Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales», sayfa 7
2.1.2. La lex mercatoria medieval
El término latino lex mercatoria literalmente significa derecho comercial, un conjunto de normas que regulan a los comerciantes y las relaciones entre ellos.
La conocida como lex mercatoria ha tenido múltiples caracterizaciones a lo largo de la historia. Se estima que su aparición se produce en los siglos XIX y XX. El primero en usar este término fue Levin Goldschmidt, y posteriormente recurrieron a él autores como William Mitchell en 1904, Berthold Goldman, Clive Maximilian Schmitthoff y Harold Berman más entrado el siglo XX. Dichos autores encabezan el actual debate en torno a la existencia de la lex mercatoria, su naturaleza y su funcionamiento para la regulación y la solución de controversias entre los participantes del comercio internacional.
En todo caso, los vocablos lex mercatoria, ius mercatorum y usus mercatorum –entre otros– han existido desde el Medievo. No existe sin embargo prueba concluyente de que tuvieran el mismo significado que tienen en la actualidad, o el que algunos quieren darles, como un conjunto de normas universales emanadas de la costumbre y los usos del comercio6.
En la mayoría de los autores jurídicos que han escrito sobre la lex mercatoria existe la convicción, tomada desde el trabajo de Schmitthoff7, respecto de una especie de antecedente u origen medieval de la lex mercatoria. Sin embargo, al contrastar las fuentes históricas no había ni suficiente ni apropiada evidencia al respecto. De hecho, existen muy pocos trabajos que aborden este problema desde una apropiada perspectiva histórica del derecho8.
La idea de un origen medieval de una lex mercatoria universal ha servido para tratar de validar la idea de la necesidad de este sistema: la convicción de que siempre ha existido y es recurrente, por lo que se encontraría justificada de cierta manera por la historia. Desde esta perspectiva, se toma a la lex mercatoria como algo que ya supuestamente ha ocurrido y que marcaría la ruta a seguir en el futuro, porque de alguna manera se podría considerar “vergonzoso” que la idea no tuviera un noble y honroso pasado. Pero se estima que todo esto no es más que un mito con enorme efecto simbólico9, que se repite una y otra vez por autores que a su vez usan como fuente trabajos de otros autores que han escrito lo mismo, lo que hace que se construya una idea que en el fondo carece de fundamentación suficiente10.
Se considera que es mayor el daño que ha hecho este supuesto origen histórico de la lex mercatoria que el bien para el desarrollo de la formulación del sistema transnacional de derecho XXI. Al basarse en una apreciación errónea de la historia del derecho y acudir a un momento del pasado que no se asemeja a las condiciones fácticas, políticas o jurídicas de nuestro tiempo11, termina siendo muy fácil que los detractores de la lex mercatoria moderna descarten esta idea por su insensatez.
En el año 2012 el estudio de Emily Kadens finalmente arroja mayor certidumbre sobre la historia del fenómeno de la lex mercatoria. Su trabajo es considerado el más completo que se había hecho sobre el origen medieval de la lex mercatoria12. En él, la autora es tajante al señalar que esa visión del origen histórico de la lex mercatoria como un sistema universal de costumbres, con el fin de legitimar las teorías sobre su formulación, no tiene sustento real. La autora considera que el origen de lex mercatoria no es la costumbre, sino que son los contratos y la legislación, puesto que no hay evidencia histórica de una lex mercatoria común que se diera en el Medievo. Si bien existían reglas para los comerciantes, estas provenían de la ley y no de la costumbre, la cual sí existía, pero era principalmente local13.
Por lo tanto, una lex mercatoria originada en la costumbre no es más que una idea romántica14 que no daría cuenta de su verdadero origen y que impide identificar su correcto funcionamiento en la actualidad. La costumbre usualmente carece de delimitación espacial, y tal como las normas estatales o contractuales, esta puede ser compartida porque las situaciones pueden ser similares. No obstante, por la misma falta de consistencia, es muy improbable que los comerciantes hubieran creado, transmitido y mantenido un conjunto de normas derivadas de la costumbre que fueran comunes a toda Europa15.
Trabajar con la idea de un derecho consuetudinario es problemático, incluso en los sistemas de common law en los cuales el debate es aún más intenso, puesto que existe una gran tensión entre el derecho escrito y la existencia misma de normas que emanan de la costumbre. Según los antropólogos, una vez la costumbre se plasma en el texto deja de ser costumbre y se convierte en texto escrito, puesto que la costumbre vive en la memoria, pero transformándose constantemente para abordar nuevos problemas16.
Por eso se hace indispensable identificar el concepto de costumbre en el derecho, y particularmente en el derecho internacional, en el que se realiza una distinción entre costumbre general y costumbre particular. La costumbre para tener rango legal, desde una visión romanista del derecho internacional, requiere que sea una conducta pública, conocida, general, uniforme, duradera y que sus destinatarios tengan la convicción de que es obligatoria17. En consecuencia, los demás sujetos siguen esa misma conducta y en sus destinatarios se forma una expectativa de que esa es la regla legítima de comportamiento y por lo tanto constituye el instrumento para resolver las controversias.
En el derecho internacional es necesario ser más precisos en cuanto al alcance u órbita espacial de la costumbre. Así se encuentra que existe una costumbre general cuando esta aplica a todos los Estados, y que existe una costumbre especial o particular, cuando se aplica en un grupo más pequeño de Estados18. Esto de hecho ocurre en las transacciones internacionales que vinculan a un grupo particular de Estados que, por su vecindad y estrechas relaciones o integración económica, tienen un dinámico comercio internacional asentado en forma permanente en sus pasos fronterizos y puertos.
Otro concepto que ofrece particular importancia y que es necesario distinguir es el concepto de uso. En oposición a la costumbre, el uso es un elemento fáctico, una conducta repetida, pero que no tiene el alcance jurídico de la costumbre. Por ello, la distinción entre uno y otro se puede condensar diciendo que mientras un uso es lo que la gente hace, la costumbre es lo que debe hacer19. Así, para que un uso se convierta en costumbre, debe cambiar de opcional a obligatorio20. El uso pasa a ser una etapa anterior en un proceso que finalmente da origen a la costumbre.
Para que un uso se convierta en costumbre se requiere por tanto un convencimiento de obligatoriedad, extendido en una comunidad destinataria de esa costumbre. La necesidad de la existencia de ese grupo social hace parte del concepto mismo de costumbre y de derecho. En el caso de la lex mercatoria, tal grupo se ha denominado la societas mercatorum. Este término se refiere al conjunto de todos los comerciantes, quienes son el supuesto destinatario de la lex mercatoria medieval.
Sin embargo, se estima que la societas mercatorum hoy no existe. Este concepto había sido entendido por algunos como el conjunto de personas de negocios21 o como la comunidad global de comerciantes22. Esto por cuanto no es un concierto organizado de personas que realizan comercio internacional, sino más bien diferentes agrupaciones e instituciones, con diferentes intereses y muchas más personas que operan individualmente.
A modo de ejemplo, el contrato central del comercio de bienes en la actualidad es la compraventa. Sin embargo, no hay ninguna evidencia de que en el Medievo se hayan recogido reglas acerca de este contrato provenientes de la costumbre en los manuales elaborados por los comerciantes de los siglos XIII y XIV23. En documentos posteriores sí aparecieron algunas menciones muy breves. En textos ingleses, como la lex mercatoria rediviva del siglo XVIII de Wyndham, aparece una guía en materia de ventas, pago del precio, fecha de entrega, conformidad de la mercancía, entre otros aspectos, pero en forma de reseña muy corta24. Esto debido a que el texto de este y otros manuales de comercio de la época se dedicaban a describir más exhaustivamente el comercio marítimo, el arbitraje, la quiebra, los papeles comerciales y la situación fáctica del comercio de la época.
El ejemplo más importante y más renombrado del origen histórico de la lex mercatoria es la letra de cambio (bill of exchange). Esta nació en realidad de una práctica contractual y no de la costumbre, aunque su uso fue extendido y uniforme hasta que llegó a introducirse en las legislaciones nacionales, lo cual puede predicarse de muchas áreas del derecho comercial antiguo25.
En el pensamiento medieval se creía que la costumbre era local, no internacional y mucho menos transnacional o despojada de vinculación territorial. En los negocios se seguían las leyes y costumbres locales. Mientras se conocieran las costumbres locales no existía problema, pero debían estudiarse previamente porque no eran ni uniformes ni universales. Las discusiones surgían cuando estas no se conocían26.
No obstante, cuando los jueces del Medievo tenían que decidir un asunto, aplicaban las costumbres locales y las leyes –incluido el derecho romano–, o acudían a las reglas de derecho aplicable que existían en la época. Cuando lo hacían las cortes de comercio, a través de comerciantes que resolvían las disputas en forma de árbitros, estos no tenían la necesidad de motivar sus decisiones ni establecer el derecho. Es por todo ello que no hay manera de establecer un precedente en estas decisiones o estudiar las normas en las que se basaron27.
De este modo, la evidencia histórica presentada por Emily Kadens resulta ineludible: la lex mercatoria no es lo que los autores han repetido durante años. Esta no tiene un origen medieval ni se presentó en esa época con características similares a la formulación teórica actual. Esta conclusión demanda que el estudio de la lex mercatoria deba abordarse de otro modo y no partiendo de una idea de la existencia de una costumbre mercantil general medieval, en la que se pensó que nacieron las ideas más avanzadas de regulación de las relaciones comerciales. El estudio de la lex mercatoria ha de abordarse partiendo de un grupo de costumbres locales, contratos y leyes, muchas de origen romano, que fueron dando forma al derecho comercial actual.
2.2. Desarrollo inicial del concepto de lex mercatoria en el siglo XX
La idea moderna de la existencia de un sistema de normas ajeno a los sistemas estatales nace a partir de las reflexiones de Berthold Goldman en 1964, con su trabajo Frontières du droit et lex mercatoria. El autor utiliza el término lex mercatoria para referirse a un conjunto de normas que estaban apareciendo en ese momento en las operaciones comerciales internacionales, gracias a la autonomía de la voluntad, tales como los Incoterms® (términos internacionales de comercio) y las reglas relativas al crédito documentario, ambos instrumentos creados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI)28.
Unos años más tarde, en 1986, el mismo Goldman definiría la lex mercatoria como “un conjunto de principios y normas de la costumbre que se refieren o son elaborados en el marco del comercio internacional, sin relación con un ordenamiento jurídico estatal”29.
Igualmente, en 1964 había aparecido el trabajo de Schmitthoff titulado The law of international trade, its growth, formulation and operation. Dicho autor reconoce la existencia de una costumbre universal utilizada por los hombres de negocios y reconocida como una institución creadora de derecho. Esta costumbre universal da lugar a una nueva lex mercatoria, que sería el comienzo de la creación de un sistema jurídico independiente de los Estados.
Para Schmitthoff esta fuente de derecho está indisolublemente unida a la idea del comercio libre, lo cual tiene un efecto en la manera en que se aborda este fenómeno. El autor se refiere a los árbitros y su visión más amplia del fenómeno jurídico, pues estas normas –independientes del sistema estatal– se basan en dos premisas fundamentales: la libertad contractual y el reconocimiento de los laudos arbitrales30.
Por otra parte, Schmitthoff señala que una de las causas del surgimiento de este nuevo sistema de normas es la neutralidad que las mismas aportan a las relaciones de comercio internacional. El autor partía del hecho de la separación del mundo en 1964, entre los Estados de economía planificada –comunistas– y aquellos de mercado libre –capitalistas–.
En los sistemas de economía planificada, cuyas consideraciones ideológicas impregnaban los derechos nacionales, resultaba imposible que las normatividades nacionales se aplicaran a asuntos de comercio internacional utilizando el sistema conflictual. Ello era consecuencia de que sus postulados eran completamente incompatibles con la idea de intercambio libre que planteaban las formulaciones del comercio mundial a partir del GATT de 1947.
Schmitthoff definió esta moderna lex mercatoria como un derecho autónomo, perteneciente al comercio internacional y basado en estándares de conducta comercial aceptados en forma general31. El autor señala que ese sistema autónomo tiene dos fuentes principales, la legislación internacional y la costumbre comercial internacional. Aclara que la primera fuente está constituida por un conjunto de normas que son introducidas en las legislaciones nacionales. La costumbre comercial internacional se define como “un conjunto de prácticas, usos y estándares comerciales, que se usan tan ampliamente que los empresarios dedicados al comercio internacional esperan que sus partes contratantes se atengan a ellos y que son formulados por organismos internacionales, como la Cámara Internacional de Comercio, la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, o las asociaciones de comercio internacional”32.
En 1961 el profesor yugoslavo Aleksandar Goldštajn había publicado su trabajo The new law merchant. Este autor encontraba que se estaba desarrollando en la práctica un derecho autónomo, el cual se expresaba en modelos de contratos, cláusulas estandarizadas, términos generales de entrega, costumbres comerciales y usos del comercio33. Por ello el profesor Goldštajn asimila su noción de law merchant como equivalente a la voz lex mercatoria, y así lo ratifica en su trabajo de 1973 llamado The new law merchant reconsidered, pues al citar el trabajo de Schmitthoff, se encuentra una plena identificación conceptual34.
Así, en los inicios del planteamiento de esta moderna lex mercatoria –como el mismo Schmitthoff la denominó–, fue identificada en función de sus fuentes y de las instituciones que las produjeron. Dichas instituciones acogieron la lex mercatoria como parte de sus actividades en el comercio internacional, posicionándose los trabajos de la CCI como un señaladísimo referente institucional de este derecho autónomo.
En 1973 aparece igualmente el trabajo de Batiffol Le pluralisme des méthodes en droit international privé. Con él se inaugura una nueva era del DIPr, una concepción multidimensional de esta rama del derecho que no se atenía exclusivamente al método conflictual, sino que daba cabida a un nuevo método, el de las normas materiales. Para este autor, dichas normas materiales se dividen en tres, las nacionales, las convencionales y un derecho espontáneo. A las dos primeras ya se aludió en el capítulo precedente35, por lo que el presente trabajo se centrará, a continuación, en la figura del derecho espontáneo.
Este derecho espontáneo encuentra sus fuentes en “los contratos modelo, las condiciones de entrega, los usos generales, que se crean y se siguen creando de manera espontánea por los usuarios del comercio internacional. Bajo el entendido que allí se encuentran las normas materiales, de tal manera que dichos usuarios no utilizan el complicado sistema de conflicto de leyes”36. No obstante, Batiffol reconoce que se trata de un método en surgimiento, se cuestiona sobre la naturaleza jurídica de tales reglas y reconoce que resultan conceptualmente problemáticas. El autor destaca el hecho de que no abordan todos los asuntos privados, incluso si la cuestión es puramente contractual resultan insuficientes. Por ello en esos casos y en otras materias relativas a las relaciones internacionales será necesario y a veces preferible, según el citado académico, seguir aplicando el método conflictual.
Finalmente, la mayoría de los autores coinciden en que este nuevo sistema se debe en parte al arbitraje internacional. Ello es consecuencia de que es en manos de los árbitros no vinculados o comprometidos con la protección de un orden estatal determinado donde mejor puede operar este nuevo sistema normativo37.
2.3. La formulación contemporánea de la lex mercatoria
Los autores que se han dedicado al estudio de la lex mercatoria han abordado su definición desde diferentes ópticas, las cuales se pueden concretar en cuatro tendencias fundamentales:
1. Por sus fuentes
2. Por su contenido
3. Como sistema jurídico
4. Como método.
2.3.1. La lex mercatoria como conjunto de fuentes
En sus inicios, la lex mercatoria se definió por sus fuentes, tal y como se expuso en el apartado anterior38. Ello es así porque era necesario identificar de dónde provenía ese nuevo grupo de normas que prescribían soluciones a los problemas del comercio internacional, entre cuyas características se encontraba su capacidad para superar las barreras jurídicas. Por una parte, este conjunto de normas se aplicaba incluso en relaciones entre países con economías capitalistas y aquellos con sistemas de economía de planificación estatal tipo comunista39. Por otra, superaban las diferencias entre los países con sistema jurídico de derecho romano-germánico y aquellos del common law40, ya que la lex mercatoria supone un desprendimiento de las concepciones jurídicas locales y de sus tecnicismos jurídicos con el fin de proveer soluciones neutrales que contribuyan al comercio internacional libre41.
Se hace necesario identificar cuáles son las fuentes de la lex mercatoria y cuál es su concreción actual. El profesor Ole Lando en 1985 provee de una lista de estas fuentes, las cuales enuncia de la siguiente manera:
a) Las reglas del derecho internacional público aplicadas a casos privados
b) Las leyes uniformes
c) Los principios generales del derecho
d) Las normas de instituciones internacionales
e) Usos y costumbres
f) Contratos modelo o estandarizados
g) Los reportes de laudos arbitrales42.
Dentro de este listado merecen particular atención los principios, porcuanto en ese momento era álgida la discusión respecto de su identificación. Por otra parte, es también reseñable que el profesor Lando señale el uso de las reglas del derecho internacional público para solucionar asuntos comerciales, pero no provea evidencia sobre que esto haya ocurrido en casos reales; de hecho, nunca más en la literatura se planteó como fuente de la lex mercatoria.
En la definición del contorno de la moderna lex mercatoria el referente principal es el trabajo de Klaus Peter Berger (1999). El autor, en su libro The creeping codification of the new lex mercatoria43, muestra el proceso paulatino de creación o reproducción de preceptos normativos. Este desarrollo dio lugar a las fuentes que se conocen hoy en día y que facilitan su consulta, interpretación y aplicación por parte de los operadores jurídicos, así como la adopción de estas como conjunto de normas escritas para regular relaciones de interés privado.
Entre estas fuentes se destacan los principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales44, que aparecen por primera vez en 1994 y que en ese momento fueron una “forma novedosa de derecho del comercio internacional”, en palabras de uno los principales arquitectos de estos principios, Joaquim Bonell45. La originalidad de estos principios se debe a que no encajan en ninguna de las tipologías de instrumentos jurídicos usados en el comercio internacional hasta ese momento, tales como los términos de comercio, los contratos y cláusulas modelo, los tratados internacionales o la legislación nacional46.
Definir la lex mercatoria desde este punto de vista muestra no obstante una de sus supuestas debilidades: la dispersión normativa. Esta es una de las principales críticas que hacen los opositores a considerar la lex mercatoria como un sistema jurídico aplicable a los contratos internacionales47. Dicha dispersión normativa resulta desconcertante en algunos casos, no porque existan normas de diversos temas que cubren parcialmente los problemas –como también es el caso–, sino porque existen normas que regulan de formas diversas las mismas cuestiones.
Ejemplo de tal redundancia de cuerpos de principios resulta de contrastar los producidos por Unidroit48; con los trans-lex –proyecto dirigido por el profesor Klaus Peter Berger, sucesor del Transnational law digest & bibliography (Tldb),que fue gestionado por el Centro para el Derecho Transnacional de la Universidad de Colonia, Alemania, desde octubre 2001 hasta marzo del 2009–49; y con los principios de derecho europeo de los contratos (PECL) auspiciados la Comisión de Derecho Contractual Europeo del Parlamento Europeo –dirigida por el profesor Ole Lando de la Escuela de Negocios de Copenhague, Dinamarca–50.
Es tal el asombro doctrinal que en su día producen estos cuerpos de principios –puesto que es una verdadera novedad jurídica–, que esto conduce a que los trabajos de Joachim Bonnel se concentren en buena parte en tratar de entender qué son y por qué están llevando a proveer un número cada vez mayor de soluciones que se perciben como justas51.
De modo que, cuando se piensa en la lex mercatoria, de inmediato se identifica por sus fuentes, aunque estas ni siquiera están claramente definidas. Y ello es debido a que dichas fuentes experimentan un crecimiento y refinamiento permanente y paulatino, de tal manera que se consolidan textos que se van formando y se siguen formando de manera muy variada. Estas normas surgen de forma muy diferente a como lo hacen el derecho internacional o la ley interna: la lex mercatoria está desprovista de una autoridad estatal creadora, toma principios indeterminados y los concreta en reglas para la solución de problemas mercantiles internacionales52.
Se procederá a realizar un inventario de las fuentes que componen la lex mercatoria y a analizarlas, con el fin de tratar de aclarar el problema de su multiplicidad y variedad, para luego delinear la forma en que estas se aplican y se distribuyen para la solución de un caso concreto53.
