Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 21
Anmerkungen
[1]
BGH ZIP 1985, 732 zu 2.
[2]
Huber, BB 1970, 1233 in Anm. gegen OLG Köln, a.a.O.; Derleder, JuS 1971, 90 (93 f.); Lopau, JuS 1972, 502 (503).
[3]
Baur/Stürner, § 38 VII. 1. d. (Rn. 67, S. 500); Prütting, Sachenrecht, § 58 III. 3. b. (S. 301); Josef, AcP 109 (1912), 187 (197).
[4]
Die Grundschuld dient der Sicherung zukünftiger Forderungen, z.B. einer Kontokorrentsicherheit (vorst. Rn. 173), BGHZ 83, 56; BGH NJW 1987, 1637 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/87, 593; WM 1987, 586; ZIP 1987, 764 zu 3. b.; WM 1979, 866; 1991, 60 mit Komm. Bülow, EWiR § 1191 BGB 2/91, 151; LG Waldshut-Tiengen WM 1987, 665; Clemente, ZIP 1985, 193.
[5]
BGHZ 142, 332 (335) = ZIP 1999, 917 mit Rezension Sostmann, MittRhNotK 1999, 274 und abl. Anm. Peters, JR 2000, 323 sowie Komm. Medicus, EWiR § 202 BGB 1/2000, 59 entgegen der früheren Rechtsprechung: BGH ZIP 1993, 257 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 1/93, 369; Antwort des IX. Zivilsenats auf die Anfrage des XI. Zivilsenats nach § 132 Abs. 3 GVG, WM 1999, 1165; OLG Koblenz WM 1993, 1033 mit abl. Anm. Blaschczok, WuB I F 3. – 6.93; OLG Stuttgart WM 2001, 2206 mit Anm. Batereau, WuB I F 3. – 1.02; LG Bückeburg WM 1994, 202 mit Anm. v. Feldmann, WuB IV A. – 1.94; abl. Peters, JZ 2001, 1017.
[6]
Die Vertrags- oder Verzugszinsen sein können; ob Letztere gesichert werden sollen, ist dem Sicherungsvertrag zu entnehmen, abl. OLG Köln EWiR § 1191 BGB 2/93, 667 (abl. Reithmann).
[7]
BGH WM 1993, 2041 mit Komm. v. Feldmann, EWiR § 223 BGB 1/93, 1163 und Moritz, WuB IV A. – 1.94.
F. Rechtsgeschäftliche Übertragung von Grundpfandrechten sowie des Rückübertragungsanspruchs
1. Übertragung des Grundpfandrechts durch den Berechtigten
295
Die Übertragungskonstruktion bei der Hypothek ist aufgrund der Akzessorietät zur gesicherten Forderung in ihrer dogmatischen Grundlegung anders als bei der Grundschuld, in ihrer praktischen Durchführung aber nahezu gleich. Die Hypothek selbst ist nämlich gar nicht Gegenstand der Übertragung, sondern die Forderung. Die Forderung wird nach Maßgabe von § 398 BGB (mit Modifikationen durch § 1154) abgetreten, und gem. §§ 1153 Abs. 1, 401 folgt dieser Abtretung der Übergang der Hypothek kraft Gesetzes, ohne besonderen, gerade darauf gerichteten Parteiwillen (der Übergang der Hypothek selbst folgt also immer aus Gesetz und nur mittelbar aus Rechtsgeschäft – Abtretung der Forderung). Die Modifikationen durch § 1154 unterstellen die Abtretung der Forderung aber in ihrer entscheidenden Ausgestaltung den Regeln des Immobiliarsachenrechts. Da die Übertragung der Grundschuld als nichtakzessorischem Grundpfandrecht ebenfalls nur dem Immobiliarsachenrecht folgen kann, ergibt sich die Geringfügigkeit der praktischen Unterschiede in den Übertragungsmodifikationen bei Hypothek und Grundschuld.
a) Buchgrundpfandrechte
296
Gem. § 1153 Abs. 2 kann die Forderung nicht ohne die Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Anders als bei der Grundschuld können Forderung und Grundpfandrecht also nicht verschiedene Wege gehen, d.h. nicht verschiedenen Rechtsinhabern zustehen, sondern bleiben verbunden; darin zeigt sich die Akzessorietät. Gem. § 1153 Abs. 1 geht mit der Übertragung der Forderung auch die Hypothek auf den Zessionar über. Folglich ist die Grundlage des rechtsgeschäftlichen Übergangs der Hypothek die Forderungsabtretung nach § 398 BGB. Diese ist, ebenso wie die dingliche Einigung gem. §§ 929, 873 Abs. 1, ein abstrakter dinglicher Vertrag und im Allgemeinen formlos wirksam. Der bloße Vertragsabschluss bewirkt die Rechtsänderung, also den Übergang der Forderung. Die Abtretung der Hypothekenforderung im Besonderen wird durch die Vorschrift von § 1154 dagegen den Vorschriften über die dingliche Einigung für Rechte an Grundstücken mit den Besonderheiten der Grundpfandrechte unterworfen. Das bedeutet: Zur Übertragung der Forderung (und mit ihr der Hypothek) ist im Falle der Buchhypothek die Vorschrift von § 873 entsprechend anwendbar (§ 1154 Abs. 3). Die Übertragung bedarf also der formlosen, dann aber auch unverbindlichen (§ 873 Abs. 2) dinglichen Einigung, gerichtet auf Übertragung der Forderung, zwischen Inhaber und Erwerber und außerdem der Eintragung im Grundbuch (für die die einseitige, dafür aber öffentlich beglaubigte Eintragungsbewilligung des Inhabers gem. §§ 19, 29 GBO genügt); einigen sich die Parteien erst nach der Eintragung, wird die Übertragung erst mit dem Zeitpunkt der Einigung wirksam[1], und nachträgliche Verfügungsbeschränkungen machen die einmal erklärte Einigung nicht unwirksam (§§ 1154 Abs. 3, 878)[2]. Ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB zwischen Eigentümer und Gläubiger begründet eine eigentümerbezogene Einrede nach Maßgabe von § 1157 (vorst. Rn. 280, nachf. Rn. 326). Die Übertragung der Buchgrundschuld, für die gleichfalls der Begriff „Abtretung“ gebräuchlich ist, richtet sich allein nach §§ 873, 878 BGB.
Anmerkungen
[1]
RGZ 117, 431 (436).
[2]
Dazu BGH NJW 1997, 2751 mit Anm. Wieling, LM Nr. 7 zu § 1191 BGB, Rimmelspacher, WuB IV A. – 1.97, Gerhardt, JZ 1998, 159 und Komm. Stürner/Bormann, EWiR § 878 BGB 1/97, 887.
b) Briefgrundpfandrechte
297
aa) Im Falle der Briefhypothek bedarf es neben dem Abtretungsvertrag nach § 398 zur Übertragung der Forderung der Übergabe des Hypothekenbriefs, wie § 1154 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz bestimmt. Die Briefgrundschuld wird durch Abtretungsvertrag nach §§ 1154 i.V.m. 1192 (der sich auf die Grundschuld bezieht) und Übergabe des Grundschuldbriefs übertragen.
298
Übergabe heißt Verschaffung des unmittelbaren Besitzes durch den Veräußerer mit dessen Willen oder durch eine Geheißperson wie bei der Übereignung nach § 929 (unten Rn. 1433)[1]. Gem. §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs., 1117 kann an die Stelle der Übergabe ein Übergabesurrogat treten. Gelangt der Erwerbswillige auf andere Weise in den Besitz des Briefs, tritt der Rechtsübergang nicht ein[2].
299
Die Abtretungserklärung selbst bedarf bei der Briefhypothek gem. § 1154 Abs. 1 der Schriftform, ersatzweise gem. § 1154 Abs. 2 der Eintragung im Grundbuch. Die Abtretung ist ein Vertrag und besteht aus zwei Willenserklärungen: Der des Anbietenden und der des Annehmenden; dem Formzwang unterliegt nur die Erklärung des Anbietenden, also des Zedenten. Das ist mit „Abtretungserklärung“ in § 1154 Abs. 1 Satz 2 gemeint, die der Zedent dem Zessionar erteilt, indem er die Abtretungsurkunde aushändigt oder auf sonstige Weise sichergestellt wird, dass der Zessionar über die Urkunde verfügen kann[3] (unten Rn. 966). Die Abtretungserklärung kann auf den Brief gesetzt werden. Die Annahme liegt darin, dass der Zessionar die Urkunde entgegennimmt. Bei der Grundschuld gilt Gleiches für die Übertragungserklärung als Teil der dinglichen Einigung aus § 873. Nicht bedarf es auch der Eintragung des Gläubigerwechsels im Grundbuch; dieses weist nach wie vor den ersten Grundpfandgläubiger aus (vorst. Rn. 157). Offen bleibt die Möglichkeit, gem. § 1154 Abs. 2 statt der Abtretungs- bzw. Übertragungserklärung die Abtretung bzw. die dingliche Einigung im Grundbuch eintragen zu lassen.
300
Schriftliche Form bedeutet Anwendung von § 126 BGB (wobei die elektronische Form nach §§ 126 Abs. 3, 126a nicht in Betracht kommt, weil die Verbriefung Papierform bedeutet). Notwendiger, den Rechtsübergang begründender Inhalt der Abtretungserklärung ist neben der Kundbarmachung des Abtretungswillens die Bezeichnung des Zessionars (während sich der Zedent aus der vorangegangenen Übertragung ergibt und zum ersten Inhaber zurückführt)[4] des zu übertragenden Grundpfandrechts, bei der Hypothek die Bezeichnung der Forderung einschließlich etwaiger Zinsen und des Zinsbeginns[5]. Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) dürfen außerhalb der Abtretungsurkunde (resp. des Briefs bei Abtretungserklärung auf diesem) liegende Umstände nur herangezogen werden, wenn sich in ihr selbst Anhaltspunkte dafür finden oder wenn solche Umstände jedem Leser der Urkunde ohne weiteres erkennbar sind[6]. Dem Schriftformerfordernis gem. § 126 genügt auch eine Blankoabtretung[7], die ein Ermächtigter, der auch der Zessionar sein kann, vervollständigt. Da die Schriftform Beweisfunktion, aber nicht Warnfunktion hat, bedarf die dem Dritten erteilte Ermächtigung anders als bei der Bürgschaft (unten Rn. 972) nicht ihrerseits der Schriftform.
301
bb) § 1154 Abs. 1 Satz 2 erwähnt eine weitere Formvorschrift: Auf Verlangen des Erwerbers (des neuen Gläubigers, Zessionars) hat der bisherige Gläubiger die Abtretungserklärung (bzw. die Einigungserklärung bei der Grundschuld) auf seine Kosten öffentlich beglaubigen zu lassen[8]. Dieser zusätzliche Anspruch des Erwerbers auf Formerfüllung hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Übertragung des Grundpfandrechts. Sofern neben der Briefübergabe die Abtretung in einfacher schriftlicher Form erklärt, erteilt und formlos angenommen wurde, ist der Rechtsübergang vielmehr abgeschlossen. Der Beglaubigungsanspruch hat seinen Sinn in dem weiteren Problem, nämlich wie der neue Gläubiger sein dingliches Verwertungsrecht durchsetzen kann. Die materiell-rechtliche Inhaberschaft am Grundpfandrecht genügt dazu nicht, vielmehr kann der Grundeigentümer den neuen Gläubiger zwingen, sein materielles Recht nachzuweisen, und dieser Nachweis ist nur dann geführt, wenn die Abtretungserklärung öffentlich beglaubigt (oder im Grundbuch eingetragen) ist; andernfalls kann der Eigentümer gem. § 1160 Abs. 1 widersprechen (nachf. Rn. 351). Auf diese Weise löst sich das Problem der Legitimierung des neuen Gläubigers gegenüber dem Eigentümer (vorst. Rn. 284, nachf. Rn. 348 ff., 353). Das Gesetz stellt also unterschiedliche Anforderungen an den Rechtsübergang selbst und an die Durchsetzung des übergegangenen Rechts. Außerdem gewinnt die öffentliche Beglaubigung als Voraussetzung für den gutgläubigen Erwerb gem. § 1155 Bedeutung (nachf. Rn. 305).
Anmerkungen
[1]
BGH NJW-RR 1993, 369 zu II. 1. a., wo allerdings vom „Vertreter“ die Rede ist, mit abl. Rezension J. Hager, ZIP 1993, 1446 und krit. Komm. Kollhosser, EWiR § 1155 BGB 1/93, 253 sowie zust. Anm. Rimmelspacher WuB I F 3. – 2.93; Reinicke/Tiedtke, NJW 1994, 345.
[2]
BGH NJW-RR 1993, 361 zu II.2.a; AnwKomm (NK)/Zimmer, § 1154 Rn. 22; Robrecht, DB 1996, 313 (315).
[3]
Hierfür genügt es, dass dem Zessionar die Möglichkeit eingeräumt wird, sich eine beglaubigte Abschrift der Abtretungserklärung zu verschaffen, OLG Celle WM 2008, 295 im Anschluss an BGH WM 1965, 664 = FamRZ 1965, 490; RGZ 148, 349 (353/354); RGRK/Mattern, § 1154 BGB Rn. 18.
[4]
BGH WM 1997, 675 mit Komm. Reimann, EWiR § 1154 BGB 1/97, 505; NJW 1989, 3151 mit Komm. Häsemeyer, EWiR § 1154 BGB 1/89, 879.
[5]
OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1299.
[6]
BGH BB 1991, 2398 zu III. 1. a.
[7]
BGHZ 22, 128 (132); RGZ 81, 257 (258); MünchKomm/Lieder, § 1154 BGB Rn. 11; Reischl, JuS 1998, 220.
[8]
Diesem Anspruch kann der bisherige Gläubiger kein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen: BGH NJW 1972, 44.
2. Übertragung durch den Nichtberechtigten
a) Gutgläubiger Erwerb und Publizität
302
Grundstücke und Grundstücksrechte können übertragen werden, die dem Veräußerer gar nicht gehören. Anliegen des Gesetzes ist es, den Handel mit bestimmten Rechtsgegenständen zu erleichtern. Zu diesem Zwecke müssen die Gegenstände, über die ein Verkehrsgeschäft abgeschlossen wird[1], Verkehrsfähigkeit haben. Das Gesetz macht sie u.a. dadurch verkehrsfähig, dass es den Erwerb durch denjenigen ermöglicht, der aus bestimmten, durch das Gesetz genau abgegrenzten Umständen redlicherweise schließen darf, dass der zu erwerbende Rechtsgegenstand dem Veräußerer gehört. Nicht alle Rechtsgegenstände sind in dieser Weise verkehrsfähig. So können in der Regel Forderungen nicht gutgläubig erworben werden. Bewegliche Sachen sind dagegen auch erwerbbar, wenn sie dem Veräußerer nicht gehören, gleichermaßen Grundstücke und Grundstücksrechte. Die Umstände, denen das Gesetz eine Bedeutung beimisst, welche den Erwerb des Redlichen gerechtfertigt erscheinen lassen, sind bei beweglichen Sachen der Besitz (§§ 932 ff.) und bei Grundstücken die Grundbucheintragung (§§ 892 ff.), also diejenigen Umstände, die nach der Konzeption des Gesetzes die Publizität für die rechtlichen Verhältnisse an dem Gegenstand ausmachen (vorst. Rn. 107) und als Folge dessen den Rechtsschein der Berechtigung begründen[2]. Forderungen haben kein Publizitätsmedium, weshalb es im Allgemeinen auch keinen gutgläubigen Erwerb gibt, sondern nur ausnahmsweise dann, wenn eine Urkunde über sie ausgestellt ist und Publizität erzeugt: Darauf beruhen § 405 1. Variante, 2366 BGB, Art. 16 Abs. 2 WG, 21 ScheckG. Hinzu kommt das Ablösungsrecht durch Leistung des Eigentümers an den im Grundbuch eingetragenen (oder auf dem Brief gem. § 1155 BGB, nachf. Rn. 305, ersichtlichen) Scheingläubiger nach § 1142 Abs. 1 BGB (vorst. Rn. 230) mit Forderungsübergang nach § 1143 BGB (vorst. Rn. 258), wenn der Eigentümer gutgläubig ist (§ 893, 1. Var. BGB), ebenso im Fall von § 1150 BGB (nachf. Rn. 491): Er wird kraft seines guten Glaubens als Legalzessionar Inhaber der gesicherten Forderung[3].
303
Bei den Grundpfandrechten überlagern und kreuzen sich mehrere verschiedene Prinzipien zum gutgläubigen Erwerb. Am wenigsten problematisch ist der gutgläubige Erwerb des Buchgrundpfandrechts: §§ 892 ff. und nur diese Vorschriften sind anwendbar. Der gute Glaube an den Grundbuchstand kann aber nicht ausreichen, wo die Übertragung außerhalb des Grundbuchs verläuft, also im Regelfall beim Briefgrundpfandrecht. Die allgemeinen Vorschriften versagen auch, wenn es um den gutgläubigen Erwerb der Hypothek geht und der Mangel in der Forderung liegt (sie existiert gar nicht oder steht nicht dem Zedenten zu): Gem. § 1153 Abs. 2 kann die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden, Forderungen sind aber im Allgemeinen nicht gutgläubig erwerbbar. Ist der gutgläubige Erwerb von Hypotheken in diesen Fällen ausgeschlossen, wird der gutgläubige Erwerb der Forderung ausnahmsweise zugelassen oder aber wird die akzessorische Verbundenheit zwischen Forderung und Hypothek gelockert? Die gesetzlichen Problemlösungen sind die nachfolgenden:
Anmerkungen
[1]
Hierzu BGH NJW 2007, 3204 betr. Wohnungseigentumsanteil; BGH v. 8.4.2015 – IV ZR 161/14 betr. Erbschein, §§ 2366, 2367 BGB.
[2]
Das ist nicht möglich und ein gutgläubiger Erwerb ausgeschlossen bei unzulässiger Eintragung, die einen Rechtszustand verlautbart, den es nicht geben kann, BGH NJW-RR 2015, 645 Rn. 13.
[3]
Thomale, JuS 2010, 857 (859).
b) Briefgrundpfandrechte
aa) Formelle und materielle Legitimation
304
Das Problem, wie der gute Glaube des Erwerbers zu schützen ist, wenn sich die Rechtsübertragung außerhalb des Grundbuchs vollzieht, lösen §§ 1155, 1140 BGB. Die Vorschriften sind sowohl auf Hypothek wie Grundschuld anwendbar, wobei sich die Abtretungserklärung nach § 1155 Satz 1 hier auf die Grundschuld selbst, dort auf die Forderung bezieht.
305
Der Umstand, dem das Gesetz Publizität beimisst, die den Schutz des Redlichen erheischt, ist der Besitz am Brief einerseits und eine ununterbrochene Kette von öffentlich beglaubigten (vorst. Rn. 301) Abtretungs- bzw. Einigungserklärungen i.S.v. § 1154 Abs. 1, die auf den ersten Inhaber des Briefgrundpfandrechts zurückführen und auf dem Brief selbst vermerkt werden können (vorst. Rn. 299), andererseits. So bestimmt es § 1155 Satz 1. Der Eigenbesitz des Veräußerers am Brief kann unmittelbarer oder mittelbarer sein, und zwar entweder bei Abgabe der Abtretungserklärung oder bei Übergabe (vorst. Rn. 298) des Briefs[1]. Die zusammenhängende Reihe der Übertragungserklärungen gewährleistet ihrem äußeren Anschein nach, dass der Übertragende, der Zedent, der wirkliche Rechtsinhaber sei, weil er seinerseits vom wirklichen Inhaber als Rechtsvorgänger erworben hat, dieser von seinem Rechtsvorgänger bis hin zum ersten Gläubiger. Da der erste Gläubiger nur aus dem Grundbuch ersichtlich ist, spielt dieses auch im Rahmen von § 1155 Satz 1 eine Rolle: Gutgläubiger Erwerb ist nur möglich, wenn der erste Gläubiger, auf den die Übertragungserklärungen hinführen, im Grundbuch steht. Die öffentliche Beglaubigung der Übertragungserklärungen erweckt den Anschein ihrer Ordnungsgemäßheit, auch wenn eine der Erklärungen nichtig sein sollte (der Beglaubigungsanspruch gem. § 1154 Abs. 1 Satz 2 hat also nicht nur Bedeutung für die Legitimation, s. vorst. Rn. 301 f, sondern auch für den gutgläubigen Erwerb durch nachfolgende Zessionare und damit für die Verkehrsfähigkeit des Grundpfandrechts). Will deshalb ein Redlicher ein Briefgrundpfandrecht erwerben und ist der Übertragende sowohl Briefbesitzer wie durch die ununterbrochene Erklärungskette ausgewiesen, ist er m.a.W. formell legitimiert, sind die Regelungen von §§ 891 bis 899, 899a BGB anwendbar, wie wenn der Briefbesitzer im Grundbuch eingetragen wäre (s. auch die wertpapierrechtliche Parallele in Art. 16 Abs. 1 WG, 19 ScheckG). Das bedeutet:
306
Gem. § 891 wird vermutet, dass der den Brief besitzende[2] und dort bezeichnete Gläubiger der Inhaber des Grundpfandrechts sei. Verteidigt sich der Grundeigentümer gegen die Verwertung mit der fehlenden Berechtigung des Gläubigers, hat er darzulegen und zu beweisen, dass der auf dem Brief bezeichnete Gläubiger in Wahrheit nicht Inhaber des Grundpfandrechts ist, also den Beweis des Gegenteils führen (s. § 292 ZPO); es findet eine Umkehr der Beweislast statt[3]. Die Beweislast liegt im Allgemeinen beim Gläubiger für seine Gläubigerstellung. War also der im Brief bezeichnete Gläubiger in Wahrheit nicht der Inhaber des Grundpfandrechts – die Übertragungserklärung an ihn ist z.B. nichtig, weil der vorangegangene Zedent geschäftsunfähig war oder der Zedent ist Nichtberechtigter gewesen und der Zessionar war bösgläubig[4] –, gelten die Übertragungserklärungen gem. §§ 1155 Satz 1, 892 Abs. 1 Satz 1 zugunsten des redlichen Erwerbers trotzdem als wirksam, wenn der Beweis des Gegenteils nicht gelingt[5]. Ist als Gläubiger eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen (siehe auch vorst. Rn. 155), erstreckt sich die Vermutung gem. § 899a Satz 1 BGB auf den sich aus § 47 Abs. 2 GBO ergebenden Gesellschafterbestand. Nach § 899a Satz 2 BGB ist der gute Glaube daran geschützt[6]. Ein relatives Verfügungsverbot wirkt gegen den redlichen Erwerber gemäß § 892 Abs. 1 Satz 2 nur, wenn es aus den Übertragungserklärungen ersichtlich ist. Wird an den nach Maßgabe von § 1155 Ausgewiesenen eine Leistung bewirkt, wird der Leistende gem. § 893 frei. Das kann im Falle der Grundschuld nur gelten, wenn die Leistung zur Tilgung der Grundschuld selbst, nicht lediglich der gesicherten Forderung bestimmt wird[7] (vorst. Rn. 237). Der wahre Grundpfandgläubiger[8] kann gegen den fälschlich durch Übertragungserklärung Ausgewiesenen Berichtigung des Grundbuchs gem. §§ 894 ff. und Widerspruchseintragung im Grundbuch gem. § 899 verlangen. Für die Übertragung des Grundpfandrechts hat § 1155 also die Bedeutung, dass der durch die Übertragungserklärung Ausgewiesene zugunsten des redlichen Erwerbers als Rechtsinhaber behandelt wird, auch wenn er in Wahrheit, also nach materiellem Recht, gar nicht Rechtsinhaber, sondern Nichtberechtigter, m.a.W. nicht materiell legitimiert ist. Der Rechtsschein einer wirksamen vorangegangenen Übertragung wirkt zu Gunsten des Redlichen, die formelle Legitimation kompensiert die fehlende materielle Legitimation. Deshalb kann der Redliche das Grundpfandrecht vom Nichtberechtigten erwerben.
307
Wer vom Nichtberechtigten erwerben will, aber unredlich ist, wird nicht Rechtsinhaber, sondern selbst Nichtberechtigter. Er kann das Recht aber auf einen anderen redlichen Erwerber übertragen, der dann wahrer Rechtsinhaber, also Berechtigter, wird. Kann dieser Berechtigte das Grundpfandrecht auf den vorangegangenen Nichtberechtigten zurückübertragen (Rückerwerb des Nichtberechtigten vom Berechtigten)? An sich ist ein solches Vorgehen ohne weiteres möglich, das Problem des gutgläubigen Erwerbs stellt sich gar nicht, weil es eben ein Berechtigter ist, der das Grundpfandrecht zurücküberträgt. Jedoch können die hintereinander geschalteten Erwerbsakte das Ziel haben, dem Bösgläubigen Rechte aus nur scheinbarem Tatbestand (Inhaberschaft am Grundpfandrecht) zu verschaffen, auf den er gar nicht vertraut hatte. Richtiger Ansicht nach (näher unten Rn. 1600) ist in diesem Fall ein unmittelbarer Rechtserwerb des Altinhabers und nicht des Nichtberechtigten anzunehmen, gleichermaßen, wenn das der Abtretung des Grundpfandrechts zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft, z.B. ein Kaufvertrag (§ 433 Abs. 1 Satz 2) oder ein Sicherungsvertrag aufgrund wirksam erklärten Rücktritts gem. § 346 BGB zurückabzuwickeln ist.
308
Die Vorschriften von §§ 891 ff. können unmittelbar neben der Sonderregelung von § 1155 anwendbar sein, ohne dass deren Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Der Mangel der Berechtigung des letzten Gläubigers und Zedenten kann nämlich darin liegen, dass bereits der erste im Grundbuch eingetragene Gläubiger Nichtberechtigter war. Das ist der Fall, wenn der Mangel schon in der Bestellung des Grundpfandrechts liegt, der Eigentümer z.B. im Zeitpunkt der dinglichen Einigung (§ 873) geschäftsunfähig gewesen war. Dieser Mangel wird durch die Gutgläubigkeit des ersten Zessionars nach § 892 überwunden, sodass er Berechtigter war. Ein späterer Zessionar des Grundpfandrechts ist materiell legitimiert und braucht sich nicht auf § 1155, also auf öffentlich beglaubigte Abtretungserklärungen zu stützen, sondern kann den Beweis seiner materiellen Legitimation auch ohne formelle Legitimation, also durch privatschriftliche Abtretungserklärungen, führen.
