Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 19

cc) Das Problem des Ausgleichs unter mehreren Sicherungsgebern

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Gem. § 412 BGB bewirkt die cessio legis, dass die meisten Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Abtretung anwendbar sind, unter anderem auch § 401. Die für die Forderung bestellten Hypotheken, Pfandrechte und Bürgschaften gehen demgemäß auf den neuen Gläubiger der Forderung, hier den Eigentümer, über (im Falle der Gesamthypothek gilt allerdings die Sonderregelung der §§ 1173 ff., 1143 Abs. 2, nachf. Rn. 430). Neben der Hypothek des leistenden Eigentümers können also noch andere Sicherheiten anderer Sicherungsgeber bestellt worden sein. Dadurch stellt sich die Frage nach dem Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern[1]. Im Verhältnis zu anderen Sicherungsgebern, etwa einem Bürgen (zur Bedeutung von § 776 BGB unten Rn. 1106), werden oft besondere Absprachen bestehen, aus denen die Begründung einer Gesamtschuld folgt oder auch die Privilegierung eines der Sicherungsgeber[2]. Dann gleichen sich die Sicherungsgeber, Eigentümer und Bürge, gem. § 426 BGB aus[3]. Dass auch ohne besondere Absprache ein Gesamtschuldverhältnis besteht, also ein solches stets anzunehmen ist, wird vielfach vertreten[4]. Ob ein gesamtschuldnerischer Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern stets geboten ist, erscheint jedoch nicht selbstverständlich. Wer vom Gläubiger zuerst in Anspruch genommen wird und zahlt, verliert Liquidität. Es erscheint nicht ungerechtfertigt, wenn sich der Leistende dafür gem. §§ 1143 Abs. 1, 412, 401 an die nächsten Sicherungsgeber halten kann. Diese mussten ohnehin, wenn sie vorher nichts voneinander wussten, mit ihrer vollen Inanspruchnahme rechnen ohne die Erwartung, sich mit anderen Sicherungsgebern ausgleichen und bei ihnen erholen zu können. Derjenige Sicherungsgeber, der zuletzt in Anspruch genommen wird, würde bei dieser Sicht also die ganze Last tragen und könnte sich nur noch an den Schuldner selbst halten, trüge also das Risiko, dass dieser insolvent sein könnte und sein wird[5]. Freilich ist nicht zu verkennen, dass auf diese Weise ein Sicherungsgeber, den der Gläubiger gerade geschont hatte, im Regress umso größere Gefahr läuft, die ganze Last zu tragen[6]. Dagegen lässt sich entgegen anderer Ansicht[7] kein Anhaltspunkt entnehmen, §§ 401, 412 seien im Verhältnis mehrerer Sicherungsgeber untereinander insgesamt ausgeschlossen (so aber bei der Gesamthypothek: nachf. Rn. 430 ff.), sodass der zuerst in Anspruch Genommene die ganze Last allein trüge.

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Verhindert der Gläubiger den Regress, indem er einen der Sicherungsgeber aus der Haftung entlässt, also z.B. auf eine Hypothek verzichtet (vgl. § 1168, nachf. Rn. 368), ist an eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB gegenüber dem regresswilligen Sicherungsgeber durch diese Sicherheitenfreigabe zu denken[8], während einem Bürgen die Sonderregelung von § 776 BGB zugute kommt (unten Rn. 1106).

Anmerkungen

[1]

Dazu gehört richtigerweise, aber entgegen BGH WM 2002, 744 mit abl. Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 1/02, 427 und Rimmelspacher/Luber WuB I.F.1.a-11.02 auch der Erwerber des grundpfandbelasteten Grundstücks.

[2]

Haftung unter Vorbehalt einer Mitsicherung, J.-F. Hoffmann, AcP 211 (2011), 703 (729); ungleichstufige Sicherungsgeber, BGH NJW-RR 1991, 170 zu II. 2. b.; Sostmann, DNotZ 1995, 260 (268).

[3]

Das gilt auch dann, wenn einer der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung kauft und an sich abtreten lässt, AG Rosenheim NJW-RR 2000, 863.

[4]

So auch BGHZ 108, 179 mit Stellungnahme Bülow, WM 1989, 1877 und Tiedtke, WM 1990, 1270 sowie Komm. EWiR § 426 BGB 2/89, 863, außerdem Rezension Mertens/J. Schröder, Jura 1992, 305 und Anm. Rehbein, WuB I F 1 a. – 25.89; BGH NJW 2009, 437 = WM 2009, 213 mit Komm. Mediger EWiR § 765 BGB 2/09, 473; BGH NJW-RR 1991, 170 zu II. 2. und 499 = WM 1991, 399 zu II. 1. mit Komm. Selb, EWiR § 426 BGB 2/91, 347; NJW-RR 1991, 682; NJW 1992, 3228 = WM 1992, 1893 zu II. 2. unter Absage an § 776 BGB mit Komm. Selb, EWiR § 426 BGB 1/92, 1173 und Rezension Tiedtke, DNotZ 1993, 291; OLG Karlsruhe WM 2009, 407; Esser, Schuldrecht, 4. Aufl. 1970, § 58 II (S. 435); Schlechtriem, in: Festschr. von Caemmerer, 1978, S. 1013; Hüffer, AcP 171 (1971), 470 (479); Weimar, WM 1968, 294 (295); R. Schmidt, Iher. Jb. 72 (1922), 1 (97); Larenz, Schuldrecht AT, § 37 I. (S. 632); Ehmann, Die Gesamtschuld, S. 332 (357); Tiedtke, WM 1990, 1270; Sitzmann, BB 1991, 1809; Steinbach/Lang, WM 1987, 1237; H. Meyer, JuS 1993, 559; Rüßmann/Britz, JuS 1994, L 59; Weintraut, Haftungsausgleich, S. 134 ff.; diff. Ehlscheid, Ausgleichsansprüche unter mehreren Sicherungsgebern, S. 111 sowie BB 1992, 1290; Schanbacher, AcP 191 (1991), 87; Eva Schmid, Mehrheit von Sicherungsgebern, S. 184; Kehrbein, JA 1999, 377 (380). Beispielsfall Rußmann JuS 2012, 1008 (1012).

[5]

Bülow, in: Gedächtnisschrift Schultz, S. 64; WM 1989, 1877, dagegen Theobald, Gesamthaftungsverhältnisse, S. 41 ff.; Lindacher, in: Festschr. Hadding, S. 529 (534).

[6]

Reiff, in: Festschr. Lorenz, S. 563 (582).

[7]

Becker, NJW 1971, 2151 (2153); Gernhuber/Selb, Handbuch des Schuldrechts, Bd. V, S. 233, 235.

[8]

Chr. Weber, WM 2001, 1229 (1235).

dd) Anspruch auf Abtretung der grundschuldgesicherten Forderung, Probleme der isolierten Abtretung und Doppelleistungsgefahr

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Der Forderungsübergang kraft Gesetzes setzt voraus, dass das Grundpfandrecht notwendigerweise, d.h. akzessorisch mit der Forderung verbunden ist wie die Hypothek. Bei der Grundschuld kann die Forderung andere Wege gegangen, z.B. an einen Dritten abgetreten worden sein, ohne dass auch die Grundschuld übertragen worden wäre (vorst. Rn. 253 und nachf. Rn. 382 f, vgl. auch zur forderungslosen Hypothek nachf. Rn. 349 ff.). Eine cessio legis wäre hier nur schwer durchführbar. § 1143 Abs. 1 Satz 1 dürfte auf die Grundschuld auch nicht analog anwendbar sein[1].

263

(1) Der Eigentümer kann aber trotzdem Inhaber der Forderung werden und Regress nehmen (sofern er nicht auf die Forderung gezahlt hatte und diese deshalb erlosch, vorst. Rn. 236 ff.). Hat er seine Leistung zur Tilgung der Grundschuld bestimmt, ist die Forderung zwar beim Gläubiger geblieben (nur bei Identität von Eigentümer und persönlichem Schuldner erlischt in der Regel auch die Forderung, vorst. Rn. 227). Aus dem Sicherungsvertrag zwischen Eigentümer und Gläubiger ist dieser aber verpflichtet, dem Eigentümer die Forderung abzutreten[2], sodass an die Stelle des gesetzlichen der rechtsgeschäftliche (§ 398) Forderungsübergang tritt (ebenso bei der Mobiliartreuhand, unten Rn. 1300).

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Umstritten ist, ob das auch dann gilt, wenn der Eigentümer im Innenverhältnis zum Schuldner keinen Ausgleich verlangen kann[3]. Das ist zu bejahen; leistet der Eigentümer auf die Grundschuld, erlischt die Forderung nicht; macht der Eigentümer nunmehr die ihm zustehende Forderung gegenüber dem Schuldner geltend, ist es dessen Sache, Einwände aus dem Innenverhältnis zu erheben (§ 404 BGB). Das Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Schuldner rechtfertigt es aber nicht, den Anspruch auf Abtretung der Forderung im Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Eigentümer zu verneinen.

265

Unabhängig davon kann der Eigentümer mit dem Gläubiger auch vereinbaren, dass die Ablösung nur gegen Abtretung der gesicherten Forderung stattfinden soll[4] (ebenso bei der Mobiliartreuhand, unten Rn. 1300).

266

(2) Wurde eine derartige Vereinbarung nicht getroffen, ist Voraussetzung des Anspruchs auf Forderungsabtretung ein zwischen Gläubiger und Eigentümer geschlossener Sicherungsvertrag (oben Rn. 60, 100, vorst. 169, 252 oder eine sonstwie getroffene Vereinbarung[5]). Er ist die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Abtretung. Am Sicherungsvertrag kann es aber fehlen, insbesondere dann, wenn der ursprüngliche Gläubiger Grundschuld und Forderung an einen anderen, einen Zessionar, abgetreten hatte, ohne dass dieser auch in die schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag eingetreten wäre, und bei der Interzession auch dann, wenn Partei des Sicherungsvertrags nicht der Eigentümer, sondern der persönliche Schuldner ist (oben Rn. 66, vorst. Rn. 129, 244 und nachf. Rn. 273). Leistet der Eigentümer in diesem Falle auf die Grundschuld, fehlt es an einer Rechtsgrundlage, aus der sich ein Anspruch auf Abtretung der Forderung ergeben könnte, es fehlt an einem zwischen Zessionar und Eigentümer wirkenden Sicherungsvertrag. Eine dem Einwendungserhalt gem. §§ 1169, 1157 Satz 1 vergleichbare Regelung für den Anspruch auf Abtretung (vorst. Rn. 246) gibt es nicht. Der Eigentümer hat keinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Forderung gegen den Gläubiger und ist auf Aufwendungsersatzansprüche gegen den Schuldner angewiesen. Im Falle der Interzession, die nicht von einer Abtretung der gesicherten Forderung begleitet ist, kann der Eigentümer aber noch aufgrund des Sicherungsauftrags, der zwischen ihm und dem persönlichen Schuldner aus dem Deckungsverhältnis besteht, Forderungsinhaber werden (oben Rn. 67, vorst. Rn. 245). Im Deckungsverhältnis wurde die Verpflichtung des Eigentümers gegenüber dem persönlichen Schuldner begründet, dem Gläubiger die Grundschuld zu bestellen. Hieraus erwächst dem persönlichen Schuldner die Vertragspflicht, Rechtspositionen aus dem Sicherungsvertrag mit dem Gläubiger auf den Eigentümer zu übertragen. Eine dieser Rechtspositionen ist der Anspruch auf Abtretung der Forderung (vorst. Rn. 226); diesen Anspruch auf Abtretung hat der persönliche Schuldner dem Eigentümer seinerseits abzutreten, sodass der Eigentümer nunmehr vom Gläubiger die Abtretung der Forderung verlangen kann und nach Vollzug Zessionar dieser Forderung ist.

267

Was den persönlichen Schuldner angeht, ist noch das Problem zu lösen, wie er gegen die doppelte Inanspruchnahme geschützt wird, wenn die gesicherte Forderung vom Gläubiger an einen Zessionar abgetreten worden war und der Eigentümer, der an den Grundschuldgläubiger geleistet hatte, Aufwendungsersatz nach § 670 BGB verlangt (vorst. Rn. 256). Der persönliche Schuldner hätte, wenn er noch vom Zedenten aus der Forderung in Anspruch genommen worden wäre, wegen seines Rückgewähranspruchs, den er als Partei des Sicherungsvertrages gegen den Zedenten hat, ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB (vorst. Rn. 217), welches er dem Zessionar gem. § 404 entgegensetzen kann, sodass er zur Leistungsverweigerung berechtigt ist[6]. War der Rückübertragungsanspruch erloschen, weil die Grundschuld inzwischen gelöscht wurde, endet zwar auch das Zurückbehaltungsrecht (vorst. Rn. 217), aber die Geltendmachung der Forderung verstieße gegen Treu und Glauben, wenn der Gläubiger die doppelte Leistung – aus der Grundschuld und aus der Forderung – erhalten würde[7]. Diese Einrede der Treuwidrigkeit aus § 242 kann der persönliche Schuldner dem Zessionar wiederum gem. § 404 entgegenhalten. Treuwidrigkeit dürfte auch anzunehmen sein, wenn der Schuldner keinen Rückübertragungsanspruch und folglich kein Zurückbehaltungsrecht hat, weil nicht er Partei des Sicherungsvertrages ist, sondern der Eigentümer (vorst. Rn. 243). In diesem Fall sind Eigentümer und persönlicher Schuldner im Übrigen durch den Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis verbunden; hieraus dürfte sich die Nebenpflicht des Eigentümers ergeben, den Rückübertragungsanspruch, den er gegenüber dem Gläubiger hat, an den persönlichen Schuldner abzutreten (s. zum umgekehrten Fall vorst. Rn. 266 a.E.).

268

(3) Es kann aber auch der Fall eintreten, dass der ursprüngliche Inhaber der Sicherungsgrundschuld das Grundpfandrecht auf einen Zessionar und die gesicherte Forderung an einen anderen Zessionar durch isolierte Abtretungen übertragen hatte, sodass sich der Eigentümer dem Grundschuldzessionar und der persönliche Schuldner dem Forderungszessionar gegenüber sieht. In diese Lage gerät auch ein Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, wenn der Grundschuld- und Forderungsgläubiger Grundschuld und Forderung isoliert an verschiedene Zessionare abtritt. Dem persönlichen Schuldner bleibt die Einrede des Rückübertragungsanspruchs bezüglich der Grundschuld gem. § 404 BGB erhalten (vorst. Rn. 267), die zur peremptorischen Einwendung wird, weil der Forderungszessionar zur Übertragung der Grundschuld auf Dauer außer Stande ist. Der persönliche Schuldner muss also, wenn er Partei des Sicherungsvertrags mit dem Grundschuldzedenten ist, nicht an den Forderungszessionar leisten. Der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, hat zwar die Grundschuld bekommen (vorst. Rn. 255), aber er hat andererseits keinen Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung (vorst. Rn. 262), sodass er die Verwertung dulden muss, aber Regress beim persönlichen Schuldner nehmen kann (vorst. Rn. 266). Ist der persönliche Schuldner dagegen nicht Partei des Sicherungsvertrags, hat er keinen Rückübertragungsanspruch und muss den Forderungszessionar befriedigen. War vielmehr der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags, kann dieser dem Verwertungsanspruch des Grundschuldzessionars seinen eigenen Anspruch auf Abtretung der Grundschuld zurückbehaltend gem. § 273 BGB entgegensetzen, muss die Verwertung also nicht dulden. Es entsteht keine Gefahr der Doppelleistung. Hat nach Lage des Einzelfalls weder der Eigentümer noch der persönliche Schuldner einen Anspruch auf Übertragung, ist die Lösung am Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242) zu suchen.

269

Zuzugeben ist, dass die so entstehenden komplizierten Rechtsverhältnisse durch Anwendung von § 1143 Abs. 1 auf die Sicherungsgrundschuld (Rn. 262) mit der weiteren Folgerung, dass die gesicherte Forderung durch Leistung auf die Grundschuld erlösche[8], vermieden würden.

270

An der Doppelleistung wiederum fehlt es, wenn die Leistung des persönlichen Schuldners einverständlich auf eine andere als die gesicherte Forderung angerechnet werden soll[9] oder wenn die Grundschuld aus anderen Gründen (z.B. Sicherung zukünftiger Verbindlichkeiten, vorst. Rn. 250 oder etwa aus ungerechtfertigter Bereicherung) nach wie vor dem Gläubiger hätte zustehen sollen[10].

Anmerkungen

[1]

BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730, dazu Tiedtke, JZ 1988, 1006; Oehler, JuS 1989, 604 und abweichend Wilhelm, ZBB 1989, 184; ders., Sachenrecht, Rn. 1633 sowie Kim, Zessionsregreß, S. 142 ff.

[2]

RGZ 150, 371 (374); KG NJW 1961, 414 (416); BayObLG NJW 1973, 1881; B. Schröder, Regress und Rückabwicklung, S. 93; Tiedtke, BB 1984, 19; Baur/Stürner, § 45 IV. 3. (S. 600); Weintraut, Haftungsverhältnisse, S. 134 ff.; abl. Kim, Zessionsregreß, S. 145.

[3]

Verneinend Reinicke/Tiedtke, NJW 1981, 2145 (2148).

[4]

BGHZ 80, 228; BGH NJW 1982, 2308 zu 2. c. mit Rezension Bayer/Wandt, JuS 1987, 271; BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87; Bülow, WM 1985, 373 (379/380).

[5]

BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87.

[6]

BGH NJW 1982, 2768 zu II. 1.; WM 1987, 202 zu II. 2. b. mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87.

[7]

BGHZ 105, 154 (158) = NJW 1988, 2730 mit Anm. Tiedtke, EWiR § 1191 BGB 4/88, 1087; BGH NJW 1991, 1821 zu 2. b. mit krit. Rezension Sundermann, JuS 1992, 733 (736): Erlöschen der Forderung; BGH WM 2002, 2237 mit Anm. Veil, WuB I F 3. – 3.03.

[8]

Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1794.

[9]

BGHZ 105, 154 = NJW 1988, 2730.

[10]

BGH NJW 1991, 1821 zu 2. c.