Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales», sayfa 6
1.4. ¿Un tercer método?
Batiffol, en su libro Le pluralisme des méthodes en droit international privé, incluye un tipo de norma material al que denominó derecho espontáneo (droit spontané)196 y que estrictamente no forma parte del método directo197. Dicha inclusión da a entender la posible existencia de otro método de regulación de situaciones internacionales privadas que ha sido identificado por otros autores como la lex mercatoria198.
Batiffol indicaba que estas normas se crean espontáneamente en las relaciones privadas que se presentan en el comercio internacional. El autor afirmó que tales normas son, por ejemplo, los contratos tipo, las condiciones de entrega, los usos generales, etc. Batiffol señalaba que dichas normas se aplican con el fin de evitar el sistema conflictual. No obstante, el mismo autor reconoce que no se trata de reglas positivas y que su existencia desafía los criterios tradicionales de las reglas estáticas de derecho199.
En este punto, el trabajo de Batiffol da cuenta de un nuevo método, puesto que reconoce la existencia de este derecho espontáneo, cuya enunciación por parte del autor se atendría a lo que conocemos hoy como lex mercatoria, y que Clive Schmitthoff y Berthold Goldman identificaran en sus trabajos200.
Como este trabajo va a exponer en detalle este método basado en un conjunto de reglas transnacionales de entidad jurídica discutible, tiene formas muy diversas para su aplicación. Se estima que estas, en algunos casos, no se han definido apropiadamente. Se trata de un método que ha estado principalmente en manos de los árbitros y que se basa en un conjunto de reglas transnacionales. Un sector doctrinal ha sido en un primer momento reacio a reconocer la existencia de este tercer método, puesto que no distingue en él un sistema jurídico de normas201.
Como se ha indicado, el sistema transnacional de reglas fue identificado en los trabajos de Clive Schmitthoff y Berthold Goldman202. En sus obras se hallan las semillas que inspiraron la elaboración del presente trabajo. Este libro busca abordar la lex mercatoria identificando su concepto, su delimitación teórica, su composición y su función en el concierto de los Estados y la globalización. Se van a identificar los casos en que la lex mercatoria se ha aplicado, abordando el debate académico que la rodea, los métodos que se utilizan para regular las situaciones privadas, el ámbito de las relaciones a las que resulta aplicable, los problemas probatorios que plantea, así como las objeciones que tal sistema despierta, tanto en expertos como en operadores jurídicos. Al desarrollo de las referidas cuestiones se van a dedicar los siguientes cinco capítulos de este libro.
1.5. Incidencia de los distintos métodos regulatorios de DIPr
Ante la falta de normas materiales que regulen los asuntos privados internacionales, para resolver un mayor número de casos que conectan a dos o más estados se aplican unas leyes nacionales que no fueron hechas deliberadamente para regular situaciones internacionales.
La determinación de esas leyes nacionales ha estado en manos del método indirecto o conflictual, que se basa en las teorías planteadas por los juristas italianos del siglo XIII. Con la idea de los estatutos, estos pretendieron identificar el derecho que sería propio de cada situación internacional, metodología que posteriormente sería refinado por la teoría conflictual y más adelante por la revolución conflictual.
En el método indirecto pueden apreciarse tres tendencias claras atendiendo a tres regiones específicas del mundo: Estados Unidos, Europa y América Latina.
a) Sistema flexible: En Estados Unidos rige un sistema flexible, en constante evolución y revisión. Este sistema está bastante distanciado de la teoría puramente conflictual, concentrada únicamente en la creación de esquemas legales fijos para identificar el derecho aplicable a partir de puntos de conexión relativamente fáciles de identificar. Por el contrario, el sistema estadounidense se apoya en una serie de criterios que tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos del caso y de su contexto.
Su flexibilidad radica en la posibilidad del juez de evaluar el caso concreto e identificar la información que conforma el mismo, con el fin de determinar el derecho aplicable usando los múltiples criterios que la ley le da elegir. De ese modo, no hay por ejemplo una forma única de determinación del derecho aplicable a los casos de responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, deberá evaluarse cada caso a partir de los hechos de este, las consideraciones acerca de la relación que el caso tiene con los Estados implicados, así como considerar también el fuero interno de los sujetos involucrados en el mismo, con el fin último de tratar de identificar las expectativas razonables de las partes acerca del derecho que era aplicable203.
b) Sistema semiflexible: Este sistema rige en el contexto europeo. Está marcado por la presencia de normas de conflicto en el sentido clásico, con sus puntos de conexión claramente delimitados, que indican en cada tema cómo se orienta el derecho aplicable en un sentido u otro conforme a las conexiones que plantea. Según el caso se encuadre en el marco jurídico positivo previsto, la norma de conflicto pretende identificar la conexión jurídica más próxima con un determinado Estado.
No obstante, el sistema europeo ha introducido una serie de flexibilizaciones que autorizan al juez en ciertos casos para buscar aquel derecho que tiene la relación más estrecha con el litigio. Ello sucede cuando es evidente que el factor de conexión elegido por el legislador conflictual no provee ese tipo de vinculación, y las particularidades del caso hacen que el derecho más estrechamente conectado sea otro, lo que contraría el esquema rígido de la norma de conflicto. Esta forma de concebir el derecho aplicable podría denominarse método conflictual semiflexible, por cuanto posee elementos de un sistema rígido, con excepciones que le dan al aplicador flexibilidad en ciertos casos.
c) Por otra parte, el caso latinoamericano está profundamente condicionado por dos normas convencionales: por una parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 (en vigor en Colombia, Perú, Bolivia, Argentina, Uruguay y Paraguay), modificado en 1940, que tuvo mayor acogida en los Estados australes. Adicionalmente, el llamado Código Bustamante o Tratado de Derecho Internacional Privado de 1928 (en vigor en Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela).
Algunos de estos Estados ratificaron la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr. El denominado Tratado de Montevideo de 1979 contiene algunas normas funcionales del método conflictual (en vigor en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela).
Tanto el Tratado de Montevideo de 1889-1940 como el Código Bustamante están apegados al sistema decimonónico de normas de conflicto, donde la flexibilidad está ausente. En el caso del Código, este se decanta por un sistema de identificación de territorialidad y de análisis de la vigencia del orden público que introduce enorme confusión al sistema propuesto por ese tratado.
Además, los Estados que suscribieron la Convención de Normas Generales de 1979 siguen sometidos al Tratado de Montevideo 1889-1940 y al Código Bustamante, ya que estos prevalecen sobre el orden interno por mandato del artículo 1º de la Convención de Montevideo de 1979. De este modo, es inútil que estos países modifiquen sus leyes nacionales para modernizar sus sistemas de DIPr, toda vez que se comprometieron a hacer prevalecer las normas de conflicto contenidas en tratados internacionales sobre las de su sistema interno. Estos tratados en un inicio eran una iniciativa loable, que perseguía alcanzar la universalidad del DIPr. Sin embargo, en la práctica este objetivo nunca se materializó y las ligaduras que imponen dichos textos ubican a gran parte de Latinoamérica en las antípodas de las tendencias modernas del DIPr.
El artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1979 señala:
La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.
Este precepto no deja duda sobre la prevalencia del DIPr convencional sobre el interno, lo cual constituye un grave obstáculo ante la necesidad de promover la revisión del sistema.
Particular mención merece el caso argentino, puesto que el 1 de agosto de 2015 entró en vigor su nuevo Código Civil y Comercial. Este Estado no suscribió el Tratado de Normas Generales; sin embargo, su artículo 2594 –que encabeza el título dedicado al DIPr– señala:
Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.
Este precepto se decanta por una fórmula loable en el marco del derecho internacional público, pero definitivamente ancla el país a los tratados mencionados. Ello convierte las normas del nuevo código en algo meramente decorativo, dado que casi los mismos asuntos que regula están en el Tratado de Montevideo de 1889-1940.
Del nuevo código argentino es destacable que crea una norma expresa que admite la elección del foro y del derecho aplicable en materia contractual, y establece los criterios de determinación del foro y de derecho aplicable (arts. 2650 a 2655). En materia de responsabilidad civil, se decanta por una solución diferente a la del Tratado de Montevideo –el cual establece que el derecho aplicable es el del lugar de ocurrencia del hecho–, escogiendo por el contrario el precepto consagrado en el artículo 2657 que indica que el derecho aplicable es el del lugar donde se produce el daño sin consagrar ninguna fórmula de flexibilidad.
Se estima que para corregir esta inadecuada situación en Latinoamérica es necesaria una voluntad política asertiva, que comience por denunciar los tratados mencionados y desarrolle un sistema más a tono con las necesidades actuales que plantea la globalización. En consecuencia, el actual sistema latinoamericano es rígido, con el agravante de que su modernización será muy difícil en tanto estos tratados no sean sustituidos por una normatividad más apropiada para el mundo actual y conforme a los criterios de derecho comparado que se están gestando alrededor del mundo.
1.6. Reflexiones finales sobre los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
El método indirecto de determinación del derecho aplicable a la situación privada internacional sigue siendo el método fundamental del DIPr, a través del cual en la mayoría de los casos se provee solución a los casos internacionales. El método conflictual ha sufrido a lo largo de su historia una serie de revisiones que han dado lugar a una mitigación de su rigidez y en Estados Unidos y Europa ha conducido hacia su flexibilización. Por el contrario, en Latinoamérica este método sigue anclado a concepciones rígidas y sumamente territorialistas, por el temor que existe acerca de dar demasiada libertad al juez para la determinación del derecho aplicable. Este temor se basa, entre otros, en la idea de que con la libertad que acarrean los criterios de flexibilización el juez encuentre una excusa para aplicar siempre su propio derecho, destruyendo con ello la finalidad del DIPr de aplicar el derecho más adecuado a la resolución del caso.
No obstante, el método conflictual no está exento de críticas, y fueron los juristas norteamericanos de la primera mitad del siglo XX los primeros en atacar sus premisas fundamentales. Estos juristas, en particular Currie, estaban a favor de una solución de determinación del derecho aplicable que se preocupara por proveer soluciones que tuvieran en cuenta la determinación sustantiva de la solución al caso internacional. Estas críticas condujeron a una reformulación del método que, si bien no lo destruyó completamente, sí lo flexibilizó en alto grado. Esto se logró con el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, que hoy día ha ganado un amplio nivel de aplicación en los Estados Unidos.
Por otra parte, la situación en Europa guarda alguna similitud con el fenómeno norteamericano. Las nuevas formulaciones provenientes de la integración europea han dado lugar a una flexibilización del método. La incorporación de cláusulas de excepción en las normas de conflicto y las normas materialmente orientadas introducen unos criterios que aligeran la rigidez de las conexiones territoriales e introducen criterios sustantivos que iluminan por ejemplo la determinación de las reglas que protegen determinados intereses, como los de las partes concebidas como débiles de una relación privada.
El método conflictual clásico además plantea graves problemas de aplicación. Por una parte, el creciente intervencionismo de Estado en las cuestiones privadas que implica la necesaria consideración de la lex fori. Por otra parte, se dan problemas prácticos, como la necesidad de invocación y prueba del derecho extranjero, que fácilmente pueden conducir a la aplicación de la lex fori o la denegación de las pretensiones, y que en consecuencia desvirtúan el método indirecto en sí mismo.
Adicionalmente, en la segunda mitad del siglo XX comienzan a aparecer normas que regulan en forma especial relaciones privadas internacionales, muchas de ellas de contenido mercantil (compraventa, transporte, agencia, leasing, factoring, entre otras). Estas normas producen un cambio de paradigma en el DIPr, ya que entonces se comienza a reconocer una multiplicidad metodológica, como señaló Batiffol en 1973. Así, los conflictos derivados de situaciones privadas internacionales podían solucionarse con normas que eran diseñadas especialmente para estas y que prevalecen sobre las normas internas.
A pesar del entusiasmo que suscita este nuevo método directo, la realidad es que apenas alcanza a ser un complemento del método indirecto o conflictual, por cuanto el número de normas con estas características es bajo y su nivel de adopción muy limitado en la mayoría de los casos. Normas como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa de mercaderías son una excepción en este sentido, y a pesar de haber demostrado con creces su valía, aún generan resistencias, particularmente en el mundo anglosajón en el cual paradójicamente la academia abogaba por este tipo de soluciones materiales.
Igualmente, en la segunda mitad del siglo XX, un sector de la academia y el propio Batiffol comienzan a reconocer la existencia de una nueva manera de resolver las controversias mercantiles internacionales, la lex mercatoria. Esta nueva expresión jurídica aparece como una alternativa a los dos métodos precitados –indirecto y directo–. La formulación, el statu quo y el análisis de la lex mercatoria merecen un profundo examen, siendo ello el objeto principal de este libro.
Capítulo II: La lex mercatoria
La lex mercatoria, como se le denomina en la actualidad, es un concepto de difícil aproximación, toda vez que está en permanente evolución por los cambios acelerados que vive el comercio mundial actual.
En el plano económico, dicha transformación está jalonada por dos causas fundamentales: la existencia de una moneda patrón del comercio mundial –el dólar estadounidense– y el levantamiento progresivo de las barreras al comercio exterior.
Los acuerdos Bretton-Woods del año 1944 sentaron las bases de un sistema financiero diseñado para la realización de operaciones internacionales, respaldadas inicialmente por el dólar, y que hoy utilizan también otras divisas de economías importantes, como el euro, la libra o el renminbi chino.
Por otra parte, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT) y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (General Agreement on Trade in Service, AGCS), entre otros, conocidos hoy en día como los acuerdos de la OMC, dieron lugar al establecimiento de unas reglas que propician un comercio más libre en forma gradual, bajando ostensiblemente los impuestos de importación, y en general garantizando niveles apropiados de intervención estatal en las políticas comerciales que afectan los intercambios internacionales.
Adicionalmente, las diferentes formas de integración económica encabezadas por los tratados de libre comercio y las uniones económicas han profundizado aún más la libertad de los individuos para hacer comercio en un escenario global.
Todo esto ha causado que la lex mercatoria haya experimentado una evolución acelerada en las últimas décadas, tanto en la mente de los estudiosos como en el mundo real. En el plano jurídico, la lex mercatoria es un fenómeno constatable en casos judiciales y arbitrales1. Cada vez más, la lex mercatoria es una norma que regula relaciones del comercio internacional2 y contribuye a la solución de un número creciente de casos.
Por ello el presente capítulo se ocupará de realizar una aproximación teórica al concepto de lex mercatoria, identificando las primeras formulaciones conceptuales que se plantearon, su pretendido origen medieval, su configuración actual y las diferentes formas en que se ha tratado de describir en la actualidad.
2.1. El origen de la lex mercatoria
2.1.1. Planteamiento teórico moderno de la lex mercatoria medieval
En la década de 1960 los profesores Berthold Goldman –Francia– y Clive Maximilian Schmitthoff –Alemania– formularon la idea de la aparición de una moderna lex mercatoria, por lo que ambos son considerados los padres de ese fenómeno.
Schmitthoff señaló que la lex mercatoria moderna era fundamentalmente diferente a la lex mercatoria medieval3. A partir de allí múltiples autores comenzaron a reflexionar acerca de la lex mercatoria moderna usualmente aludiendo al fenómeno medieval. Desde ese momento apareció en la literatura jurídica una serie de trabajos que se han centrado en estudiar el paralelismo entre una y otra, con el fin de confirmar o desvirtuar el origen, el desarrollo y la existencia misma de la lex mercatoria moderna en función de la medieval.
En una ya mítica conferencia dictada por Schmitthoff el 1 de abril de 1964 en la Asociación de Derecho Marítimo de Gotemburgo4, este autor señaló que la lex mercatoria moderna tiene en común con la medieval su aspiración a ser universal, pero que se diferencian en tres características fundamentales:
1. La lex mercatoria moderna se forma en función de la soberanía del conjunto de Estados soberanos que conforman la comunidad internacional, con su tolerancia y su permiso.
2. La lex mercatoria moderna no se deriva del derecho internacional, sino de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta autonomía es un principio aceptado en forma general por todos los Estados –con algunas condiciones o limitaciones en algunos de ellos–. A través de ella se da la opción de ajustar su contrato a un determinado conjunto de estándares o condiciones, que hacen que el contrato sea independiente de las normas nacionales.
3. La formulación de la lex mercatoria moderna está hecha por instituciones internacionales, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI)5.
Tras esta breve introducción a los primeros trabajos conceptuales acerca de la lex mercatoria, en este estudio se analizará a continuación con más detalle el problema de su origen medieval, con el fin de identificar fuentes históricas que evidencien si esta lex mercatoria medieval existió y en qué forma se desarrolló.
