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b) Besonderheiten bei der Grundschuld

236

Die entsprechende Anwendung von § 1142 auf die Grundschuld (§ 1192 Abs. 1, vorst. Rn. 118) bedeutet, dass der Eigentümer anstelle des persönlichen Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers aus der Grundschuld berechtigt ist[1]. Die Grundschuld wird zwar in aller Regel zur Sicherung einer Forderung bestellt (Sicherungsgrundschuld, vorst. Rn. 169), aber es besteht keine Akzessorietät. Die Befriedigung des Gläubigers in der Weise, dass der Eigentümer die Forderung tilgt, berührt den Bestand der Grundschuld deshalb zunächst (nachf. Rn. 240) nicht. Aus § 1142 folgt auch gar nicht das Recht zur Tilgung der Forderung (dazu näher Rn. 118), sondern zur Leistung auf die Grundschuld, die aber ihrerseits den Bestand der gesicherten Forderungen im Allgemeinen (s. aber vorst. Rn. 227) unberührt lässt. Um das Schicksal von Forderung einerseits und Grundschuld andererseits feststellen zu können, bedarf es deshalb der Klärung, was mit der Leistung des Eigentümers gemeint war: die Ablösung der Grundschuld oder die Leistung auf die gesicherte Forderung.

237

aa) Was der Eigentümer mit seiner Leistung, also in erster Linie der Zahlung an den Gläubiger (vorst. Rn. 232) meint, kann er selbst bestimmen (vorst. Rn. 228). Die Leistungsbestimmung (wenn er die Forderung tilgen will: Tilgungsbestimmung) wird man als geschäftsähnliche Handlung anzusehen haben[2], sodass Vorschriften über das Rechtsgeschäft anwendbar sind; die Leistungsbestimmung bedarf demgemäß u.a. des Zugangs beim Gläubiger und kann durch Auslegung zu bestimmen sein[3]. Ist zweifelhaft, ob der Eigentümer auf die Forderung oder auf die Grundschuld leisten wollte, gibt Maß, wie sich die Leistung aus der Sicht des Empfängers darstellt[4]. Auf den inneren Willen des Leistenden allein kommt es nicht an. Daraus kann die Anfechtbarkeit der Tilgungsbestimmung folgen[5].

238

Wenn durch die Grundschuld mehrere Forderungen gesichert werden sollen und das Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten ausreicht, hängt es gem. § 366 Abs. 1 BGB ebenfalls von der Tilgungsbestimmung des Schuldners ab, welche Verbindlichkeiten getilgt werden[6] (vgl. auch unten Rn. 1497). Ohne Tilgungsbestimmung legt § 366 Abs. 2 BGB die Reihenfolge fest[7]. Hiervon kann aufgrund von § 307 BGB nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abgewichen werden[8].

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Die Parteien können im Voraus Vereinbarungen über die Tilgungsbestimmung treffen und sie nachträglich ändern. Bei Bankkrediten ist im Allgemeinen die Leistung zur Tilgung der Forderung – und sei es stillschweigend – vereinbart[9]. Bestimmt der Eigentümer die Leistung später allerdings absprachewidrig (§ 280 Abs. 1 BGB), indem er die Tilgung der Grundschuld erklärt, kommt es auf die konkrete Bestimmung bei der Leistung an[10], sodass die Grundschuld zur Eigentümergrundschuld wird (vorst. Rn. 228). Ungeachtet dessen darf der Eigentümer ab dem Beginn der Vollstreckung auf die Grundschuld leisten[11] und ein Dritter nach Maßgabe von § 1150 ablösen[12] (nachf. Rn. 479). Auch die Leistung des Insolvenzverwalters in der Insolvenz des Eigentümers bezieht sich auf die Grundschuld[13].

240

bb) Bestimmt der Eigentümer demgemäß seine Zahlung als Leistung auf die Grundschuld, entsteht eine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 224), während die Forderung gegen den persönlichen Schuldner unberührt bleibt (zu ihrem Schicksal nachf. Rn. 262 ff.). Eine andere Zuordnung ergibt sich bei Leistung auf die Forderung durch den Eigentümer. Diese Zuordnung hängt davon ab, ob

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(1) Mangels Akzessorietät bleibt der Bestand der Grundschuld bei Forderungstilgung unberührt, sodass sie nach wie vor dem Gläubiger gehört. Die Forderung erlischt nach § 362[14] im Fall der Interzession infolge Dritttilgung gem. § 267 (s. auch unten Rn. 1299). Der Sicherungszweck für die Bestellung der Grundschuld ist mit Erlöschen der Forderung aber weggefallen. Deshalb hat der Eigentümer, der Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, daraus Anspruch[15] auf Übertragung der Grundschuld an sich selbst[16], die nach Vollzug der Übertragung zur Eigentümergrundschuld wird. Wahlweise kann der Eigentümer Aufhebung oder Verzicht verlangen (vorst. Rn. 219). Ist der Sicherungsvertrag nichtig, folgt der Übertragungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 oder bei nachträglichem Wegfall aus Satz 2 (condictio ob causam finitam, vorst. Rn. 114). Bis zum Vollzug der Übertragung ist der Eigentümer nur schuldrechtlich gesichert. Bei Verpfändung des Grundstücks für eine Drittschuld kann der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrages sein und nicht der Eigentümer (nachf. Rn. 244). Infolgedessen ist der persönliche Schuldner Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs. Aus dem Sicherungsvertrag im Deckungsverhältnis mit dem Eigentümer (vorst. Rn. 67) kann aber die Vertragspflicht erwachsen, den Rückübertragungsanspruch an den Eigentümer abzutreten (nachf. Rn. 245 und 381).

242

Sofern Gegenstand des Sicherungsvertrages (vorst. Rn. 169 ff.) ist, dass eine nicht mehr valutierte Grundschuld der Sicherung zukünftiger oder neuer[17] Forderungen dienen soll[18] (Revalutierung)[19], ist es eine Frage des Einzelfalls, wann der Gläubiger unbillig handelt, wenn er die Freigabe nicht valutierter Grundschulden verweigert (dazu Nr. 16 Abs. 2 AGB-Banken, 22 Abs. 2 AGB-Sparkassen, 15 Abs. 2 AGB-Postbank)[20]. Im Übrigen bleibt bei derartiger Abrede der Sicherungszweck erhalten, und der Rückübertragungsanspruch entsteht nicht[21]. Welche Forderungen durch die Grundschuld gesichert werden sollen und ob gegebenenfalls der Sicherungszweck weggefallen ist, kann durch Auslegung des Sicherungsvertrages (Zweckerklärung, oben Rn. 71, 100, 173) zu gewinnen sein[22]. Mit einer einzigen Grundschuld können Forderungen mehrerer Gläubiger gesichert werden (Globalgrundschuld), z.B. bei einem Bauträgermodell die Anzahlungen einzelner Erwerber und Bankdarlehen[23]. Aus dem Sicherungsvertrag folgt im Allgemeinen kein Abtretungsverbot hinsichtlich der Forderung (§ 399, unten Rn. 1476)[24], es kann aber vereinbart werden.

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Tilgt der persönliche Schuldner seine Schuld beim Gläubiger, sodass die gesicherte Forderung erlischt, entsteht gleichermaßen der Rückübertragungsanspruch in der Person desjenigen, der Partei des Sicherungsvertrags mit dem Gläubiger ist (vorst. Rn. 200 und nachf. Rn. 246).

244

(2) Der obligatorische Anspruch aus dem Sicherungsvertrag auf Rückübertragung der Grundschuld nützt dem Eigentümer zunächst nichts, wenn zwar der Grundschuldgläubiger, aber nicht er selbst, sondern der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrags ist, also bei einer Interzession. Bei Grundschuldbestellung für eine Drittschuld ist der Eigentümer zwar notwendigerweise Partei der dinglichen Einigung, die sein Grundstück belastet (Pfandvertrag, vorst. Rn. 155), aber der Eigentümer braucht nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages zu sein. Vielmehr kann der Sicherungsvertrag zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner abgeschlossen werden (oben Rn. 66) mit der Folge, dass Gläubiger des Rückgewähranspruchs der persönliche Schuldner und nicht der Eigentümer ist. Auf diese Weise kann der persönliche Schuldner neuer Grundschuldgläubiger werden und vom Eigentümer Verwertung des Grundstücks verlangen. Dies ist gerechtfertigt, wenn der Eigentümer vom Schuldner keinen Ersatz für seine Leistung an den Gläubiger des Schuldners und für die Grundschuldbestellung verlangen kann, z.B. weil der Eigentümer damit seinerseits eine Schuld erfüllen wollte, die dem persönlichen Schuldner ihm gegenüber zustand; diese Schuld wird dann durch die Verwertung des Grundstücks getilgt. In einer solchen Fallkonstellation darf der ursprüngliche Grundschuldgläubiger, der zugleich Gläubiger des persönlichen Schuldners ist, z.B. aus einem Bankdarlehen, dem Eigentümer gegenüber nicht gem. §§ 1168, 1192 Abs. 1 BGB (nachf. Rn. 368) auf die Grundschuld verzichten, weil der Rückübertragungsanspruch des persönlichen Schuldners dadurch vereitelt würde: Durch den Verzicht verliert der Gläubiger die Grundschuld und kann sie nicht mehr zurückübertragen. Er macht sich gegenüber dem persönlichen Schuldner aus dem Sicherungsvertrag wegen Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) schadensersatzpflichtig[25]; Gleiches gilt, wenn der Gläubiger die Grundschuld an einen Dritten überträgt und als Folge dessen den Rückübertragungsanspruch nicht erfüllen kann[26]. Für die akzessorische Hypothek wird dieser Konflikt durch § 1165 gelöst (nachf. Rn. 374, 381). Diese Vorschrift ist auf die Grundschuld nicht anwendbar, weil sie den Übergang auf den persönlichen Schuldner kraft Gesetzes nach § 1164 Abs. 1 voraussetzt. Ein solcher Übergang kommt für die Grundschuld aber nicht in Betracht, vielmehr findet eine Abtretung aufgrund Sicherungsvertrags statt. Wer Zessionar wird, hängt aber von der Parteistellung im Sicherungsvertrag ab[27].

245

Im Allgemeinen hat der Eigentümer, der nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger ist, aber aus dem im Deckungsverhältnis begründeten Sicherungsauftrag (oben Rn. 67) Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den persönlichen Schuldner, wenn er den Gläubiger befriedigt. Die Grundschuld gebührt weder diesem noch dem persönlichen Schuldner. Aus dem Sicherungsauftrag erwächst deshalb die Pflicht des persönlichen Schuldners, den Anspruch auf Rückübertragung an den Eigentümer abzutreten, der auf diesem Wege zu einer Eigentümergrundschuld kommt. Ein solcher Anspruch kann auch entstehen, wenn der Eigentümer ein bereits grundschuldbelastetes Grundstück erwarb (nachf. Rn. 381).

246

(3) Die Rechte aus dem Sicherungsvertrag nützen dem Eigentümer ebenfalls zunächst nichts, auch wenn er zwar selbst und nicht der persönliche Schuldner, aber der Grundschuldgläubiger nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrages ist. Dieser Fall tritt ein (vorst. Rn. 223), wenn der ursprüngliche Gläubiger die Grundschuld auf einen anderen übertragen hatte und der neue Gläubiger nicht in schuldrechtliche Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag eingetreten war[28]. In diesem Fall ist nur der ursprüngliche Gläubiger noch Partei des Sicherungsvertrages. Gleichwohl muss der Eigentümer nicht fürchten, trotz Leistung auf die Forderung vom neuen Gläubiger aus der Grundschuld in Anspruch genommen zu werden. Das folgt aus §§ 1169, 1157 Satz 1, 1192 Abs. 1 BGB. In § 1169 ist bestimmt, dass der Eigentümer vom Gläubiger Verzicht auf das Grundpfandrecht dann verlangen kann, wenn dem Eigentümer eine Einrede zusteht, durch die die Geltendmachung des Grundpfandrechts dauernd ausgeschlossen ist (nachf. Rn. 368, statt des Verzichts kann der Eigentümer auch hier – vorst. Rn. 196 – nach seiner Wahl Löschung oder Rückgewähr der Grundschuld an sich selbst verlangen). Eine derartige peremptorische Einrede aber besteht im Verhältnis zwischen ursprünglichem Gläubiger und Eigentümer aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus § 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Alternative BGB (condictio causa data causa non secuta). Sie liegt darin, dass gegenüber dem Grundschuldzedenten der Rückübertragungsanspruch besteht, den dieser aber nicht mehr erfüllen kann, weil er die Grundschuld nicht mehr hat, sodass das an sich dilatorische Zurückbehaltungsrecht des Eigentümers (nachf. Rn. 286) gegen den Verwertungsanspruch peremptorisch geworden ist. Diese gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger, dem Grundschuldzedenten, begründete Einrede kann gem. § 1157 Satz 1 auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden[29], sogar dann, wenn er bezüglich der Einrede gutgläubig war, da § 1157 Satz 2 BGB gem. § 1192 Abs. 1a Satz 1, 2. Halbsatz BGB keine Anwendung findet (dazu nachf. Rn. 283 ff. und 333). Der Eigentümer braucht also nicht an den neuen Grundschuldgläubiger zu leisten (zur Unanwendbarkeit von § 1157 für den Ersteher eines Grundstücks mit bestehen gebliebener Grundschuld unten Rn. 486).

247

Die gegenüber dem Grundschuldzessionar bestehende peremptorische Einrede aus dem Rechtsverhältnis des Eigentümers zum Grundschuldzedenten begründet nunmehr den Anspruch auf Verzicht aus § 1169 gegenüber dem Grundschuldzessionar[30].

248

Der Anspruch auf Verzicht aus § 1169 ist ebenso wie der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld (vorst. Rn. 215) abtretbar[31].

249

(4) Der die Drittschuld sichernde Eigentümer braucht nicht der einzige Sicherungsgeber zu sein. Vielmehr kann der persönliche Schuldner noch andere Verbindlichkeiten beim Gläubiger haben, die nicht durch die Grundschuld gesichert sind. In diesem Fall kann der Grundeigentümer im Allgemeinen nicht verlangen, dass eine Leistung des Schuldners an den Gläubiger gerade auf die durch die Grundschuld gesicherte Forderung angerechnet wird und nicht auf andere, nicht durch die Grundschuld gesicherte Forderungen[32]. Anders gewendet: Der Grundeigentümer kann nicht verlangen, dass die Leistung des Kreditnehmers als persönlichem Schuldner den Fortfall des Sicherungszwecks der ihn belastenden Grundschuld bewirkt und den Rückübertragungsanspruch auslöst[33], vielmehr hat der Sicherungsnehmer unter mehreren Sicherheiten bis zur Grenze von § 242 BGB die Wahl (so auch Nr. 17 Abs. 1 AGB-Banken, Nr. 22 Abs. 2 AGB-Sparkassen; s. auch unten Rn. 1321). Deshalb bedarf es auch keines Deckungsgesamtplans[34] (näher unten Rn. 1219). Gleichermaßen kann der Gläubiger die Grundschuld, wenn sie mehrere Forderungen verschiedener Schuldner sichert, für eine dieser Forderungen verwerten, ohne auf die anderen Schuldner Rücksicht nehmen zu müssen, vorbehaltlich einer entgegenstehenden Vereinbarung[35].

250

(5) Die Interzession kann durch die Grundsätze über Darlehen des Gesellschafters einer GmbH oder einer anderen Kapitalgesellschaft, gleichermaßen einer GmbH & Co.KG[36] überlagert sein[37] (vorst. Rn. 148 und unten Rn. 1135 ff. zur kapitalersetzenden Bürgschaft). Bestellt der Gesellschafter an seinem Grundstück eine Grundschuld für ein Darlehen an die GmbH, ist diese Rechtshandlung gem. § 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 InsO in der Insolvenz der Gesellschaft anfechtbar mit der Folge, dass der Gesellschafter die Valuta, soweit das Grundstück dafür haftete, gem. § 143 Abs. 3 InsO an die Masse zu erstatten hat (siehe auch unten Rn. 520). Gem. § 143 Abs. 3 InsO kann der Gesellschafter statt dessen die Grundschuld zur Verfügung stellen, indem er seinen Rückübertragungsanspruch an die Gesellschaft abtritt.

251

(6) Ist streitig, wer Partei des Sicherungsvertrags ist, trägt derjenige die Beweislast, der aus der Parteistellung Rechte für sich herleitet. Erhebt der Eigentümer beispielsweise gegenüber einem klagenden Grundschuldzessionar die Einrede des Verzichts nach §§ 1157 Satz 1, 1169, hat er darzulegen und im gegebenen Falle zu beweisen, dass der Grundschuldzedent und nicht der Zessionar Partei des Sicherungsvertrags ist (vorst. Rn. 246); bei einem non liquet wäre an eine Widerklage auf Rückübertragung der Grundschuld (Rn. 241) zu denken.

252

(7) Wer ein grundschuldbelastetes Grundstück erwirbt, aber nicht in den Sicherungsvertrag eintritt oder nicht weitergehende Absprachen im Zusammenhang mit dem Grundstückserwerb trifft oder sich den Rückübertragungsanspruch – typischerweise stillschweigend – nicht abtreten lässt[38] und die gesicherte Forderung tilgt, hat keinen Rückübertragungsanspruch. Sein Grundstück bleibt folglich grundschuldbelastet; er ist auf Regressansprüche verwiesen (nachf. Rn. 266).

253

(8) Es gibt Wege, die Schwierigkeiten zu überwinden, die sich aus der Übertragung der Grundschuld ohne Eintritt in den Sicherungsvertrag ergeben. Der Eigentümer kann seinen Rückübertragungsanspruch dadurch sichern, dass er mit der Bank das Verbot vereinbart, über die Grundschuld zu verfügen; dieses Verfügungsverbot wirkt aber gem. § 137 BGB nur schuldrechtlich unter den Parteien[39] (unten Rn. 1507). Allerdings wird vertreten, dass die Abtretbarkeit von Grundpfandrechten als Inhaltsänderung nach § 877 BGB mit dinglicher Wirkung ausgeschlossen werden kann[40] („dingliche Vinkulierung“[41]), sodass eine eigentümerbezogene Einrede i.S.v. § 1157 Satz 1 BGB entsteht (nachf. Rn. 280, 326). Die Vereinbarung, Forderung und Grundschuld nur zusammen an Dritte zu übertragen (vgl. nachf. Rn. 382), stellt dagegen bezüglich der Forderung ein absolutes Verfügungsverbot nach § 399 BGB dar (unten Rn. 1508), sodass die Grundschuld zwar alleine auf einen Dritten übergehen kann, aber nicht die gesicherte Forderung, und folglich beide getrennte Wege gehen (nachf. Rn. 272). Die Vereinbarung kann aber auch als nur schuldrechtliche Verpflichtung und nicht als Abtretungsverbot auszulegen sein, sodass der Übergang der Forderung möglich bleibt[42]. Der Eigentümer kann sich gegen die Gefahren aus der Abtretung der Grundschuld auf einen Zessionar auch dadurch zu schützen versuchen, dass er mit dem Gläubiger vereinbart, die Grundschuld werde auflösend bedingt mit dem Erlöschen der Forderung bestellt und entsprechend im Grundbuch eingetragen[43].

254

cc) Zusammengefasst: Leistet der Eigentümer auf die Forderung, erlischt diese, und er hat gegen den Gläubiger aus dem Sicherungsvertrag Anspruch auf Übertragung der Grundschuld. Leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, geht diese auf ihn über, die Forderung bleibt bestehen; er hat Anspruch auf Abtretung dieser Forderung (nachf. Rn. 262 ff.).

Anmerkungen

[1]

MünchKomm/Lieder, § 1142 BGB Rn. 25.

[2]

Chr. Wolf, Drittleistung, S. 29; Bülow, JuS 1991, 529 (531); grundlegend Schimansky, Festschr. Hopt, S. 217; offen BGHZ 106, 163 (166).

[3]

Weitnauer, NJW 1974, 1729 (1731) zum bereicherungsrechtlichen Parallelproblem; RGZ 80, 317 (320); BGH MDR 1971, 120; NJW 1976, 2340; Auslegungsbeispiel bei finanziertem Kauf: BGH WM 2008, 1703.

[4]

BGH NJW 1986, 251 (Bürgschaft); BGHZ 72, 247; Ehegattengrundschuld: BGH NJW 1986, 1791; OLG Köln ZIP 1987, 25 mit Komm. Löwe, EWiR 1/87, 63 zu § 21 HypothekenBankG; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 362; nachträgliche Leistungsbestimmung: BGH NJW 1986, 2700 zu II. 2. a. mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1987, 142; die Leistungsbestimmung kann anfechtbar sein: BGH NJW 1989, 1792 mit Bspr. Emmerich, JuS 1989, 932; Eichenhofer, JuS 1991, 553; Entsprechendes gilt für die Tilgungsbestimmung gem. § 366 Abs. 1 BGB, BGH NJW-RR 1991, 169 zu I. 2. b.; 1989, 1036 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 14.89.

[5]

Ehricke, JZ 1999, 1075 (1079).

[6]

BGH NJW-RR 1995, 1257 mit Anm. Grün, WuB I F 3. – 1.96, Stegmaier, BB 1996, 2587 und Komm. Clemente, EWiR § 366 BGB 1/95, 959; Weitnauer, NJW 1974, 1729 (1731) zum bereicherungsrechtlichen Parallelproblem, sowie RGZ 80, 317 (320); BGH MDR 1971, 120; NJW 1976, 2340.

[7]

BGH WM 1991, 60 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151; 1999, 948 zu II 2.6.

[8]

BGH WM 1999, 948 mit Anm. A. Weber, WuB I F 3. – 13. 99 und Komm. Derleder, EWiR § 9 AGBG 2/2000, 97; Clemente, ZfIR 2000, 1 (5); ders., Bankrecht 2000, S. 145 (150); Vincke, in: Festschr. Schimansky, S. 563 (569); Knops, ZfIR 2000, 501 (504).

[9]

BGH NJW 1997, 2046 mit Anm. Rimmelspacher, WuB IV A. – 1.97 und Komm. Hager, EWiR § 366 BGB 1/97, 583; NJW 1969, 2237; BB 1969, 698; WM 1964, 676; 1970, 1516; die Leistung mehrerer Schuldner darf die Bank nicht auf die Schuld eines Einzelnen verrechnen, OLG Düsseldorf WM 1998, 1875 mit Anm. Rösler, WuB I F 3. – 1.99, die unzureichende Leistung nicht nach Belieben auf offene Forderungen, BGH WM 1999, 948.

[10]

BGH NJW 1976, 2340 zu II.; WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; 1989, 1208; 1997, 1012 zu II. 2. b.; zur nachträglichen Tilgungsbestimmung auch BGH NJW 2008, 985.

[11]

BGH NJW 1986, 2108 zu II. 2.

[12]

LG Memmingen NJW-RR 1998, 1512 mit Komm. Hager, EWiR § 1150 BGB 1/98, 357.

[13]

BGH WM 1994, 1517 mit Komm. Gerhardt, EWiR § 47 KO 1/94, 895 und Anm. Benckendorff, WuB I F 3. – 5.95.

[14]

BGH NJW 1982, 2308 zu 2. b.; KG NJW 1961, 414 zu II. 1.; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 509; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, S. 230 ff.; Tiedtke, BB 1984, 19 zu II. 1.; Bülow, JuS 1991, 529 (532); teilweise Tilgung: BGH NJW-RR 1990, 455 mit Komm. Brink, EWiR § 1191 BGB 3/90, 469; BGHZ 108, 372 (379); NJW-RR 1990, 588; zur Beweislast für den Fortbestand der Forderung: BGH MDR 1987, 124; für ihre Abtretung BGH NJW 1986, 1295; für den Bestand des Sicherungsvertrags: BGH NJW-RR 1991, 759 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 4/91, 567; 1990, 392 zu II. 3. b. mit Komm. Clemente, EWiR § 1991 BGB 1/90, 251; Kreditkündigung, wenn die Grundschuld noch nicht valutiert war: BGH NJW 1986, 2108 zu I. 2.

[15]

Die Klage des Eigentümers ist eine schuldrechtliche, aber keine Klage, welche dingliche Rechte an unbeweglicher Sache zum Gegenstand hat, sodass z.B. einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 24 Nr. 1 EuGVVO nichts entgegensteht, BGH v. 6.12.2018 – IX ZR 22/18, Rn. 39, WM 2019, 232.

[16]

RGZ 78, 60 (67); BGH WM 1957, 1458; 1967, 566 zu III. 1. b.; NJW 1976, 2340 zu II.; 1982, 2768; 1985, 800 zu II. 1.; WM 1989, 209 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89; die isolierte Abtretung der Forderung braucht nicht zum Fortfall des Sicherungszwecks zu führen: BGH NJW-RR 1991, 305 zu II. 2. a.; Jestaedt, in: Gedächtnisschrift Schultz, S. 149.

[17]

BGH WM 2015, 1005 Rn. 11 mit abl. Rez. Derleder, VuR 2016, 254 und Anm. Meller-Hannich LMK 2016, 378396, BSpr. K. Schmidt JuS 2015, 750 und Böttcher, NJW 2016, 844 (846) sowie Komm. Wösthoff EWiR 2015, 365.

[18]

BGH NJW 1986, 2108 zu I. 2.; Reithmann, WM 1985, 441 (445); Ogilvie, MittRhNotK 1990, 145 (159); Reithmann, WuB I F 3. – 19.85, zu III. 3.

[19]

BGH v. 19.4.2018 – IX ZR 230/15, Rn. 70, WM 2018, 1054 mit Komm. Piekenbrock EWiR 2018, 369; BGH WM 2013, 1070; BGH NJW 2012, 229 = WM 2011, 2338 = ZIP 2011, 2364 Tz. 16 mit Rez. Kesseler NJW 2012, 577.

[20]

BGH NJW 1981, 571; 1983, 1735; LG München ZIP 1985, 27; Sonderfall bei der Verwertung: BGH NJW 1979, 717.

[21]

Jedenfalls entfällt der Sicherungszweck nach Kündigung des Kreditverhältnisses, BGH NJW 1986, 2108 zu I. 2.

[22]

Roemer, MittRhNotK 1991, 69 (70); Kontokorrentgrundschuld: BGH ZIP 1991, 155 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151; NJW 1991, 3141 zu 2. b.; Unwirksamkeit gem. § 3 AGBG: BGHZ 109, 197 mit Komm. Gnamm, EWiR § 1191 BGB 2/90, 253; „weite“ Sicherungsabrede bei Grundstückskauf: BGH WM 1991, 1742 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 6/91, 1079; Übernahme persönlicher Haftung durch Dritten: BGH WM 1991, 758 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/91, 457, Anm. Obermüller, WuB I F 3. – 8.91 sowie Theisen-Wacket, Sparkasse 1991, 330; NJW 1991, 286 mit Komm. Rehbein, EWiR 1/91, 45 zu § 780 BGB; OLG Hamm NJW-RR 1991, 819; BGH NJW 1990, 576, dazu Braunert, NJW 1991, 805; Reinicke/Tiedtke, WM 1991 Beilage 5, S. 4 ff.; Tiedtke, NJW 1991, 3241 (3245).

[23]

Reithmann, NJW 1992, 649 (652).

[24]

BGH NJW-RR 1991, 305 zu II. 2. a. mit Komm. Gaberdiel, EWiR 1/91, 53 zu § 1191 BGB.

[25]

BGH NJW 1989, 1732 = WM 1989, 210 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89; WM 1969, 209; vgl. auch Lettl, WM 2002, 788 (789); gleichermaßen bei Löschung einer nicht vollständig abgelösten Grundschuld, BGH NJW 2016, 2415 = WM 2016, 452 Rn. 11.

[26]

BGH WM 2013, 1070 = ZIP 2013, 1113 mit Anm. Wolfsteiner NJW 2013, 2894 und Komm. Clemente EWiR 2013, 577.

[27]

Reinicke/Tiedtke, WM 1991, Beilage 5, S. 10 gegen Dieckmann, WM 1990, 1481 (1486); ders., in: Festschr. Söllner 1990, S. 25.

[28]

OLG Zweibrücken WM 1998, 1927 mit Anm. Ganter, WuB I F 3. – 10.98.

[29]

BGH WM 1967, 566 zu III. 1. b.; NJW 1985, 800 zu II. 1.; Partei der Sicherungsabrede kann ein Gesamtrechtsnachfolger sein: BGH WM 1981, 553 zu II. 2. (Sparkassenfusion), NJW-RR 1987, 139 m. Bspr. Schmidt, JuS 1987, 321 oder ein Vertragsübernehmer: BGH NJW 1986, 2108 zu I. 1. b.

[30]

BGH NJW 1985, 800 zu II. 1.

[31]

BGH WM 1957, 1458; 1967, 566; 1990, 345 mit Anm. Paschke, JR 1990, 467 und Komm. Clemente, EWiR 1/90, 339 zu § 398 BGB; NJW 1985, 800 zu II. 1.; 1991, 1197 zu II. 1. b.; OLG Schleswig WM 1985, 700; Dempewolf, NJW 1957, 1257 (1258); Reithmann, WM 1985, 441 (443).

[32]

BGH WM 2002, 1643 zu II. 2.; 2000, 1574 zu B. III. 1. mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 11.2000; OLG Hamm WM 1994, 1840 mit Komm. Grub, EWiR § 1191 BGB 1/95, 139; Bankrechtshandbuch/Merkel, § 94 Rn. 366.

[33]

BGH WM 1993, 1078 zu II. 3. mit Komm. Steiner, EWiR § 366 BGB 1/93, 653, gleichermaßen BGH NJW 1998, 601 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1998, 460 und Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/98, 305.

[34]

BGH WM 1997, 1280 zu II. 2.; OLG Celle VuR 1997, 273.

[35]

BGH NJW 1998, 601 mit Rezension Chr. Hattenhauer, JuS 2002, 118.

[36]

BGHZ 123, 289; BGH WM 2001, 316 mit Anm. Balke, WuB II C. – 1.02; 98, 1778 mit Anm. Ebbing, WuB II G. – 1.98.

[37]

OLG Köln DB 1994, 2126; Glaßer, BB 1996, 1229.

[38]

BGH v. 19.10.2017 – IX ZR 79/16, Rn. 19-21, WM 2017, 2299 mit Anm. Gladenbeck WuB 2018, 179 und Komm. Grziwotz EWiR 2018, 65.

[39]

Buchholz, AcP 187 (1987), 107 (111); Reithmann, WM 1985, 441 (442).

[40]

Vgl. OLG Hamm MDR 1968, 768; Josef, AcP 109 (1912), 187; Baur/Stürner, § 38 VII. 1. d. (Rn. 67, S. 444); Prütting, Sachenrecht, § 58 III. 3. b., Rn. 671; abl. Maurer, JuS 2004, 1045: § 873, nicht aber §§ 413, 398 und folglich auch nicht § 399, ist anwendbar.

[41]

Baur/Stürner; § 4 Rn. 22 (S. 41).

[42]

BGH WM 1982, 839 zu I. 2.; Clemente, ZfIR 2007, 737 (744).

[43]

OLG Frankfurt RPfl 1993, 331; Reithmann, WM 1985, 441 (442).