Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales», sayfa 8

2.3.3. La lex mercatoria como sistema jurídico

Probablemente, de todas las concepciones de la lex mercatoria esta sea la más controvertida⁶¹, puesto que se aproxima a este fenómeno jurídico como si se tratase de un ordenamiento equiparable a los sistemas nacionales, como una especie de competidor⁶², o de derecho global o expresión de este⁶³. Por ello, para determinar si la lex mercatoria es por sí sola un sistema jurídico, es necesario identificar cuáles son las características de un ordenamiento jurídico y verificar si las mismas pueden constatarse para la lex mercatoria.

Según Gaillard todo sistema u ordenamiento jurídico, para ser tal, debe tener cuatro características: integridad, carácter estructurado, capacidad para evolucionar y previsibilidad. Este autor concibe el derecho desvinculado del poder, ello es así porque la lex mercatoria claramente no emana de un organismo dotado de soberanía y con capacidad de imponer decisiones a los individuos, tal como lo hacen los Estados⁶⁴.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que en los sistemas anglosajones el derecho no necesariamente nace de textos escritos confeccionados por un poder investido de capacidad de crear derecho. Así sucede en el caso de la costumbre, donde el papel del Estado se reduce a reconocerle su capacidad jurídica, siempre y cuando cumpla con algunas condiciones establecidas previamente por los legisladores o creadores de derecho.

Para Schultz es necesario partir de la idea de que los sistemas jurídicos tienen unas características externas y otras internas. Las primeras son que el mismo debe contar con una estructura suficiente y que sea independiente de otros sistemas. Las segundas aluden a la calidad de las normas que lo componen, tales como su publicidad, la previsibilidad de las decisiones basadas en ellas y su carácter sistemático⁶⁵.

En el fondo lo que este y otros autores pretenden es responder a la pregunta ¿qué es el derecho?, cuya respuesta va a depender de un gran número de escuelas de pensamiento y de autores que han tratado de contestar esta cuestión para explicar una realidad de la vida social. Así que cada una de estas orientaciones tiene su idea de aquello que caracteriza al derecho. Dependiendo de si están o no en favor de reconocer el poder de la lex mercatoria, encontrarán que aquellos elementos que ellos atribuyen a su concepción particular de lo que es el derecho se pueden o no se pueden verificar en la lex mercatoria.

Así, citando a los autores críticos, los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González aluden a algunas de las incongruencias que, con los elementos enunciados, tiene la lex mercatoria. En primer lugar, señalan que por el análisis de sus fuentes se puede concluir que la lex mercatoria es parcial, esto es que solo abarca algunos temas y algunos contratos internacionales. Los autores estiman igualmente que no es una verdadera costumbre y que carece de un eficaz sistema sancionador⁶⁶.

Por lo tanto y teniendo en cuenta los planteamientos esgrimidos, podremos dar una aproximación a este fenómeno siguiendo los parámetros que ambos plantean y que corresponderían a su visión particular de aquello que caracteriza a un sistema jurídico:

a) Un sistema jurídico debe ser integral o suficientemente estructurado

La necesidad de que un sistema sea suficientemente estructurado evoca de inmediato la reflexión acerca de si existe algún sistema jurídico que realmente sea integral. Si entendemos por integridad un conjunto de normas que regulan todo lo que puede suceder en la vida en sociedad y que propone soluciones a todos los problemas, se concluye que la integridad es y será siempre un imposible fáctico.

Para tal problema, el derecho tiene una herramienta metodológica que se enuncia como un principio: la plenitud hermética del derecho. Carnelutti lo define de la siguiente manera: “Se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idóneo para la composición o solución de cualquier conflicto de intereses que se plantee en la sociedad jurídicamente ordenada”⁶⁷.

El derecho entonces es en sí completo, lo incompleto son sus fuentes, las cuales se integran de enunciados normativos que no alcanzan a reflejar la totalidad de los problemas sociales y en consecuencia son insuficientes consideradas aisladamente. El sistema jurídico nacional como tal es integral, resuelve todos los problemas a través de unas herramientas metodológicas que, en manos del operador jurídico, llevan a dar solución al caso en la mayoría de las situaciones⁶⁸. Por esto el jurista argentino Carrió se opone a la idea de un sistema jurídico cerrado, y señala que es falsa la existencia de la plenitud hermética del derecho⁶⁹.

Los críticos de la idea de una lex mercatoria como sistema sostienen que la lex mercatoria está plagada de lagunas. Esta lex mercatoria está compuesta únicamente por un conjunto de reglas dispersas, que solo abordan unos problemas específicos y unos tipos de contratos determinados. Incluso hay autores que van más allá, indicando que los árbitros fallan basándose en preceptos de leyes nacionales o en equidad, o se “inventan” la regla afirmando que esta proviene de la lex mercatoria⁷⁰.

Gaillard argumenta que, si se concibe la lex mercatoria como una lista de fuentes, unas normas de creación privada que regulan tan solo ciertos aspectos de las relaciones comerciales, difícilmente estas serían suficientes frente al criterio de integridad de un sistema jurídico, por eso propone una aproximación metodológica⁷¹. Y es lo lógico, por cuanto la concepción dogmática del derecho nacional hace lo mismo, al resolver sus vacíos internos mediante una propuesta metodológica a través del principio de plenitud hermética. Así, los árbitros aplicarán la lex mercatoria para encontrar la solución al caso, aun cuando su solución no está expresamente contemplada. Las reglas para llevar a cabo dicha tarea no son explicadas por el autor, pero dan luces sobre el actuar de los árbitros al aplicar la lex mercatoria, apuntando que dicha actuación en sí misma no es caprichosa, sino que obedece a unas reglas que no están suficientemente claras.

En el contexto del DIPr este problema es aún más grave, puesto que como se supone que cada sistema jurídico nacional es hermético, cuando el juez de un Estado está llamado a aplicar el derecho de otro, este debe sujetarse al criterio que señala que el juez debe aplicar ese derecho extranjero de la forma más próxima posible a como lo haría el juez del que proviene la norma⁷². Ahora bien, como la remisión que hacen las normas de conflicto se considera integral, se supondría que al aplicar el derecho extranjero el juez nacional tendría que aplicar las normas que regulan el problema de los vacíos normativos. Esto requiere que se invoque y se prueben tales normas, como se explicó antes⁷³, y ello apareja un problema adicional: la probabilidad de que dichas normas no existan, por cuanto ese sistema legal no cuenta con normas positivas para llenar los vacíos o lagunas de la ley.

Ahora bien, aquí la plenitud hermética no es más que una pretensión, por cuanto no puede negársele a un derecho nacional su carácter de tal. Así, siendo extranjero el derecho, este entrará al proceso contencioso con la presunción de que posee plenitud hermética, aunque las reglas que use el juez para llenar los vacíos salgan de la lex fori.

Esto nos conduce a una conclusión: un conjunto de fuentes da lugar a una entidad jurídica incompleta en sí misma, llena de vacíos e incertidumbres. Pero esto no impide que se le considere un sistema jurídico, siempre y cuando cuente con una metodología interna que produzca una especie de cierre interno y que la dote de autonomía.

b) Un sistema jurídico debe ser autónomo

Cuando se alude a la autonomía del sistema jurídico, deben abordarse dos cuestiones: por una parte, el sistema jurídico debe contar con la capacidad de controlar su propia creación y aplicación, debe tener el sistema institucional necesario para que la creación del derecho se concentre en unos órganos determinados y le dé la continuidad y el orden que requiere⁷⁴. Al mismo tiempo, un sistema jurídico debe contar con unos órganos que hagan cumplir dichas normas de forma independiente de otros sistemas normativos, esto es, el sistema debe ser coercible y separado de otros⁷⁵.

Evidentemente la lex mercatoria carece de estos elementos. Por una parte, la creación de sus normas no está vinculada a ningún poder ni a ningún Estado. No procede de una institución o grupo de organismos investidos de poder por parte de los destinatarios de la norma. Y se crea de forma separada y desconectada, sin que exista necesariamente un lazo de continuidad o unidad.

Adicionalmente, la lex mercatoria no cuenta con un sistema de justicia independiente que pueda imponer las decisiones con el uso legítimo de la fuerza, puesto que las decisiones de los árbitros dependen en última instancia del reconocimiento que de ellas hagan los jueces nacionales, y por tanto la justicia arbitral en ese sentido carece de autonomía. Todo ello conduce al profesor Schultz a afirmar que bajo esas condiciones sería muy difícil admitir que la lex mercatoria constituye un sistema jurídico⁷⁶.

Ahora bien, hay una cuestión paradójica y es que esta misma dependencia, desde el punto de vista de la coercibilidad de las decisiones que se predica de la lex mercatoria, también podría predicarse de la ley extranjera, tanto cuando la norma foránea resulta aplicable en un litigio ante un juez nacional como cuando se trata de ingresar una sentencia extranjera en el sistema de otro juez nacional.

Así, la coercibilidad de la lex mercatoria es la misma que tiene el derecho extranjero al aplicarse en otro territorio, sea en forma de aplicación directa o indirecta de la ley extranjera. En forma directa, esto es, cuando el juez toma una decisión basada en el derecho extranjero, que solo se aplicará en tanto no sea contrario al orden público internacional de la jurisdicción. En forma indirecta, esto es, la sentencia basada en ley extranjera debe ser reconocida por las autoridades nacionales del lugar donde se vaya a ejecutar, lo que se conoce en algunas legislaciones como homologación o exequátur.

De modo que la lex mercatoria opera de la misma forma que el derecho mercantil nacional de un Estado ajeno al lugar de su ejecución, pues tiene coercibilidad cuando la aplica el juez nacional en sus decisiones o cuando el juez ejecuta decisiones de los árbitros basadas en ella. Por tanto, en términos de coercibilidad la ley extranjera y la lex mercatoria son iguales.

Formando parte de las normas funcionales del DIPr, en las legislaciones nacionales suele encontrarse una disposición que autoriza al juez a apartarse de la aplicación de la ley extranjera señalada por la norma de conflicto cuando esta es contraria al orden público. En el caso español el artículo 12.3 CC señala: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”⁷⁷ . Existe un consenso internacional en el sentido en que la aplicación de esta norma es restrictiva, reservada solo para aquellos casos en que la aplicación del derecho extranjero atenta gravemente contra la concepción de lo justo en sistema del foro⁷⁸ . La lex mercatoria debe obedecer este mismo postulado cuando sea aplicada directamente por el juez o cuando se reconoce la decisión arbitral extranjera ⁷⁹.

El reconocimiento de una sentencia extranjera es un miniproceso –en palabras de Garcimartín Alférez–, a través del cual los jueces nacionales de un Estado analizan con base en unos requisitos básicos establecidos en su ley interna –que no implica en la mayoría de los casos un control del derecho aplicable– si la decisión judicial extranjera puede o no ser incorporada en el sistema jurídico del Estado. Con este mecanismo se busca la efectividad de la decisión extranjera a través de los mecanismos coercitivos del Estado receptor. Esto es, dotarla de poder ejecutivo sin cuestionar los argumentos y normas que dieron origen a esa decisión extranjera⁸⁰.

Respecto de los laudos internacionales pueden darse dos situaciones: que la sede arbitral esté fuera del Estado en el cual se busca la eficacia de este o que la eficacia del laudo se vaya a producir en el mismo país de la sede o lugar del arbitraje. En el primer caso, el laudo comercial deberá pasar necesariamente por el proceso de reconocimiento, cuyo procedimiento se regula en la ley interna, pero cuyos requisitos están consagrados en la Convención de Nueva York de 1958, sobre admisión de laudos extranjeros, que ha sido ratificada por la mayoría de los países del mundo⁸¹ . Por otra parte, generalmente las leyes nacionales establecen que los laudos internacionales producidos en su territorio y que deban hacerse eficaces en él son ejecutables de forma directa. Ello hace que en esos casos la dependencia de los laudos de los sistemas nacionales que menciona Schultz en realidad no sea tal.

Sin embargo, existen unos laudos nacionales que requieren del reconocimiento. Así la ley suiza⁸², la Ley General de Arbitraje del Perú⁸³ y el Estatuto Arbitral de Colombia⁸⁴, por citar algunos ejemplos, indican que cuando se renuncia válidamente al recurso de anulación, pero el laudo pretende ser ejecutado en los países en los cuales se emitió el laudo, se aplicará por analogía el reconocimiento del laudo establecido en la Convención de Nueva York de 1958. Ello supone aplicar el reconocimiento a un laudo doméstico en casos de renuncia al recurso de anulación. Esto es debido a que los Estados buscan que exista algún nivel de control del laudo internacional particularmente en materia de orden público internacional, arbitrabilidad de la cuestión y debido proceso. No obstante, en la mayoría de los casos las legislaciones internas siguen admitiendo la eficacia directa del laudo cuando las partes tienen la posibilidad de ejercer el recurso de anulación –o uno semejante– contemplado en sus legislaciones⁸⁵.

En definitiva, tras lo expuesto en los párrafos precedentes, el laudo extranjero tiene el mismo nivel de dependencia de los jueces nacionales que una sentencia judicial extranjera, incluso respecto de su eficacia directa en el país en el que se produjo el laudo.

Esta aclaración es necesaria porque el arbitraje no ocurre de una forma completamente ajena a los Estados. Lo que realmente sucede es que las partes o los administradores de los arbitrajes pueden elegir como sede arbitral un país ajeno a la disputa, por lo que este va a requerir el agotamiento del reconocimiento en caso de que su cumplimiento no se produzca espontáneamente.

No obstante, existe una tendencia que busca el mayor grado de “deslocalización” posible del arbitraje. Ello no solo incluye la fijación de la sede en un Estado ajeno a la controversia⁸⁶, sino que hace que se perciba la lex mercatoria como una forma de aumentar dicha deslocalización. La lex mercatoria se percibe en el ámbito arbitral como un conjunto de normas que no pertenecen a ningún Estado en particular y cuya aceptación es cada vez mayor, en particular a través de instrumentos como los mencionados principios Unidroit⁸⁷.

No obstante, una teoría de la deslocalización total del arbitraje ha sido rechazada⁸⁸, por cuanto la aplicación de la Convención de Nueva York y la amplia difusión de la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de CNUDMI exigen una relación del arbitraje con un territorio para efectos, entre otros, de la impugnación del laudo. No obstante, actualmente reglamentos de arbitraje internacional como el de la CCI logran un alto grado de independencia de los sistemas judiciales nacionales e incluso de las leyes procesales nacionales del lugar de la sede⁸⁹ .

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la gran mayoría de laudos arbitrales se cumplen espontáneamente y por lo tanto no son impugnados o sometidos a proceso de reconocimiento⁹⁰, y en la mayoría de los casos quedan en el más absoluto secreto. Es por todo ello que la forma y la cantidad de decisiones arbitrales no alcanzan a ser conocidas.

Es sabido que los jueces de la mayoría de los países son proclives a conceder el reconocimiento de los laudos con base en las causales de la Convención de Nueva York de 1958. Se estima que el 90% de los laudos arbitrales son efectivamente reconocidos y por lo tanto logran ejecutarse cuando el cumplimento espontáneo no es posible –aunque ha de apuntarse que en los últimos años ha existido una tendencia preocupante en el aumento del porcentaje de laudos a los cuales les es rechazado el reconocimiento–⁹¹.

Ahora bien, la regla general, especialmente en los sistemas de derecho romano-germánico es la producción de las normas por un poder legislativo compuesto por órganos de diferente orden que emiten las normas. En ellos, la creación de normas de forma inorgánica –como la costumbre mercantil– es la excepción y no existen otras formas de creación normativa de alcance general. Sin embargo, en los sistemas anglosajones y en particular en los Estados Unidos, la creación del derecho privado no está puesta exclusivamente en manos de órganos legislativos investidos de poder, sino que son creación de instituciones como el American Law Institute a través de los restatements⁹² .

Los restatements no son seguidos de forma generalizada por todas las cortes y no son necesariamente utilizados en su totalidad, lo que crea una multiplicidad normativa que es poco comprendida en los sistemas de derecho romano-germánico. No obstante, sí son muy relevantes –a pesar de ser controvertido su actual alcance y efecto en el derecho⁹³– el Restatement (Second) of the Conflict of Laws⁹⁴, la sección 402A del Restatement (Second) of Torts⁹⁵ –ampliamente citado y usado por los jueces– y el Restatement (Third) of Property, –polémico pues algunos consideran que va contra la doctrina más tradicional de los derechos reales de los Estados Unidos⁹⁶–.

Esto demuestra que el derecho no es necesariamente creado por una autoridad investida de poder. Muestra de ello es que en el comercio internacional existe un sistema de solución de controversias, más allá de los sistemas y sanciones intra-mercado, como el arbitraje internacional. Esta institución dota a la lex mercatoria de un sistema positivo y coercible. La lex mercatoria posee un nivel de autonomía tan alto como el que tiene una sentencia judicial que debe ser ejecutada en otro Estado o incluso mayor que esta, debido a la uniformidad de los requisitos para su reconocimiento en el mundo y la disposición de los jueces nacionales a concederles el reconocimiento con base en la precitada Convención de Nueva York.

Por lo tanto, desde este punto de vista, la lex mercatoria está investida de autonomía, puesto que desde su aplicación sería diferenciable de las leyes nacionales, y además potencialmente puede ser aplicada en decisiones comerciales internacionales. Las decisiones que la aplican gozan de una coercibilidad unas veces directa y otras veces indirecta, lo cual garantiza la exigibilidad efectiva de las decisiones que se tomen basándose en ella, en particular cuando lo hacen los árbitros.

La garantía de admisibilidad de los laudos que brinda la Convención de Nueva York de 1958 sienta las bases para una eficacia indiscutible de la lex mercatoria. Ello es así porque, independientemente del derecho empleado por los árbitros, sus decisiones son reconocidas en la mayoría de los casos. Por tanto, si emplean lex mercatoria, la dotan de unas características que impiden minimizar el papel que está desempeñando en el derecho hoy en día, como herramienta para la regulación de las relaciones comerciales internacionales.

c) Un sistema jurídico debe contar con moralidad intrínseca

Schultz nos advierte que, aunque se considere que la lex mercatoria podría no satisfacer todos los requerimientos estructurales para ser considerada un sistema, su juridicidad no depende exclusivamente de ello.

El autor retoma el concepto de inner morality of law de Lon Fuller, el cual podría traducirse como moralidad intrínseca del derecho. Según dicho planteamiento, un sistema jurídico debe evitar ocho aspectos negativos o conductas legislativas inapropiadas que le pueden restar juridicidad:

(1) Cada tema se decide conforme a las necesidades del momento; (2) falta de publicación; (3) abuso de la retroactividad legislativa; (4) falta de inteligibilidad de las normas; (5) creación de normas contradictoras; (6) creación de normas que van más allá del poder de la parte afectada, (7) la proposición de cambios tan frecuentes que los sujetos no pueden orientar sus acciones con base en ellas; (8) cuando no existe congruencia entre el contenido anunciado de las normas y su administración efectiva ⁹⁷.

Estos aspectos pueden resumirse, en una formulación positiva, como la exigencia de la debida creación y aplicación de las normas y su predictibilidad. Pero al llamar esta característica del sistema jurídico moralidad intrínseca del derecho no toma en consideración la justicia, que es un elemento fundamental que hace al derecho lo que es.

Visto de esta manera, el sistema jurídico parece responder a unas exigencias formales, pues una norma inherentemente injusta podría satisfacer los requisitos de Lon Fuller. Por otra parte, una norma que carece de alguno de tales requerimientos y cuyo contenido es justo no produciría un rechazo fuerte en la sociedad o la comunidad internacional. Sin embargo, todo sistema legal puede sufrir todas o algunas de las falencias que señala el autor, pero ningún derecho para ser tal podría ser fundamentalmente injusto. En consecuencia, se estima que la propuesta del autor es insuficiente.

d) La lex mercatoria como “monstruo jurídico”

Para Schultz la lex mercatoria no satisface dos criterios fundamentales enunciados por Matthew Kramer: encontrarse regida por normas generales y que las normas sean determinables⁹⁸. Estos déficits le restan capacidad a la lex mercatoria para considerarse un sistema jurídico y por lo tanto no sería derecho.

Para esto Schultz apunta que la lex mercatoria cuenta con un poder que aplica estas normas, que son los árbitros, pero considera –siguiendo a Mustill, férreo opositor a la lex mercatoria– que sus decisiones son escasas, muchas de ellas ni siquiera son públicas y además carecen de fuerza como precedentes⁹⁹.

Atendiendo no obstante a lo defendido por Gabrielle Kaufmann-Kohler, los laudos arbitrales de comercio internacional están dedicados al análisis de unos hechos determinados y con base en contratos. De tal manera los árbitros están enfocados en proveer una solución adecuada para cada caso, de una forma que resulta mucho más beneficiosa para el comercio internacional que lo que implica garantizar el seguimiento de unas reglas de derecho¹⁰⁰. Sin embargo, el individualismo propio del arbitraje precisamente conlleva que a la lex mercatoria le falten los elementos necesarios para considerarse un sistema jurídico bajo las concepciones previamente analizadas, y por lo tanto sería únicamente un complemento de la autonomía de la voluntad.

Para los detractores de la lex mercatoria demostrar a través de la revisión de parámetros objetivos la no juridicidad de la lex mercatoria satisface su visión académica y en consecuencia no van más allá de este objetivo. Así, por ejemplo, Mustill se esfuerza por demostrar que hoy en día la lex mercatoria no tiene el alcance suficiente para considerarse un conjunto de normas seguido por los comerciantes que les brinde un marco regulatorio bajo el cual conducir sus negocios. Este autor percibe a la lex mercatoria como un producto del liberalismo económico¹⁰¹, pero no indica su naturaleza. Tampoco lo hace Schultz, cuyo artículo pretende señalar la juridicidad de la lex mercatoria, pero termina concluyendo que no es derecho por no constituir un sistema legal.

Ello plantea nuevos interrogantes, que remiten a diversas aproximaciones teóricas que tratan de describir un fenómeno jurídico que está ocurriendo en la realidad: ¿es entonces la lex mercatoria un “monstruo jurídico”, que no forma parte del derecho internacional y que tampoco se identifica con la idea de un derecho nacional?¹⁰², o ¿se trata más de la manifestación de un derecho global en formación¹⁰³?, ¿es una “nueva nueva lex mercatoria, un sistema legal codificado e institucionalizado a través de tribunales arbitrales”?¹⁰⁴.

El debate en torno a la naturaleza jurídica o no de la lex mercatoria ha tenido un impacto comprobable. La lex mercatoria emergió y se impuso en muchos casos. Esto hizo que el lenguaje de los reglamentos arbitrales, incluso de la Ley Modelo de la Uncitral –a pesar de que la elección de la ley por parte de los árbitros se debe atener a las normas de conflicto–, se ajustara en cuanto a las normas que regían el derecho aplicable para los asuntos sometidos a arbitraje. Así, las redacciones de estos textos se modifican y ya no se refieren a la ley aplicable, sino a las normas de derecho aplicables o, en inglés, rules of law¹⁰⁵.

Esta transformación del lenguaje en los reglamentos arbitrales y las leyes nacionales de arbitraje, en lo cual se ahondará posteriormente¹⁰⁶, evidencia un impacto comprobable de la lex mercatoria en la práctica arbitral y las legislaciones nacionales. Todo ello conduce a afirmar que la lex mercatoria no puede ignorarse como realidad jurídica que es, a pesar de que para algunos pueda resultar desconcertante como fórmula de regulación.