Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales», sayfa 3
En consecuencia, se procede a analizar a continuación el denominado método indirecto, método conflictual o método de las normas de conflicto, que por tantos años ha sido el centro del estudio del DIPr. El fin de este análisis es identificar las fallas que el mismo tiene en el contexto del actual comercio internacional. Posteriormente se estudiará el método directo, método material o método de las normas materiales especiales.
1.2. El método indirecto y sus objeciones
Como ya se ha expuesto, el método indirecto o conflictual es el que da origen al DIPr, a partir de una idea básica: el reconocimiento de la existencia de una diversidad de ordenamientos jurídicos.
Dicha idea aparece por primera vez en la famosa Glosa de Accursio del año 1228, la cual establecía: “Quod si Boloniensis Mutinae conveniatur; non debet iudicare secundum statuta Mutinae quibus non subest cum dicta: quos nostrae Clementiae regit imperim”, y que el profesor Antonio Balestra traduce así:
Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley de los Cunctos populos: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad34.
Esta glosa dio paso al reconocimiento de que había una aplicación del derecho que superaba las limitaciones espaciales que hasta entonces se concebían.
A partir de allí, comienza el desarrollo de lo que posteriormente se conocería como la teoría de los estatutos, de la mano de pensadores como Alberico de Rosate y Bartolo de Saxoferrato, y de las universidades italianas del siglo XIII. En los siglos posteriores sus ideas darían paso a la formación de diferentes escuelas en Europa que se dedicaron a identificar los estatutos aplicables a los casos privados dependiendo de si la cuestión era personal o real.
Sin embargo, no es sino hasta la formación del Estado moderno en el siglo XVI que el DIPr comienza a ser una necesidad sentida por las personas y las autoridades locales. Esto es debido a la clara separación que en el momento existía entre los ordenamientos jurídicos estatales que, al presentarse relaciones que ponían en contacto a dos o más conjuntos de normas jurídicas, demandaban una solución. Ello causa la aparición de las escuelas francesas del siglo XIV de la mano de autores como Dumolin y Guy Coquillé, y posteriormente la escuela holandesa con las ideas de Ulrico Huber.
En el siglo XIX, con el surgimiento del Código Civil francés en 1804, empieza a desarrollarse un nuevo fenómeno: la concreción de las ideas del DIPr en textos normativos. Esto conduce a los desarrollos doctrinarios a los que ya se ha aludido, con Savigny y Joseph Story, y que constituyen la concepción moderna del DIPr, basada en la teoría del conflicto de leyes y en el uso de la norma de conflicto para la solución de los casos multinacionales.
El método conflictual35 se puede definir como la utilización de normas que señalan, en los casos multinacionales relevantes para el legislador, el ordenamiento jurídico que será aplicable a una situación privada internacional. Estas normas son llamadas normas de conflicto o normas de colisión. Otros autores prefieren llamarlas normas de selección o normas indirectas, con el fin de aludir al método en que se basan36.
Este sistema de determinación del derecho aplicable se denomina indirecto, toda vez que no provee soluciones de fondo, sino que la norma de conflicto se limita a señalar el sistema jurídico de un Estado. Una vez localizado con carácter global el sistema jurídico nacional que regirá la cuestión, se requiere la identificación de los preceptos concretos dentro de dicho sistema jurídico que son aplicables a la resolución del caso.
De lo anterior se desprende que el método indirecto depende de una construcción positiva. En consecuencia, será el legislador quien decida qué situaciones privadas internacionales ameritan su intervención y les asignará un derecho que las rija a través de la creación de una norma jurídica.
Concebido así, el método indirecto parte de la ruptura del paradigma de vigencia territorial del derecho, debido al reconocimiento que el mismo derecho interno hace del elemento extranjero en el hecho o la relación jurídico-privada, independientemente de la fuente de la que emana la norma de conflicto.
El legislador normalmente construye estas normas con un criterio de proximidad entre la situación privada o sus elementos (los bienes, las personas, la autonomía de la voluntad, las acciones o las omisiones) con un determinado territorio de un Estado y, por tanto, con un contacto con el ordenamiento jurídico imperante en el mismo. La formulación de las normas de conflicto trata de responder a un criterio de justicia que demanda el contacto razonable de la situación privada internacional con un derecho nacional. Este derecho resulta aplicable37, pues se entendería que, de cierta forma, consciente o inconsciente, los sujetos han desplegado su comportamiento con base en una expectativa de un contacto razonable. Por lo tanto, los sujetos obraron cubiertos por un determinado sistema jurídico nacional, que pone una medida a sus actos y a las consecuencias de estos.
Así, cuanto mejor respondan las normas de conflicto a ese contacto razonable, más satisfacen el sentido de justicia material que demandan las cuestiones internacionales. De ello resultaría una lex causae que sería la más indicada para regular la situación, independientemente de la autoridad competente con poder para decidir la cuestión que se suscita. Por ello se condenan las elecciones arbitrarias del derecho aplicable, o la tendencia a la aplicación de la lex fori a las situaciones privadas internacionales, con lo cual dicha tendencia se convierte en un grave obstáculo para las relaciones internacionales de los sujetos y afecta la vida familiar y económica38 de los Estados en el contexto de interdependencia mundial.
Al método indirecto se le ha criticado que constituye un sistema rígido de normas de conflicto. Asimismo, se alega que entraña el desconocimiento de las particularidades que rodean una situación privada, bien sea porque unas veces el método indirecto ata la solución a un orden jurídico que es extraño para el aplicador del derecho –como cuando se aplica una lex causa extranjera–, o bien porque en muchas ocasiones es extraño para las partes mismas, por lo que la solución al problema podría no ser la adecuada o la más justa. Leo Raape describe gráficamente este fenómeno como un salto al vacío o salto en la oscuridad (Sprung ins Dunkle o a leap in the dark)39, puestopuespuesto que ese sistema jurídico desconocido debe ajustarse a la lex fori, a sus principios y valores fundamentales40.
A medida que el legislador trata de abandonar la dependencia de las normas de conflicto demasiado rígidas, estableciendo factores de conexión flexibles, como aquel del derecho más conectado, el de los vínculos más estrechos, o admitiendo la autonomía de la voluntad conflictual41, surgen nuevos problemas en este tipo de elecciones. Estas dificultades empujan nuevamente este método indirecto hacia el reconocimiento exclusivo del derecho extranjero en presencia de normas de conflicto que de forma concreta lo señalen.
En ocasiones los legisladores crean excepciones o limitan la aplicación de las normas de conflicto rígidas, en consideración del derecho sustantivo aplicable o las circunstancias del caso. Igualmente, la ley establece puntos de conexión que autorizan una interpretación más flexible y que no necesariamente confinan la situación privada internacional a un lugar y un tiempo determinados42.
Por ello hoy en día se conciben, además de los puntos de conexión flexibles –como el de la elección del derecho aplicable por las partes o el de los vínculos más estrechos–, las llamadas normas de extensión, que contrarrestan la rigidez de algunas normas de conflicto. El mismo objetivo persiguen, como se verá en el apartado siguiente, las cláusulas de excepción y las normas de conflicto materialmente orientadas43.
1.2.1. Flexibilización del método indirecto en el derecho continental
Un ejemplo de este tipo de flexibilizaciones del método indirecto aparece consagrado en el Código de DIPr de Suiza de 1987, que fue considerado en su momento como una de las obras legislativas más modernas y completas en este sector del derecho44. En ese sentido, su artículo 15 consagra que no se aplicará el derecho señalado por la norma de conflicto si tomando en cuenta las circunstancias del caso, este solo tiene una conexión débil con ese derecho y existe una relación más estrecha con otro, en cuyo caso se aplicaría este último45.
Otro ejemplo de este tipo de normas en el ámbito contractual es el Reglamento (CE) N.o 593/200846 (Roma I), que señala en su artículo 4.3: “Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país”. Asimismo, la parte final del artículo 9º de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos (México, 1994) establece una excepción similar: “No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”47.
Estas normas, a diferencia de lo que pasa en los sistemas normativos creados bajo el amparo de concepciones conflictualistas mucho más tradicionales48, reducen la dependencia en criterios rígidos y unívocos para determinar el derecho aplicable. Ello se consigue a través de sistemas de flexibilización que dependen de la relación entre los elementos objetivos y subjetivos de la situación privada internacional con un determinado sistema jurídico. Preceptos de esta naturaleza amplían el margen de discreción del administrador de justicia, quien puede examinar el caso con el fin de hallar esa ley nacional más vinculada con el caso y por lo tanto más apropiada.
Pero existen otras normas positivas que crean excepciones a la rigidez tradicional de las normas de conflicto en función del contenido del derecho que es señalado por la norma de conflicto: las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas49. Esta tipología normativa se encuentra referenciada por ejemplo en el Reglamento (CE) N.o 4/2009 del relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos50. Este texto jurídico comunitario establece en el artículo 15 que el derecho aplicable se fija, en los países en los que es obligatorio, con base en el Protocolo de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este último instrumento señala en el artículo 4.3 la aplicación del derecho del foro, en la medida en que el acreedor alimentario no pueda obtener alimentos del acreedor con base en el derecho señalado en el artículo 351.
Otro ejemplo de este tipo de normas en las que se hace depender el derecho aplicable señalado en la norma de conflicto de la satisfacción de algún interés general se encuentra en el Reglamento Roma I precitado52. El artículo 6º, apartado 1º, de este texto parte de la premisa de que el derecho aplicable a los contratos de consumo será la ley del país de residencia del consumidor. Sin embargo, en el apartado 2º se establece que las partes podrán elegir el derecho aplicable al contrato, pero esa determinación voluntaria está condicionada:
Dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.
Se reconoce por tanto en este reglamento la flexibilidad en la elección del derecho aplicable a los contratos con consumidores. Sin embargo, esta elección se condiciona a que se mantenga la protección al consumidor que brindarían las normas de su residencia, en particular cuando esa residencia se encuentra dentro del territorio europeo.
Precisamente en el ámbito europeo están vigentes diversas disposiciones en dicha materia, como la Directiva 93/13/CEE53 del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este texto conmina a los Estados a proteger a los consumidores con el instrumento europeo, aunque el derecho elegido por las partes sea extracomunitario54. De ahí que el sistema perfilado por el artículo 6.2 del Reglamento Roma I tenga por finalidad proteger a la parte débil de la relación jurídica contractual.
En definitiva, bajo este tipo de normas materialmente orientadas, el aplicador del derecho ya no solo debe conocer y aplicar la norma de conflicto, sino que debe realizar un análisis de derecho comparado, con el fin de determinar si con base en el sistema elegido se satisface el derecho o el interés general protegido o no –los derechos del alimentario o del consumidor en los ejemplos precitados–. El caso se resolvería aplicando la ley que materialmente satisface mejor esos derechos o intereses conforme a los parámetros que indica el legislador.
Esta flexibilización de las normas de conflicto sigue siendo objeto de críticas y de dudas. Algo similar sucedió en materia de contratos cuando se permitió por la jurisprudencia francesa de finales del siglo XIX y principios del siglo XX facultó a las partes para elegir el derecho aplicable a los contratos. Los autores europeos de aquella época, especialmente de ese país, mostraron una fuerte objeción al respecto, por cuanto consideraron que a la autonomía de la voluntad se le estaba dando un poder mayor del que debería tener55.
Algunos autores, como Wengler y Boggiano, citados por Fernández Arroyo, consideran que supone un riesgo concederle demasiada autonomía al juez para que determine el derecho aplicable basándose únicamente en buscar el vínculo más estrecho, o excepcionar la aplicación de las normas de conflicto al encontrar una relación más estrecha. Por lo cual, el autor propugna por proveerle al aplicador del derecho parámetros fijos, de modo que se restablezcan –al menos en parte– la certidumbre y la predictibilidad que tenía el añorado sistema tradicional56.
Junto a ello existe la preocupación de que al otorgarle al juez tanta amplitud para determinar el derecho aplicable, este termine por inclinarse por aquella solución que le es más cómoda; esto es, la lex fori.
Ahondando en esta última cuestión, es innegable en la práctica la tendencia de los jueces a aplicar la ley del foro, especialmente en aquellos Estados –como los latinoamericanos– en los cuales la internacionalización o la integración jurídica es algo aún muy tenue. El riesgo consiste en que, al dotar al juez de parámetros amplios para la determinación del derecho, termine encontrando razones para justificar la aplicación de su propio derecho, y que de esta forma se pervierta la finalidad de los sistemas flexibles57.
Debido a las dificultades que entraña investigar, estudiar, probar y aplicar leyes extranjeras, los nuevos métodos en el DIPr cobran mayor importancia. Ellos precisamente minimizan tales dificultades, al dotar a los sujetos de instrumentos armonizados de más fácil acceso y estudio que una norma extranjera.
Batiffol señala, como el primer ejemplo de esta tendencia, la forma en la que se confeccionó el Convenio de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores de 196158. El artículo 1º de este texto señala:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5, párrafo 3, del presente Convenio, las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado de residencia habitual de un menor, serán competentes para adoptar medidas encaminadas a proteger su persona o sus bienes.
Por su parte, el artículo 2º indica:
Las autoridades competentes de acuerdo con el artículo 1 adoptarán las medidas previstas por su ley interna. Esta ley determinará las condiciones para el establecimiento, modificación y cesación de dichas medidas. Por ella también se regirán los efectos de esas medidas, tanto en lo que concierne a las relaciones entre el menor y las personas o instituciones a cuyo cargo esté, como respecto de terceros.
Ello implica que la lex fori aparece como la ley apropiada para regular la protección de los menores59.
Al proveer a los jueces de un criterio según el cual pueden aplicar la ley más apropiada para el caso, el convenio precitado puede conducirlos a considerar, con base en el criterio de la determinación del derecho dependiente de la competencia, que por ser ellos competentes para la solución de la controversia, el derecho apropiado es la lex fori. Se siembra de este modo un terreno fértil para un forum shopping60. Ello a su vez puede acarrear la denegación de derechos o beneficios consagrados en la ley extranjera que resultaba aplicable conforme a las normas de conflicto rígidas, y de esta forma perjudicar en definitiva a los sujetos que entablan relaciones internacionales.
Si bien son grandes los obstáculos que deben sortearse en la aplicación del derecho extranjero, estos parecen aumentar cuando lo que se pretende es la aplicación de normas de conflicto materialmente orientadas o criterios de elección como el derecho más apropiado, que no están fundados en la proximidad sino en el contenido del derecho aplicable.
En tales casos, el juez no se limita a aplicar mecánicamente una norma de conflicto y analizar el derecho señalado por ella, sino que deberá analizar en forma comparativa al menos dos derechos involucrados, para elegir de ellos aquel que contenga la solución más justa o más apropiada para el caso61.
Boggiano con acierto afirma que estas orientaciones materiales suelen estar condicionadas por criterios valorativos de la lex fori. El autor estima que, si una situación privada está más conectada con un Estado determinado, debería dársele aplicación a las normas de dicho foro. No obstante, la orientación material podría obligar a que dicha norma no se aplique, decantándose por favorecer un extremo de la relación privada, resultando en una solución incompatible con el ordenamiento jurídico del foro. Por lo que el autor concluye que estas normas deben ser elaboradas de forma cuidadosa y por excepción62.
Las principales críticas a la flexibilización de las normas de conflicto se pueden sistematizar de la siguiente forma:
a) Las normas de flexibilización, en el fondo, podrían hacer prevalecer criterios valorativos de la lex fori. Estas normas pretenden una aplicación de los parámetros de la ley del juez, quien potencialmente podría llegar a desconocer la ley más conectada con la situación privada, una vía que parece ir en contra de la internacionalización de las relaciones humanas63.
b) El riesgo que la flexibilización tendría de que directamente se aplique la lex fori, como consecuencia de la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley, bien por la natural inclinación a preferir lo que es familiar o bien porque el juez la percibe como el derecho más justo, regresando a criterios territorialistas64.
c) La carga adicional de probar y analizar de entre varios sistemas el más apropiado por su contenido. Ello incrementa de modo tremendo el esfuerzo que debe hacerse dentro del proceso, lo cual además puede conducir a una aplicación subsidiaria de la lex fori por insuficiencia de la prueba.
1.2.2. La revolución conflictual estadounidense
El sistema de normas de conflicto recibió críticas y oposiciones, especialmente provenientes de académicos formados en la esfera del derecho anglosajón. En el sistema estadounidense, la determinación del derecho aplicable no se hace a través de normas positivas que definen el derecho que será aplicado para cada situación, sino que se deja en manos del juez, quien va a determinar cuál es el derecho más apropiado para regular la materia65. Esto se logra siguiendo principios establecidos en la jurisprudencia bajo el sistema de stare decisis, dejando al juez en total libertad de elegir el derecho aplicable66 o a través del uso de guías doctrinarias, como los restatements publicados por el American Law Institute (ALI)67.
Así, la resistencia al uso del sistema conflictual rígido se concretó en un movimiento que en Estados Unidos se denominó la revolución conflictual (choice of law revolution, conflicts revolution)68. Aunque esta corriente se considera hoy superada, en su día transformó fundamentalmente el método de elección del derecho aplicable en los Estados Unidos.
El primer conflicts restatement fue elaborado por Joseph Beale69 bajo el amparo del Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute, ALI) y publicado en 1934, con base en los parámetros que había construido Joseph Story70. Este consistía en un sistema de normas de conflicto fuertemente influenciado por el derecho y los trabajos de los autores europeos71, que este último autor conocía ampliamente. Dicho sistema fue adoptado por un importante número de tribunales en Estados Unidos, pero despertó sin embargo abundantes críticas en el ámbito académico. Los profesores Walter W. Cook y David F. Cavers fueron los primeros autores reconocidos en criticar este sistema.
Por una parte, Cook abogaba por soluciones de lex fori a los problemas de conflicto de leyes, porque reconocía en el fondo la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley. En ese sentido, Cook razonaba que, cuando el juez nacional aplicaba una norma extranjera a un caso conectado a varios Estados, en el fondo lo que hacía era crear una regla de derecho dentro de su propio sistema para resolverlo72.
Sin embargo, la contribución de Cook en esta materia fue más criticar el sistema que proponer una solución alternativa73. El autor consideraba que el conflicts restatement debería ser depurado y ajustado a la realidad de los casos, pues se trataba de reglas muy simples y demasiado amplias para proveer soluciones adecuadas74.
No obstante, a partir de su trabajo, se creó en Estados Unidos una teoría que precisamente daría forma a la revolución conflictual. Dicha teoría está caracterizada por un quebrantamiento abrupto del sistema imperante de elección del derecho aplicable a través de reglas conflictuales75.
Por otra parte, Cavers compartía las apreciaciones de Cook. Sin embargo, consideraba que la elección del derecho aplicable debería hacerse no con base en reglas de conflicto conforme a conexiones territoriales, sino tomando en cuenta la solución sustantiva que era propuesta por esas leyes aplicables y eligiendo de ellas la más apropiada (appropriate law) para resolver el caso76.
El mismo Cavers notaba sin embargo que su propuesta no casaba con la predictibilidad ni con la seguridad del derecho, puesto que de su aplicación derivaría una falta de claridad en las reglas que fijan el derecho aplicable y ello podría jugar a favor de la aplicación de la lex fori cuando el juez decidiese un caso concreto77.
A pesar de la resistencia que frente al restatement mostraron desde un comienzo académicos como los apuntados, se estima que esta obra creó un sistema único de normas de conflicto, caracterizado por su formalismo, rigidez, neutralidad y detalle, que buscaba solucionar los problemas interestatales e internacionales78.
Con base en los precitados trabajos de Cook y Cavers, el profesor Brainerd Currie es quien –en opinión de Symeonides–79, da lugar a la revolución conflictual con sus trabajos publicados entre las décadas de 1950 y 1960. En ellos se propone un rechazo total del sistema de reglas de conflicto, sustituyendo tal por un sistema o método de formulación interno, que provea al caso internacional de una solución que se preocupe por la determinación de la norma sustantiva con base en su contenido –aunque no en pro de la justicia, como Cavers pensaba–.
Los trabajos de Currie reflejaban la idea de que el conflicto de leyes era en el fondo un problema de conflicto de intereses entre los Estados conectados con la situación. Ello se concretaba en la preocupación de que se aplicara su ley a un determinado caso, con el fin de garantizar la aplicación de sus políticas y propósitos, a lo cual debía dársele una respuesta adecuada con base en un análisis constructivo e interpretativo80.
La posición de este autor ha sido y sigue siendo criticada. Entre las razones que se esgrimen se hallan las siguientes, ya que se considera que a) su concepción de los intereses de los Estados era muy estrecha; b) sus planteamientos desconocen la posibilidad de la existencia de intereses multilaterales81; c) es bastante cuestionable que se pueda predicar que los Estados tengan intereses en que su ley sea aplicada en los casos de naturaleza privada; y d) su metodología incurría en un grave problema, al propender por un conflicto de intereses de dos Estados en la aplicación de su respectivo derecho, bajo la cual el juez debería aplicar la lex fori, basándose en que los jueces nacionales carecen de capacidad para sopesar los intereses enfrentados de dos Estados82. Con ello el sistema de Currie limitaba el reconocimiento del elemento internacional en las relaciones al favorecer la ley del foro.
No obstante, y a pesar de que su metodología fue rechazada de forma generalizada, la discusión acerca de los intereses de los Estados envueltos en una situación privada internacional ha sido sumamente relevante en los trabajos doctrinales que le siguieron83.
Posteriormente, el trabajo del profesor Robert A. Leflar defendió un sistema de determinación del derecho aplicable, ya no de la ley apropiada en el sentido de Cavers (appropriate law) –quien no renunciaba a la aplicación del sistema conflictual– sino por un sistema que reconociera la “mejor ley” (better law)84. Bajo dicha teoría, la atención se centraba en la justicia material. Esta es claramente una aproximación materialmente orientada de la elección del derecho aplicable que, formulada en 1966, coincide con la discusión actual del DIPr continental.
Leflar también reconocía la natural inclinación del juez por aplicar su propia ley, en especial cuando se le encargaba la tarea de encontrar la mejor ley. Sin embargo, él confiaba en que los jueces fueran capaces de distinguir cuándo la lex fori no era la mejor opción –puesto que no siempre lo es–. El autor proponía que debían tenerse en consideración otros factores, como el sentido socioeconómico de la decisión en el contexto histórico en que es tomada, la protección de las expectativas justificadas de las partes y en general la justicia en el caso concreto85.
Los críticos de la teoría de Leflar ponen en evidencia, utilizando casos en que se usaron sus postulados, que la búsqueda de la mejor ley precisamente conducía en la mayoría de las ocasiones a aplicar la lex fori y a un amplio subjetivismo judicial86. Peor aún, resultaba defraudada la expectativa razonable de los sujetos de la situación privada internacional basada en los contactos territoriales del caso. Asimismo, la noción de que a ellas se aplicaría un determinado derecho terminaba afectando la predictibilidad del derecho y el orden legal87.
En este contexto de intenso debate académico, surge el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, respondiendo a la necesidad de emprender una revisión de las reglas de conflicto imperantes. La confección de ese trabajo estuvo a cargo del profesor Willis L. M. Reese88, comenzó en 1951 y fue finalmente publicado en 1969. Si bien no era “revolucionario”89 –en el sentido de acabar completamente con el sistema de normas de conflicto–, sí que introdujo una serie de criterios que debía tener en cuenta el juez para la determinación del derecho aplicable.
En particular en este restatement se destaca la sección 6, en la que se toma en consideración la revisión de las normas que resulten aplicables en contraste con las del foro, la evaluación de los intereses de los Estados vinculados, la protección de las expectativas justificadas de los sujetos y la predictibilidad y la uniformidad en los resultados, entre otros90.
Ahora bien, en los temas particulares, el Restatement (Second) of the Conflict of Laws recoge una lista de contactos que el juez debe considerar a la hora de aplicar la sección 6, con el fin de identificar la aplicación de la ley local o aquella ley del Estado con la cual se tenga la relación más significativa (most significant relationship)91.
Por ejemplo, en la sección 188 en materia de contratos, se señala que, a falta de determinación de la ley aplicable por las partes, se deben considerar unos contactos que el contrato tiene con diferentes Estados: el lugar de celebración; el lugar de negociación; el lugar de ejecución; el lugar de ubicación del objeto sometido al contrato; el domicilio, la residencia, la nacionalidad, el lugar de constitución y el lugar de establecimiento de las partes92. Y finalmente se reconoce que todos los problemas del contrato no tienen que ser resueltos conforme a la lex fori o a una sola ley extranjera. Esto es, las problemáticas pueden ser divididas por cuanto los Estados conectados podrían tener diversos intereses que deben ser abordados93.
Symeonides advierte que ese concepto de la relación más significativa (most significant relationship), aunque en apariencia es similar al concepto de los vínculos más estrechos del sistema continental, es profundamente diferente. Mientras el segundo tiende a la unificación del derecho aplicable, en el sistema estadounidense el análisis de los elementos descritos antes –sección 6 del actual restatement– no tiene en cuenta los contactos fácticos de la situación con un territorio. Ello, advierte Symeonides, puede conducir a un fraccionamiento del derecho (dépeçage94) que, como se indicó, está expresamente considerado en los comentarios del restatement.
