. 148 m.w.N.

[71]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 36, § 13 Rn. 81; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 52 f.; Schwacke, Methodik, S. 10; Staake, Jura 2018, S. 661 (665); Zippelius, Methodenlehre, S. 11, 46. Terminologie nach Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 307 f. Siehe auch Rn. 174, 210.

[72]

Vogel, Methodik, S. 67; Zippelius, Methodenlehre, S. 45. Siehe auch den Übungsfall in Rn. 283 f. Terminologie nach Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 75 f.

[73]

Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 35 unter Hinweis u.a. auf Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl. 1994, S. 75 f. Demgegenüber hat ein Widerspruch zwischen zwei Regeln den Vorrang der einen gegenüber der anderen zur Folge, siehe Rn. 34 und Vogel, Methodik, S. 67.

[74]

Staake, Jura 2011, S. 177 (181 f.) m.w.N. Siehe auch Rn. 79.

[75]

Vogel, Methodik, S. 80. Vgl. auch Rn. 61 a.E., 64.

[76]

Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (291).

[77]

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 87.

[78]

Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 88 ff. m.w.N.; Lorenz, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 477 Rn. 27.

[79]

Schwacke, Methodik, S. 39 f.; Vogel, Methodik, S. 76 f.; Wank, Auslegung, S. 22; Zippelius, Methodenlehre, S. 29 f., jeweils mit dem plastischen Beispiel: „Der Bademeister gilt als Frau“. Von Fiktionen dieser Art (i.e.S.) zu unterscheiden sind solche „als verdeckte Verweisungen“ (Rn. 108; z.B. § 119 Abs. 2 BGB: „Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung [i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB] gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden“), vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 83 ff.