Kitabı oku: «El derecho aplicable a los contratos internacionales», sayfa 9
2.3.4. La lex mercatoria como método
Otra forma de aproximarse al fenómeno de la lex mercatoria es abordarlo como un método, bien sea para la toma de decisiones en casos de comercio internacional107 o como una expresión metodológica del DIPr108. Esta última es una visión poco estudiada y algunas veces prontamente descartada, debido al debate en torno a la naturaleza jurídica de la lex mercatoria y a su rechazo como ordenamiento jurídico109.
La lex mercatoria como método no constituye necesariamente una lista de reglas o normas que son uniformes y están disponibles para ser usadas por jueces o árbitros, sino que es precisamente una herramienta a través de la cual se identifican esas normas que la componen y se aplican al caso concreto por parte de los sujetos operadores de esta110.
Gaillard, quien por primera vez formuló de forma concreta esta idea de la lex mercatoria como método, considera que este método consiste en un análisis de derecho comparado. En él, el árbitro va a aplicar aquella regla que resulta más ampliamente aceptada, en vez de aquella que es propia de un sistema jurídico dado y que resulta mucho menos reconocida111. Esta tarea se facilita por la gran cantidad de materiales tanto de derecho internacional como trabajos académicos que se encuentran disponibles. En particular, en la actualidad, a través del uso de bases de datos de casos y de artículos que recogen las reflexiones que se van generando respecto a los diferentes problemas de derecho privado en el comercio internacional112.
Para Gaillard el citado método consta de tres etapas:
1. Determinar la voluntad de las partes: Se trata de descubrir, a pesar del insuficiente lenguaje usado por los comerciantes en sus operaciones, qué era lo que pretendían estos y cuáles eran las instrucciones con base en las cuales se ordenaba el negocio.
2. Analizar, basándose en las fuentes de derecho comparado, si las aseveraciones de las partes obedecen a una regla ampliamente aceptada o si por el contrario se trata simplemente de una alegación con base en una particularidad de un ordenamiento jurídico, y en consecuencia estas deben rechazarse.
3. Por último, determinar si esa regla tiene el reconocimiento amplio para ser catalogada como un principio general del derecho, sin que sea necesario el reconocimiento unánime por todos los ordenamientos jurídicos113.
Esta visión, según el autor, contribuiría a superar las críticas que se hacen a la lex mercatoria por la escasez de sus reglas, o incluso aquella que reprueba el uso de normas que surgen de ordenamientos jurídicos nacionales y se toman como parte de la lex mercatoria. Igualmente, su planteamiento supera la multiplicidad de listas de principios que han ido apareciendo y que originan disparidad de soluciones posibles para los casos.
De cierta manera, podría considerarse que la lex mercatoria es un método que se presenta como una opción adicional al conflictual, pero que no supone su total reemplazo en el escenario de las disputas derivadas del comercio internacional114.
Ahora bien, preguntarse por la naturaleza jurídica de las normas identificadas con base en este método es preguntarse en el fondo: ¿por qué los principios son normas jurídicas? O yendo más allá: ¿qué son los principios? Preguntas estas de un hondo calado filosófico-jurídico, que se tornan relevantes porque claramente la lex mercatoria es un fenómeno real y no simplemente un ejercicio académico sin trascendencia social.
La lex mercatoria constituye entonces un método de selección de normas a través del cual el operador jurídico decide qué preceptos son obligatorios y cuáles no. No obstante, Schultz teoriza que en tanto es un sistema de selección de normas, podría considerarse que conforma un sistema legal por sí mismo, desde una perspectiva que se apega a la lista de fuentes, aproximación problemática de la cual Gaillard ya nos había prevenido115.
Se podría objetar a esta descripción de la lex mercatoria que no existen parámetros o lineamientos claros para este método. Dicho de otra manera, los pasos que describe Gaillard son de su creación. Aunque es posible que algunos árbitros alguna vez hayan realizado el análisis jurídico que el autor propone. La tendencia que se aprecia tras haber revisado abundantes laudos emitidos en casos reales por tribunales arbitrales internacionales es que los árbitros eligen una fuente materialmente vinculada al caso116, por lo que esta visión del autor también puede ser objeto de crítica. Sin embargo, ello no significa que tal método no exista, o que sea simplemente una formulación idealizada.
Bajo estas connotaciones resulta además necesario advertir que la lex mercatoria –o la nueva lex mercatoria, como se ha descrito– es un producto moderno. Aunque el contenido de sus principios en muchos casos se remonta al derecho romano, su concepción como método es un desarrollo jurídico contemporáneo que nada tiene que ver con la visión del derecho en el Medievo117.
2.3.5. La lex mercatoria como complemento de la autonomía de la voluntad
El principio contrat sans loi exige que todo contrato esté fundado en una ley para que el mismo sea obligatorio118. Si se considerara que la lex mercatoria no satisface los criterios para constituir un sistema jurídico, el contrato no podría estar fundado exclusivamente en ella y, en consecuencia, la lex mercatoria siempre va a requerir un derecho nacional como base para que le dote de fuerza jurídica.
Por ello, para los críticos de la lex mercatoria, ha sido sencillo indicar que como no corresponde a un sistema jurídico, a lo sumo la lex mercatoria será el complemento de una autonomía de la voluntad que no fue suficientemente expresada. Eso es, se relega la lex mercatoria al papel de un uso convencional119, pero en todo caso, el contrato deriva su fuerza de un sistema jurídico nacional.
Así entonces, los árbitros que frente a un caso concreto constatan que las partes no eligieron el derecho aplicable proceden al uso de un instrumento de la lex mercatoria, cuando no encuentran una solución en el contrato. Ello se hace únicamente como una manera de lograr que se complete la autonomía de la voluntad y no por aplicación de un orden normativo propio del contrato. En ese sentido incluso hay quienes indican que la lex mercatoria constituye una excusa para la subjetividad de estos en el momento de decidir120.
Los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González citan a C. v. Bar para indicar sobre la lex mercatoria que es, “teóricamente, falsa como fuente jurídica, conceptualmente difusa y, desde el punto de vista de la política jurídica, equivocada”121; y remata el autor indicando que “[s]e trata en su mayoría, de una mera pose académica adoptada por ciertos juristas con pretensiones de parecer, así, más progresistas”122.
Para llegar a esta conclusión fatal, los autores señalan los defectos de la lex mercatoria que ya se desvirtuaron anteriormente, como su falta de autonomía, que no está basada en la costumbre, que carece de órganos que lo hagan valer, pero en particular ponen de manifiesto que la lex mercatoria se alimenta de normas nacionales, en particular de tratados que han sido ratificados y ponen como ejemplo la Convención de Viena de 1980.
El propio Kassis, refiriéndose al reglamento Roma I, señala que la teoría de la lex mercatoria podría haber sido condenada por la aparición de esta norma. Esta señala en el artículo 4.4: “El contrato se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”123. Según el autor, esta norma comunitaria excluye claramente la posibilidad del contrato sin ley, y explica que por la misma razón ha quedado excluida la posibilidad de pactar la lex mercatoria como ley del contrato, por ser reglas a-nacionales124. No obstante, el autor francés concuerda con Rigaux en que no está prohibido que el contrato se rija en ciertos aspectos por la lex mercatoria125.
Así, la lex mercatoria puede complementar la ley nacional aplicable, aunque, bajo el supuesto de estos autores, nunca sustituirla completamente. Ello supondría quebrantar el principio contrat sans loi y una violación de Roma I, por cuanto esta norma exige la aplicación de la ley de un Estado.
Kassis además plantea una cuestión adicional: el derecho aplicado por los árbitros debería estar sujeto a los criterios de Roma I. Ello es consecuencia de que estos, al aplicar la lex mercatoria, han aumentado la brecha que existe entre el aparato judicial y el sistema arbitral. El autor considera que las relaciones de derecho internacional deben ser regidas por normas nacionales y que tal distinción entre unos y otros no debería existir126.
Sin embargo, se estima que su teoría no es atinada. Así como en el método conflictual la posibilidad de sustanciar un proceso en un Estado u otro hace variar el derecho aplicable –por cuanto son variadas las reglas de conflicto de un Estado a otro–, igualmente la brecha entre los tribunales estatales y el arbitraje existe y cada vez parece profundizarse más.
Los árbitros, desprovistos de una atadura al derecho nacional de la sede, y pudiéndose acoger a reglamentos transnacionales de arbitraje, pueden elegir reglas transnacionales sustantivas aplicables y dicha elección no podrá ser cuestionada por los jueces nacionales. Esto es debido a que la Convención de Nueva York no habilita a los jueces que resuelven el exequatur para entrar a debatir el fondo del laudo o la aplicación de las normas con las cuales los árbitros decidieron la controversia, y es dudoso que la elección de la lex mercatoria se pueda objetar como una violación del orden público internacional.
Identificar una regulación transnacional para el comercio no es algo que se haya hecho con precisión127. Por ello algunos autores rehúyen este concepto de lex mercatoria y prefieren hablar de derecho a-nacional, justamente para indicar una de sus connotaciones más importantes: el hecho de que está al margen de los sistemas estatales de derecho128. Sin embargo, algunos estudiosos advierten que esto no es exacto, porque daría a entender que no tiene nada en común con los sistemas jurídicos nacionales129. De este modo se estima que es preferible recurrir al término transnacional puesto que ello daría lugar a englobar dos conceptos fundamentales: por una parte, las reglas de este derecho son comunes a varios sistemas legales y, por otra parte, la amplia aceptación de estos por la comunidad legal internacional130.
2.4. Reflexiones finales sobre la lex mercatoria
Goldman, Schmitthoff y Goldštajn fueron los precursores en la identificación del fenómeno jurídico moderno denominado lex mercatoria. Para explicarlo, los autores consideraron que la lex mercatoria tenía un origen histórico, específicamente medieval. Sin embargo, como se han contrastado y desarrollado los argumentos presentados por Kadens, consiguiendo evidenciar que la actualmente denominada nueva lex mercatoria no tiene realmente su origen en el Medievo.
Tradicionalmente, las críticas de la doctrina respecto de la lex mercatoria se han abordado desde diferentes perspectivas: su contenido, sus fuentes y su presentación como un auténtico método o sistema jurídico.
Cuando se analiza la lex mercatoria se parte normalmente de sus fuentes, apuntando por parte de la doctrina su escasez y falta de sistemática. Pero la visión de la lex mercatoria que recibe la mayor parte de las críticas académicas es la que trata de identificar a este fenómeno jurídico internacional como un sistema y por tanto como un derecho.
Identificar la lex mercatoria como un sistema jurídico requiere definir los elementos que hacen que un conjunto de fuentes constituya un sistema. Y uno de los elementos esenciales del derecho es la coercibilidad. En principio parecería que la lex mercatoria carece de coercibilidad; sin embargo, en este capítulo ha quedado argumentado que la lex mercatoria posee el mismo grado de coercibilidad que el derecho mercantil extranjero. Esto se debe, entre otras cosas, a que las decisiones basadas en la lex mercatoria que son tomadas por jueces extranjeros o árbitros internacionales en sedes ubicadas en el extranjero tienen una alta probabilidad de ser admitidas en otra jurisdicción a través del proceso simplificado de reconocimiento, el cual no se ocupa de analizar el fondo mismo de la controversia, la determinación del derecho ni su interpretación.
Asimismo, se argumenta que la lex mercatoria carece de juridicidad. Sin embargo, la realidad muestra que la lex mercatoria cuenta con un conjunto de reglas que son aplicadas como derecho.
La naturaleza y las características propias de la lex mercatoria conforman un fenómeno jurídico que para muchos académicos contemporáneos resulta desconcertante. De ahí que algunas voces defiendan soluciones que para este trabajo no se reputan óptimas, como considerar a la lex mercatoria como un método que formaría parte del DIPr o como un mero complemento de la autonomía de la voluntad.
Desde una perspectiva terminológica y por los motivos recién indicados, se propone que se abandone la denominación lex mercatoria, que parece dar cuenta de un origen histórico que no es real. En su lugar se defiende que se opte por utilizar la denominación derecho mercantil transnacional o derecho transnacional del comercio.
Desde una perspectiva conceptual, este trabajo propende por que el derecho mercantil transnacional o el derecho transnacional del comercio sea una nueva manifestación del derecho con autonomía y contenido propio. El derecho mercantil transnacional es un auténtico derecho, producto del desarrollo de patrones de conducta mercantiles aplicados en las operaciones internacionales, que son creados por instituciones internacionales para que los comerciantes los apliquen en sus relaciones privadas.
Como consecuencia de todo ello, se procederá a estudiar los diferentes componentes del derecho transnacional, con el fin de reafirmar su existencia y modelar una teoría que defina el modo en que este derecho se aplica. Para ello, se realizará un inventario exhaustivo de las normas transnacionales, se analizarán sus diferentes expresiones y se determinará igualmente su aplicación en casos judiciales y arbitrales.
Capítulo III: El derecho del comercio internacional y su división conceptual
La lex mercatoria o el derecho mercantil transnacional se escribe en el contexto del derecho del comercio internacional, puesto que se dedica a regular problemas mercantiles que involucran a varios Estados, pero desde una perspectiva privada. En este capítulo es necesario deslindar apropiadamente su ubicación teniendo en cuenta la aproximación teórica del capítulo anterior, por cuanto el derecho del comercio internacional presenta dos facetas fundamentales, una enmarcada en el derecho internacional público y otra en el derecho privado, particularmente en el DIPr1.
La primera faceta –denominada derecho del comercio mundial– se centra en la regulación de las relaciones comerciales estatales, mientras que la otra –denominada derecho mercantil internacional– es la relativa a la regulación de las relaciones privadas, de la cual forma parte la denominada lex mercatoria. Según esta visión, el derecho transnacional es una expresión del derecho mercantil internacional, toda vez que pretende ofrecer soluciones a las cuestiones privadas vinculadas al intercambio de bienes y servicios transfronterizo.
3.1. Autonomía conceptual del derecho del comercio internacional
La autonomía jurídica del derecho del comercio internacional es actualmente una cuestión problemática en la teoría jurídica2, fundamentalmente porque esta rama regularía diferentes tipos de relaciones en el marco de operaciones económicas de igualmente diversa naturaleza. El concepto de derecho del comercio internacional incluiría tanto relaciones de tipo privado como relaciones propias del derecho internacional público. Asimismo, el derecho del comercio internacional estaría compuesto por un número amplio de fuentes con diferentes expresiones, en las que se superpondrían aquellas del derecho internacional, transnacional, supranacional e interno. Se configuraría un conjunto heterogéneo de fuentes jurídicas, dedicadas a regular un conjunto igualmente heterogéneo de relaciones.
La doctrina internacional-privatista ha aportado diferentes definiciones de derecho del comercio internacional, entre las cuales se analizarán las siguientes: el profesor Fernández Rozas definió esta rama como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por particulares cuyos intereses se sitúan en Estados diferentes”3. Al reflexionar críticamente sobre esta definición, se estima que presenta una falencia, ya que está dirigida únicamente a los sistemas de economía de mercado y deja fuera las relaciones económicas que plantean los Estados de economías planificadas. Aunque son un número muy pequeño en la actualidad, debido al fracaso de ese modelo, dichos Estados también participan en la actualidad en el comercio mundial como sujetos de este. No debería soslayarse por tanto que los Estados actúan en doble naturaleza, por una parte, como los reguladores de su comercio exterior particular, pero también como sujetos de los intercambios internacionales.
Por otra parte, los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González definen el derecho del comercio internacional como “el sector del Ordenamiento jurídico de cada Estado que regula los intercambios comerciales entre sujetos de distintos Estados”4, caracterizándolo por tanto por su estatalidad. Después de analizar críticamente esta definición, puede apuntarse que la misma indica que el derecho del comercio internacional es creado en el nivel de los Estados, pero no toma en cuenta la existencia de un derecho mundial del comercio internacional, con pluralidad de fuentes y pluralidad de finalidades.
Bajo esta concepción propuesta por los referidos autores parece igualmente dejarse de lado el papel de los Estados como sujetos partícipes del comercio internacional, limitados exclusivamente a su papel de creadores de las políticas comerciales nacionales. Así, se encargarían solo de los sistemas normativos de comercio exterior y de las normas de comercio elaboradas en marcos internacionales.
Por tanto, se estima que las definiciones precitadas de derecho del comercio internacional son reduccionistas, puesto que los intercambios económicos comerciales están regulados actualmente de una manera mucho más profusa, al tratarse este de un fenómeno jurídico extremadamente complejo.
En este contexto, se propone una aproximación al concepto de derecho del comercio internacional partiendo de cuatro ejes fundamentales, que al unirse dotan de una visión más completa acerca del contenido y la función del derecho comercial internacional. Estos cuatro ejes consideran el derecho del comercio internacional:
a) Como derecho de los comerciantes y en particular incluyendo la lex mercatoria.
b) Como derecho del conflicto de leyes de las situaciones privadas internacionales de contenido comercial.
c) Como un derecho para regular las condiciones estatales de intercambio comercial.
d) Como un derecho económico internacional.
En torno a esta última concepción parecen posicionarse Herdegen y otros autores que han desarrollado la teoría del derecho económico internacional. Herdegen define esta noción como
el ordenamiento jurídico de las relaciones económicas de los Estados y las organizaciones internacionales, pero también de los intercambios de bienes, servicios y factores de producción que realizan los particulares, incluyendo también los aspectos transfronterizos de las estructuras empresariales y estándares de producción5.
Comparando las conceptualizaciones de Herdegen y de Calvo Caravaca y Carrascosa González, se estima no obstante que en el fondo no son tan distantes entre sí. El autor alemán se aproxima a la problemática de una forma igualmente omnicomprensiva. Reconoce que se trata de un objeto complejo, no solo compuesto por normas de derecho internacional público, sino que también abarca las relaciones privadas que se producen en el contexto del comercio global y cuyas fuentes no son exclusivamente las internacionales, sino también supranacionales, transnacionales y estatales. Sin embargo, esta aproximación amplia del fenómeno jurídico produce un efecto probablemente no deseado, y es que se focaliza en la regulación de la intervención en la economía proveniente de fuentes internas, convencionales e institucionales, y no alcanza a dimensionar el fenómeno privado en su justa proporción.
Esto hace necesario que se realice una disección de la concepción del derecho del comercio internacional, para defender que este está compuesto por dos fenómenos jurídicos diferenciados, aunque igualmente complejos y que requieren una aproximación multidimensional: por un lado, el derecho del comercio mundial y, por otro lado, el derecho mercantil internacional.
Dicho planteamiento conduce a afirmar que, en primer lugar, el derecho del comercio mundial es aquella parte del derecho del comercio internacional dedicada a la regulación del marco jurídico necesario para los intercambios económicos internacionales y que define la forma en que se van a insertar los Estados en el comercio mundial (sección 3.2 de este capítulo). Este conjunto de normas de intervención en la economía, de origen principalmente internacional, se introducen en un sistema jurídico estatal y son implementadas por cada Estado en sus sistemas de regulación interna del comercio exterior. La base de este sistema normativo del comercio global es el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT).
En segundo lugar,el derecho mercantil internacional es ese sector del DIPr dedicado a regular los sujetos, las relaciones y los problemas derivados de las relaciones comerciales de los particulares o de los Estados actuando en calidad de particulares, que conectan a dos o más soberanías nacionales o territorios (sección 3.3 de este capítulo). Este constituiría un sistema jurídico conformado por un conjunto de fuentes diversas: internas –en particular los sistemas de normas de conflicto de los sistemas nacionales–; fuentes convencionales; supranacionales y finalmente transnacionales, de las cuales haría parte la lex mercatoria, que es el objeto de estudio del presente trabajo.
Como se ha apuntado, las dos próximas secciones de este capítulo tercero se van a dedicar a exponer las características principales de los dos elementos jurídicos (derecho del comercio mundial y derecho mercantil internacional) que, tal y como se defiende aquí, constituyen el derecho del comercio internacional.
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