Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales», sayfa 4
En la práctica, los jueces estadounidenses cuando encuentran que los contactos fácticos se inclinan más hacia uno de los Estados vinculados, determinan allí el derecho aplicable. Pero cuando esos contactos están divididos entre los Estados de forma equitativa, acuden a la fórmula establecida en la sección 6, privilegiando el análisis de las normas y de los intereses de los Estados sobre los otros criterios recogidos en dicha sección95.
Se considera que el caso que marcó el inicio de la revolución y que trasladó el debate académico a los tribunales es Babcock v. Jackson. Planteado ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en 196396, fue un caso paradigmático por cuanto dejó de lado la tradicional regla lex loci delicti para la determinación del derecho aplicable en los casos de responsabilidad civil, decantándose en su lugar por una aproximación de la relación más significativa (most significant relationship).
Los hechos más relevantes de este caso fueron los siguientes: Georgia Babcock y sus amigos –la pareja Mabel y William Jackson– eran todos residentes de Rochester, New York. El grupo inició un viaje de fin de semana hacia Canadá en el vehículo de los Jackson. Cuando se encontraban en la provincia de Ontario en Canadá, William, quien conducía el vehículo, aparentemente perdió el control de este, se salió de la autopista, se estrelló contra un muro de piedra y causó serias heridas a Georgia. Por lo cual, al retornar a al Estado de Nueva York, ella lo demandó alegando negligencia en la conducción del vehículo97.
La corte estadounidense consideró que, de aplicarse la regla lex loci delicti, se aplicaría la norma canadiense, que en ese entonces establecía la ausencia de responsabilidad del propietario del vehículo por el daño causado a los pasajeros98. Sin embargo, el tribunal se decantó por utilizar el criterio del Estado más interesado en la resolución del caso, dando vuelta a la solución y acogiendo la visión académica que se apartaba de los criterios rígidos de determinación del derecho aplicable a la responsabilidad civil extracontractual.
Ello condujo a la aplicación del Restatement (Second) of the Conflict of Laws, por lo que la Corte de Apelaciones termina aplicando la ley del Estado de Nueva York. El tribunal consideró que el interés de ese Estado estadounidense es mucho mayor en la solución del caso que el interés de Ontario. Para demostrar esto, enumera los múltiples contactos que el caso tenía con Nueva York; por ejemplo, el domicilio de ambas partes, el lugar de matrícula del vehículo y el hecho de que el lugar del accidente fuera puramente circunstancial.
Además, la sentencia analizó el hecho de que la razón de esta particular exclusión de la responsabilidad canadiense era el hecho de evitar reclamaciones fraudulentas a las aseguradoras por parte de conductores y pasajeros de vehículos privados que coludían para obtener indemnizaciones de las compañías de seguros99.
En el ámbito del derecho contractual, la regla lex loci contractus, predominante en el primer restatement, fue abandonada más tempranamente, a raíz del caso W. H. Barber Co. v. Hughes de 1945. Este caso recurrió al concepto del centro de gravedad (center of gravity) o agrupación de contactos (grouping of contacts). Igual sucedió con la Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso Auten v. Auten en 1954. A partir de allí, la mayoría de los tribunales a lo largo de Estados Unidos han ido abandonado el criterio lex loci contractus100. Ahora bien, respecto al criterio usado en el precitado caso Auten del centro de gravedad, se advierte que en los casos en los que se ha usado los jueces han considerado que el contrato gravita alrededor de un centro, que suele ser el lugar de ejecución101.
Tras la presentación de estos casos, a modo de conclusión podría afirmarse que en Estados Unidos prevaleció la revolución, pero no en el sentido en que pensaba Cook –un total y completo abandono del sistema conflictual–. La revolución ha supuesto más bien implementar un sistema conflictual que ya no se basa en reglas estáticas y territoriales, sino en criterios de apreciación flexible, con orientaciones de tipo material y de análisis del resultado provisto por las normas potencialmente aplicables. Sin embargo, ha de apuntarse que la aplicación de los criterios no es completamente uniforme, siendo a veces incluso contradictoria entre los diferentes tribunales de Estados Unidos102.
Adicionalmente, no se han formado precedentes recientes debido a los pocos casos que se han presentado en algunos tribunales103 y al uso de estos criterios en favor de la lex fori104. Pero sin lugar a dudas el resultado general es una amplia acogida del Restatement (Second) of the Conflict of Laws. Ello se puede corroborar atendiendo al número de decisiones que, desde su elaboración en el año 1971, lo han utilizado como sistema para la elección de un determinado derecho aplicable105.
En suma, se podría decir que la revolución estadounidense trajo consigo un número de alternativas –algunas novedosas y otras no tanto, como apunta la crítica europea–106, con base en las cuales los jueces estadounidenses determinan el derecho aplicable a la situación privada.
Como es sabido, Estados Unidos es un país federal compuesto por una pluralidad de sistemas jurídicos, y en cada uno existe un tratamiento diferente del problema del derecho aplicable. Por ello, aunque las soluciones del restatement pudiesen parecer un sistema confuso, son en realidad business as usual para el derecho estadounidense y su diversidad jurídica. Lógicamente llama la atención el hecho de que una norma no positiva, como es el restatement, establezca el sistema predominante utilizado por las cortes para determinar el derecho aplicable, lo cual resulta a veces desconcertante para la visión de derecho continental.
1.2.3. La revolución o evolución conflictual europea
Los criterios de flexibilización introducidos recientemente en el sistema de normas de conflicto en los sistemas de derecho continental, especialmente en el marco de la Unión Europea, han llevado a que se afirme la existencia de una revolución conflictual europea107. Esta idea fue objeto de análisis en los Estados Unidos en un simposio llevado a cabo por la Escuela de Derecho de Duke University, titulado “The new european choice-of-law revolution: Lessons for the United States?” (2008). En él fue inevitable comparar el avance del DIPr europeo actual con la revolución conflictual de los Estados Unidos108.
Para académicos estadounidenses como Ralph Michales, las transformaciones que vive el sistema conflictual europeo en la actualidad son tan profundas que están dando lugar a una verdadera revolución conflictual en el continente109. Para otros, como Symeonides, más que una revolución se vive una evolución del DIPr en Europa. Esta se caracterizaría por ser mucho más pausada, tal vez por el hecho de que no hay un debate crítico-destructivo del sistema conflictual en el contexto doctrinal, como ocurrió en Estados Unidos, sino más bien una revisión de los conceptos tradicionales en el sistema europeo110.
Luego de analizar ambos fenómenos, se estima que en Europa lo que está ocurriendo es el desarrollo continuo del sistema conflictual, empujado por la globalización y la integración en el marco de la Unión Europea, que demanda una armonización de parámetros legales. No se trata pues de una revolución, que arrasa con el sistema savigniano en su totalidad, como pretendían los primeros críticos del sistema conflictual de Estados Unidos. No se trata tampoco de una evolución, pues el alcance de los cambios europeos no tiene por ahora un carácter absoluto.
Suele citarse como expresión de esa “revolución europea” en el ámbito conflictual el Reglamento (CE) N.o 864/2007111 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Este texto no descarta la regla lex loci delicti, sino que la recoge en su artículo 4.1., con un refinamiento, y es el hecho de que elimina el debate en torno al derecho del lugar donde se percibe el daño. Además, establece una opción adicional, y es que si el causante del daño y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará esa ley, lo que constituye un factor de conexión flexible en la norma de conflicto112. Dicho reglamento además consagra la fórmula flexible por excelencia, la cláusula de excepción, que se atiene al encuentro de la conexión espacial más próxima, sin consideración del contenido de la ley que resulte aplicable.
La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material113.
Asimismo, ha de resaltarse que el Reglamento también admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con ciertas restricciones, en esta materia.
Adicionalmente, el Reglamento desarrolla soluciones específicas en ciertas materias. Por ejemplo, cuando se trata del daño medioambiental, el artículo 7 introduce una flexibilización adicional que establece la posibilidad de que la víctima elija o el derecho señalado con base en los parámetros del artículo 4.1 o el del lugar donde se produjo el daño.
Bajo estas consideraciones, de ser competentes para conocer del precitado caso Babcock los tribunales de un país comunitario, el resultado con base en Roma II sería el mismo al ofrecido en su día por la corte estadounidense: la aplicación como lex causae del derecho del lugar de residencia común de víctima y causante del daño114.
Aún ignorando el apartado 4.2 de Roma II, y sin acudir a la revisión de los intereses de los Estados en juego (como ocurre en la decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en el caso Babcock v. Jackson), se considera que hay un vínculo estrecho con el derecho del Estado en el cual las partes tenían su residencia, de tal manera que un hipotético juez europeo, ante el número de contactos fácticos que presenta el caso con la ley de la residencia de las partes, decidiría aplicar la ley de ese Estado, y alcanzaría así, bajo diferentes referentes argumentativos, el mismo resultado. De esta manera, se salvaguardaría la predictibilidad del sistema, sin importar lo enrevesadas que parezcan las teorías.
En todo caso, en el continente europeo ya se habían dictado en el pasado varias sentencias –esto es, antes de dictarse reglamentos comunitarios en la materia– que corresponden a esta nueva visión. En tal sentido se encuentra el caso suizo Vfgtli v. Maller de 1970, con consideraciones y hechos similares al caso Babcock. En él el tribunal aplicó el derecho suizo y no el derecho francés del lugar donde ocurrió el accidente, apartándose igualmente de la regla lex loci delicti115.
Otro caso de características similares ocurrió en Reino Unido más recientemente. En Edmunds v. Simmonds, del año 2000, se decidió sobre la responsabilidad en un accidente en España entre dos residentes ingleses, basándose en el private international law (miscellaneous provisions) act de 1995. La sección 11 de este texto establece la lex loci delicti como regla general. Sin embargo, la sección 12 da la posibilidad al juez de juzgar los vínculos con otras legislaciones y desplazar el derecho aplicable a esa otra legislación. En particular, indica que se deben considerar los factores relativos a las partes, a cualquier otro evento que constituya la fuente de la responsabilidad o a cualquiera de las circunstancias o consecuencias del evento dañoso116.
Es de notar que si bien en este punto tanto la norma inglesa como la de Roma II se apartan por excepción de la regla de partida lex loci delicti117, estas no apuntan a condicionar la elección del derecho aplicable a los intereses de los Estados, al contenido del derecho que resulta aplicable o a las consideraciones de los ideales puestos por el legislador en la normatividad, como sí lo hacen los criterios estadounidenses.
Resulta necesario señalar que el Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera igualmente se aparta en ciertos aspectos de la definición del derecho aplicable por el lugar del accidente, por cuanto en el artículo 3 señala: “Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado[…]”118.
Si bien las obligaciones no contractuales dominan el debate en torno a la revolución o evolución del método conflictual, lo cierto es que para los objetivos de este trabajo es necesario analizar asimismo la situación en materia contractual.
Como se expuso, los autores norteamericanos mostraron su resistencia al uso del criterio lex loci contractus, pero ya desde Savigny se rechazaba esta idea para localizar el derecho aplicable en el lugar de cumplimiento de la obligación o en el lugar elegido por las partes119.
Story consideraba que la validez de un contrato tenía que juzgarse conforme a las leyes de su lugar de perfeccionamiento, a menos que su ejecución se realizara en otro Estado120. Estaba convencido de que, para efectos prácticos del comercio internacional, el contrato debía juzgarse por la ley donde el contrato nacía, salvo que el contrato fuera en contra de la ley del Estado en el cual se pedía su cumplimiento121.
Story indica también que la lex loci contractus se aplica a aquellos contratos cuyo nacimiento y cuya ejecución se producen en un mismo lugar. Pero si el contrato se perfecciona en un Estado y está hecho de tal manera que su ejecución ocurre en otro Estado, entonces estima que, por justicia natural, debe regirse por la ley del lugar donde dicho contrato se ejecuta122. Distinción que no parece muy útil, puesto que finalmente la ley aplicable al contrato es la ley de su lugar de ejecución.
Sin embargo, la tendencia con base en el primer restatement y los antecedentes jurisprudenciales en los Estados Unidos era el uso de la ley del lugar de celebración123. Esto explica la necesidad de la doctrina de “liberarse” del primer restatement. Posteriormente, los jueces fueron también abandonando este criterio, aunque tardíamente –después de 1960–.
Es necesario determinar también dónde está la revolución o evolución europea en materia de contratos. Podría decirse que esta se encuentra en la europeización del sistema de conflicto de leyes a través de Roma I –heredero directo del Convenio de Roma–. Este texto unifica una unificación en la materia con una fuerza jurídica muy superior a la del Restatement (Second) of the Conflict of Laws.
No obstante, más que de una revolución o una evolución, se trata de un desarrollo legal marcado por la necesidad de la armonización del derecho europeo, especialmente en materia de contratos, que son justamente el sustento jurídico del elemento más relevante de la integración: el intercambio comercial europeo. No en vano, según cifras de la OMC, el comercio intrarregional más fuerte del mundo es el europeo124.
Ya se ha aludido a algunos de los avances importantes en Roma I con respecto a sistemas propios de cada Estado europeo en materia de contratos, tales como los siguientes: la variedad de criterios en la determinación del derecho aplicable ante la ausencia de pacto de las partes, y la posibilidad de aplicar la ley del país con el que se presentan los vínculos más estrechos (art. 4), cuando no se pueden aplicar los criterios fijos recogidos en el articulado, los cuales priman; la orientación material respecto de contratos con consumidores (art. 6.2), etc. Pero allí no se detiene, y el texto recoge años de evolución doctrinaria, como la relación del contrato con las normas de policía (art. 9), la prohibición del reenvío (art. 20) y la protección del orden público internacional del foro (art. 21), entre otros.
Aunque algunos autores ven enormes similitudes entre el actual sistema europeo y el estadounidense de fijación del derecho aplicable a los contratos, especialmente por su reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la fijación de este125, lo cierto es que las diferencias teóricas son profundas. En la práctica, no obstante, los jueces se inclinan en muchas ocasiones por una orientación espacial de los casos, más que por una orientación con base en los criterios de los intereses o de la revisión de las normas aplicables126.
Los autores que participaron en la revolución estadounidense no se pronunciaron sobre la aplicación de normas materiales especiales al contrato, y tampoco se refirieron a la lex mercatoria. Es más, algunas voces han desdeñado la aplicación de tratados internacionales como la Convención de Viena de 1980127. Es en estos aspectos que se encuentra el giro hacia una nueva concepción del DIPr que supone el remplazo del debate en torno a la aplicación de normas nacionales y las “maneras creativas” de apuntar hacia ellas –en las que la revolución estadounidense empeñó tanto esfuerzo–, por un sistema de normas materiales creadas en el contexto de la globalización y que busca armonizar las soluciones de fondo.
1.2.4. Las principales objeciones al método indirecto
Los diferentes autores hispanoamericanos de DIPr describen y proponen soluciones a los obstáculos que el método directo debe sortear128. Entre ellos se hallan por ejemplo el problema de la calificación, el fraude a la ley, el reenvío, la aplicación de las normas de policía, el orden público internacional, entre otros. Sin embargo, a pesar de que algunos de estos problemas son verdaderas montañas que a veces tienden a la aplicación de la lex fori e impiden el uso de los criterios de selección consagrados en las normas de conflicto, lo cierto es que el problema con el sistema conflictual es mucho más profundo.
Se ha expuesto ya cómo la rigidez del DIPr ocasionó en los Estados Unidos en la década de 1930 el inicio de una oposición férrea al uso de reglas de conflicto por parte de un grupo importante de académicos129. Del mismo modo, el hecho de que la norma de conflicto sea indirecta está causando en los últimos años una nueva ola de críticas al sistema conflictual, precisamente ante el surgimiento y la extensión de soluciones que regulan de fondo las situaciones privadas internacionales.
La tendencia histórica en algunas jurisdicciones de aplicar la lex fori, las dificultades en la invocación y la prueba del derecho extranjero, y el papel protagónico del debate en torno a la competencia judicial, el conflicto de jurisdicciones, la colisión de arbitrajes y tribunales internacionales son algunos de los muchos factores que están elevando el escepticismo en torno al sistema conflictual130.
Para algunos autores, el sistema conflictual sigue y seguirá siendo el método preferido por los legisladores y el método más importante en el mundo131. A pesar de reconocer algunos de sus defectos –como su abstracción, su neutralidad y su autonomismo–, dichos autores consideran que estos están siendo superados por un neoconflictualismo a través de “procesos de especialización, materialización y flexibilización”132.
Para otras voces, el DIPr basado en normas de conflicto ha perdido importancia y ha hecho que la disciplina ya no sea el centro de esta rama del derecho133. Esto es debido, entre otras cuestiones, al incremento de las normas materiales, la cooperación internacional, el debate sobre los problemas de la competencia internacional de los jueces nacionales, la existencia de sistemas de solución de conflictos internacionales, el éxito del arbitraje y su sistema flexible para decidir el derecho aplicable134.
A medida que el alcance de la globalización se extiende, los problemas del conflictualismo se hacen más evidentes135. A tal punto que las cuestiones que no pueden escapar a la lex fori están siendo armonizadas en el contexto de la OMC y los sistemas de integración, los tratados bilaterales y los multilaterales.
Esto ha ocasionado un crecimiento de las normas de intervención del Estado en la economía, en particular de las normas de orden público económico136, que limitan la acción de los particulares y cuya aplicación no puede eludirse. Son ejemplo de estas la creciente preocupación por la protección de los derechos humanos, las leyes del consumidor, de la competencia y las limitaciones de la operación off-shore137.
