Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 17

c) Leistung auf die gesicherte Forderung: Rückübertragung der Grundschuld

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aa) Wenn und soweit die gesicherte Forderung durch Erfüllung nach § 362 Abs. 1 erloschen ist, hat sich der Sicherungszweck der Grundschuld erledigt. Inhalt des Sicherungsvertrags ist deshalb ist der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld auf den leistenden Eigentümer[1]. Dadurch tritt das Sicherungsverhältnis in seine Abwicklungsphase ein (oben Rn. 82). Bei Nichtigkeit des Sicherungsvertrags folgt der Anspruch aus § 812 BGB[2] (vorst. Rn. 114 und nachf. Rn. 241). Er kann auch aus einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 311 BGB) folgen[3]. Er verjährt gem. 196 BGB in zehn Jahren[4], nicht jedoch der Anspruch auf Verzicht (vgl. vorst. Rn. 209 und nachf. Rn. 219), der als dinglicher Anspruch aus eingetragenem Recht gem. § 902 BGB unverjährbar ist[5].

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Bei Tilgung der gesicherten Forderung nur zum Teil entsteht der Rückübertragungsanspruch in Höhe dieses Teils, wenn sich die durch die Tilgung ausgelöste Übersicherung als endgültig erweist, also keine Revalutierung (nachf. Rn. 242) vorgesehen ist[6].

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Der durch den Sicherungsvertrag begründete Rückübertragungsanspruch entsteht mit der Bestellung der Sicherungsgrundschuld, ist aufschiebend bedingt durch die Leistung auf die Forderung, wodurch der Sicherungszweck wegfällt[7] (§ 158 Abs. 1 BGB), also nicht lediglich ein zukünftiger Anspruch und infolgedessen gem. § 91 Abs. 1 InsO insolvenzfest (nachf. Rn. 519). Im Zeitraum zwischen dem Abschluss des Sicherungsvertrags und der Bestellung der Grundschuld handelt es sich um einen erst zukünftigen Anspruch, der zwar nicht insolvenzfest, aber der antizipierten Abtretung zugänglich ist (nachf. Rn. 359). Der Anspruch führt bei Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger zum Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers gem. § 273 BGB[8]. Er erlischt mit Löschung der Grundschuld[9] (nachf. Rn. 388) und mit der Verwertung durch freihändigen Verkauf und Übertragung der Grundschuld[10](nachf. Rn. 456). Er ist gemäß § 398 BGB abtretbar[11], vorbehaltlich eines Abtretungsverbots nach § 399 BGB (Rn. 1500).

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bb) Rückgewähr bedeutet, dass sich Eigentümer und – vormaliger – Forderungsgläubiger im Falle einer Buchgrundschuld gem. § 873 BGB darüber einigen, dass die Grundschuld auf den Eigentümer übergeht und die Eintragung im Grundbuch vollzogen wird (nachf. Rn. 296), im Falle einer Briefgrundschuld, dass sie die Abtretung nebst Übergabe des Briefs erklären (nachf. Rn. 297). Die Fremdgrundschuld wird zur Eigentümergrundschuld. Ist der Sicherungszweck teilweise erledigt, bezieht sich der Rückübertragungsanspruch auf einen entsprechenden Teil der Grundschuld[12].

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Der Eigentümer kann nach seiner Wahl statt der Rückgewähr Verzicht oder Löschung verlangen[13]; die Beschränkung dieses Wahlrechts hält im Allgemeinen[14] der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand[15]. Ein formularmäßiger Sicherungsvertrag braucht den Rückübertragungsanspruch nicht in der Form einer Freigabeklausel zu enthalten[16], wie dies auch bei Globalsicherheiten mit wechselndem Bestand entbehrlich ist (näher unten Rn. 1218, 1223), vielmehr ergibt sich der Anspruch bereits aus dem Sicherungszweck (oben Rn. 82). Hält der Sicherungsnehmer mehrere Sicherheiten, von denen er eine zur Vermeidung von Übersicherung freizugeben hat, liegt das Wahlrecht (§ 262 BGB), welche Sicherheit er freigeben will, dagegen beim Sicherungsnehmer und nicht beim Eigentümer[17] (vgl. auch unten Rn. 1219). Für die Grundschuld als Sicherungsgegenstand kommt hinzu, dass ihr Umfang von vornherein klar umrissen ist und die Gefahren einer Übersicherung nicht eintreten. An dieser Bewertung ändert sich nichts, wenn sich der Kreditgläubiger mehrfach sichert, z.B. außerdem noch durch Bürgschaft oder Sicherungsübereignung, und ebenso wenig, wenn sich der Gläubiger für ein und dieselbe Forderung eine Gesamtgrundschuld bestellen ließ, weil man in diesem Fall zwar von einer Globalsicherheit sprechen kann, diese aber einen festen Bestand hat[18]. Ohne Bedeutung ist dafür, dass die Zubehörhaftung aus § 1120 (vorst. Rn. 139 ff.) Veränderungen unterliegen mag[19].

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cc) War der Rückübertragungsanspruch entstanden, haben die Parteien aber einen neuen Sicherungsvertrag abgeschlossen, durch den ein neuer Sicherungszweck (z.B. bei erneuter Darlehensaufnahme) für die unverändert im Grundbuch eingetragene Grundschuld vereinbart wurde[20] (vorst. Rn. 183), liegt darin zugleich ein vertraglicher Verzicht (§ 397 BGB) auf den zunächst einmal entstandenen Rückübertragungsanspruch.

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Auf der anderen Seite kann aber auch der Sicherungsnehmer, z.B. eine Bank, ganz nach Lage des Einzelfalls verpflichtet sein, auf die Grundschuld ersatzlos zu verzichten (vgl. § 1168, nachf. Rn. 368), wenn sich nur so ein günstiger freihändiger Verkauf des Grundstücks durchführen lässt, der zu einem deutlich besseren Ergebnis als eine mögliche Zwangsverwertung führt[21] (s. auch nachf. Rn. 456).

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dd) Ist streitig ob die Voraussetzungen des Rückgewähranspruchs – Wegfall des Sicherungszwecks, insbesondere nicht mehr bestehende Valutierung der Grundschuld – überhaupt erfüllt sind, trägt derjenige die Beweislast für den Inhalt des Sicherungsvertrags, der sich darauf beruft[22]. Das ist meist der Kreditnehmer bzw. der Grundeigentümer. Jedoch trägt der Sicherungsnehmer, z.B. die Bank, die Beweislast dafür, dass die gesicherte Forderung überhaupt entstanden ist, insbesondere durch Darlehenshingabe[23]. Hat der Eigentümer und persönliche Schuldner den Beweis geführt, dass eine der gesicherten Forderungen erloschen ist[24], behauptet der Sicherungsnehmer aber, der Sicherungszweck umfasse noch andere, nicht erledigte Forderungen, trägt der Sicherungsnehmer (Bank) die Beweislast dafür, dass sich die Grundschuld auf diejenigen Forderungen erstreckt, für die sie die Grundschuld in Anspruch nimmt[25]. Folgt der so behauptete Sicherungsumfang bereits aus der Auslegung des Sicherungsvertrags, hat der Sicherungsgeber darzulegen und zu beweisen, dass bestimmte Ansprüche dennoch und ausnahmsweise nicht in den Sicherungszweck einbezogen worden waren[26]. Ist streitig, ob überhaupt ein Sicherungsvertrag abgeschlossen wurde oder ob der Grundschuldbestellung vielleicht ein Auftrag oder eine Schenkung zugrunde liegt (oben Rn. 61), trägt die Beweislast, wer Rechte aus einem Sicherungsvertrag für sich herleiten will[27]. Bei Streit über die Frage, ob im Falle der Erweiterung des Sicherungszwecks (vorst. Rn. 173) der Sicherungsnehmer hierauf hingewiesen hatte und folglich der überraschende Charakter dieser Erweiterung entfällt, trägt der Sicherungsnehmer die Beweislast für diesen Hinweis[28].

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Überträgt der Grundschuldgläubiger die Grundschuld an einen Erwerber, den Zessionar (§ 1154 BGB, nachf. Rn. 295), wird der Eigentümer zum Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Zessionar, wenn dieser mit der Abtretung der Grundschuld auch in den Sicherungsvertrag eingetreten war. Andernfalls ist der Zessionar nicht Schuldner des Rückübertragungsanspruchs; Schuldner bleibt vielmehr der frühere Grundschuldgläubiger als Zedent. Er kann den Anspruch mangels Inhaberschaft an der Grundschuld aber nicht erfüllen, sodass der Eigentümer im Rechtsverhältnis zum Zedenten gem. § 273 BGB nur Zug um Zug gegen Rückübertragung auf die Grundschuld leisten muss; dieses Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Zedenten besteht auf Dauer, ist peremptorisch. Die Einrede gegen den Zedenten kann der Eigentümer gem. § 1157 Satz 1 BGB (nachf. Rn. 326) dem Zessionar entgegensetzen, wobei ein gutgläubig-einredefreier Erwerb (§ 1157 Satz 2 BGB) gem. § 1192 Abs. 1a Satz 1 BGB ausgeschlossen ist (nachf. Rn. 328). Der Eigentümer kann vom Zessionar Verzicht auf die Grundschuld gem. §§ 1169, 1168 BGB verlangen (näher nachf. Rn. 246, 368).

Anmerkungen

[1]

Den Parteien steht die Vereinbarung frei, die Grundschuld auf einen leistenden Dritten, z.B. einen Bürgen, zu übertragen, OLG Koblenz WM 2007, 2372 mit Komm. Podewils EWiR § 267 BGB 1/08, 3.

[2]

BGH NJW 1985, 800 zu II. 1.; unkorrekt OLG Saarbrücken EWiR § 1191 BGB 3/98, 737 (Joswig).

[3]

OLG Düsseldorf WM 1997, 960 zu 2. mit Anm. Ebbing, WuB I F 3. – 5.97; OLG Köln MDR 1997, 650; WM 1997, 963.

[4]

Krit. zur gesetzlichen Regelung Wolfsteiner, DNotZ 2001, 902.

[5]

Otte, ZGS 2002, 57 (58); S. Schmidt, BwNotZ 2002, 97 (99); Hohmann, WM 2004, 757 (760); Schäfer, WM 2009, 1308; a.A. Budzikiewicz, ZGS 2002, 276 und 357.

[6]

BGH NJW 1984, 169 zu II.4.; WM 2011, 2338 = ZIP 2011, 2364 Tz.16.

[7]

BGH WM 2016. 799 Rn. 8.

[8]

BGH LM Nr. 14 zu § 313 BGB; NJW 1977, 247 zu II.; 1982, 2768 zu II. 1.; 1991, 1821 zu 2. a.; Solmecke, Rückgewährsanspruch, S. 133; BuB/Wenzel, Rn. 4/2388.

[9]

BGH NJW 1991, 1821 zu 2. b.

[10]

Dabei bleibt es auch dann, wenn der verwertende Gläubiger die Grundschuld zurückerwirbt, BGH NJW 1979, 717 zu II.2.

[11]

Knes ZIP 2019, 1055.

[12]

Clemente, ZfIR 1997, 127 (128); Solmecke, Rückübertragungsanspruch, S. 52 ff.; Rösler, WM 1998, 1377 (1382); Bankrechtshandbuch/Epp, § 94 Rn. 364.

[13]

BGH NJW-RR 1994, 847 zu II. 1. b.; BGHZ 108, 237 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 4/89, 881 und Anm. Ott, WuB I F 3. – 15.89; BGH WM 1967, 566 zu III. 3.; zur Löschung bedarf es der Bewilligung des eingetragenen Grundschuldgläubigers, im Falle einer Widerlegung der Vermutung aus § 891 BGB (nachf. Rn. 311) des wahren Berechtigten und der Zustimmung des Eigentümers, § 1183, BayObLG NJW-RR 1993, 283.

[14]

Unzulässig, wenn der ursprüngliche Eigentümer als Sicherungsgeber das Eigentum in der Zwangsversteigerung (oder auf andere Weise) verloren hat: Dann muss die Möglichkeit der Abtretung des Anspruchs an ihn verbleiben, BGHZ 106, 375 mit Komm. Köndgen, EWiR § 9 AGBG 7/89, 417; BGH NJW 2014, 3772 mit Komm. Clemente EWiR 2014, 637 und Anm. Regenfus LMK 2014, 362571; Reithmann, WM 1990, 1985.

[15]

BGH WM 1990, 464; OLG Köln WM 1998, 1924; Schmitz, WM 1991, 1061 (1067); Bankrechtshandbuch/Epp, § 94 Rn. 254.

[16]

BGH NJW 1994, 1796 mit Anm. Bruchner, WuB I F 3. – 2.94; OLG Hamm WM 1994, 1840 mit Bspr. Wenzel, WiB 1994, 963 und Komm. Grub, EWiR § 1191 BGB 1/95, 139; OLG Karlsruhe WM 1994, 1614 mit Anm. Hj. Weber, WuB I F 3. – 3.94; Lettl, WM 2002, 788 (790).

[17]

BGH ZIP 2002, 1390 mit Komm. R. Weber/Madaus, EWiR § 262 BGB 1/02, 849.

[18]

Das übersieht LG Bielefeld WM 1993, 219.

[19]

OLG Hamm WM 1994, 1840.

[20]

BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2; BAG NJW 2008, 461 mit Bspr. Boemke, JuS 2008, 461.

[21]

OLG Köln WM 1995, 1801 mit Anm. Benckendorff, WuB I E 1. – 1.96 und Komm. Alisch, EWiR § 242 BGB 5/95, 1167 für eine mit einer Grundschuld belastete Eigentumswohnung.

[22]

BGHZ 109, 197 (204); BGH WM 1991, 668 zu II. 2.; vgl. auch BGH NJW 2000, 2499 mit Anm. Rimmelspacher/Ultsch, WuB I F 3. – 10.2000 und Komm. Knops, EWiR § 273 BGB 1/2000, 1099.

[23]

Bülow, in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, § 488 BGB Rn. 3.

[24]

BGH WM 2000, 186 mit Bspr. Schmidt, JuS 2000, 712, Anm. Heinrich, WuB VII A. – 1.2000 und Komm. Joswig, EWiR § 1191 BGB 1/2000, 227; Beweiserleichterung hierfür nach Lage des Einzelfalls (Zeitablauf): AG München NJW-RR 1996, 987; Joswig, ZfIR 2001, 613, 712 (716).

[25]

BGHZ 143, 95 (102) = WM 2000, 64 für Bürgschaft; BGH WM 2002, 2367 zu 3. für Mobiliarpfandrecht; MDR 1997, 495; NJW 1990, 392; WM 1991, 668; nach OLG Köln EWiR § 1191 BGB 2/93, 667 (abl. Reithmann) erstreckt sich der Sicherungszweck „Grundschuldbetrag und Zinsen“ nur auf Vertrags-, nicht aber auf Verzugszinsen.

[26]

BGHZ 114, 57 (73).

[27]

BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2.; NJW 1992, 1620 zu I. mit Anm. Bruchner/Ott, WuB I F 3. – 9.92.

[28]

BGH NJW 1992, 1822 zu III. mit Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 6.92.