Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 25
Anmerkungen
[1]
RGZ 55, 224 (225); differenzierend MünchKomm/Lieder, § 1160 BGB Rn. 5: rein prozessuale Interpretation der Norm.
[2]
RGZ 57, 342 (349).
[3]
RGZ 57, 342 (349); RGRK/Mattern, § 1160 BGB, Rn. 14.
[4]
BGH NJW 1988, 3260 zu II. 1. und 2.
[5]
Thomale, WM 2007, 1916.
[6]
RGRK-BGB/Mattern, § 1144 Rn. 3; AnwKomm/Zimmer, § 114 Rn. 18; vorausgesetzt in BGHZ 54, 201 = NJW 1970, 1789 (1790).
[7]
BGH NJW 1988, 3260 zu II.2.
[8]
Entgegen Kienle BKR 2009, 157 zu 4.
[9]
BGH v. 23.2.2018 – V ZR 302/16, Rn. 9, NJW 2018, 2261 = WM 2018, 636 mit Anm. Lieder LMK 2018 , 407911 und Bspr. Wellenhofer, JuS 2019, 68; BGHZ 85, 388 (391) = NJW 1983, 752; BGH WM 1986, 1386 = NJW-RR 1987, 139; Rimmelspacher/M. Stürner, Kreditsicherungsrecht § 16 Rn. 40 (S. 252); Erman/Wenzel, 16. Aufl. 2020, Rn. 8.
[10]
BGH NJW 2018, 2261 = WM 2018, 636 Rn. 13, 14 (Aufrechnung).
4. Abtretung des Anspruchs auf Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld
a) Abtretbarkeit
359
Bereits mit der Bestellung einer Grundschuld, die den Zweck hat, eine Forderung zu sichern, entsteht der obligatorische Rückübertragungsanspruch, der aufschiebend durch den Wegfall des Sicherungszwecks bedingt ist, d.h. durch die Tilgung der gesicherten Forderung. Dieser Rückübertragungsanspruch ist typisierter Inhalt des Sicherungsvertrags als causa der Grundschuldbestellung (oben Rn. 82). Der Anspruch ist wie jeder schuldrechtliche Anspruch gemäß § 398 BGB grundsätzlich abtretbar und infolgedessen (§ 851 ZPO) auch pfändbar[1] und verpfändbar (unten Rn. 691). Dadurch kann der Rückübertragungsanspruch seinerseits für Sicherungszwecke nutzbar gemacht werden. Die Bedingtheit des Anspruchs (vorst. Rn. 217) hindert die Abtretbarkeit nicht. Bis zur Bestellung der Grundschuld ist er ein zukünftiger Anspruch und antizipiert abtretbar (nachf. Rn. 361). Allerdings setzt die Abtretbarkeit voraus, dass sich der Schuldner des Anspruchs, also der Kredit- und Grundpfandrechtsgläubiger, nicht ein Abtretungsverbot nach § 399 BGB (unten Rn. 1500) mit dem Eigentümer resp. persönlichen Schuldner als Partei des Sicherungsvertrags ausbedungen hatte[2]. Dies kann wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen geschehen. Der Gläubiger kann die Abtretung auch von seiner Zustimmung abhängig machen[3] (unten Rn. 1506), während eine lediglich schuldrechtliche Verpflichtung des Schuldners, nicht abzutreten, die Wirksamkeit der dennoch vollzogenen Abtretung gemäß § 137 Satz 1 BGB nicht berührt[4].
360
Die Abtretung des Rückgewähranspruchs ist formfrei. Zwar bedarf die Übertragung der Grundschuld selbst der öffentlich beglaubigten Einigung im Falle der Buchgrundschuld und der Abtretungserklärung in schriftlicher Form nebst Briefübergabe bei der Briefgrundschuld gem. §§ 1154 Abs. 1 Satz 1, 1192 (vorst. Rn. 297), aber der Rückgewähranspruch ist nur ein obligatorischer Anspruch auf Vollzug der Abtretung und deshalb ebenso wie der Sicherungsvertrag nicht formgebunden[5]. Deshalb bedarf auch die Verpfändung des Rückgewähranspruchs keiner Form (§ 1274 Abs. 1), sodass auch die Verpfändung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (Nr. 14 AGB-Banken[6], 22 AGB-Sparkassen, 14 AGB-Postbank) möglich ist. Notwendig ist aber gem. § 1280 die Anzeige an den Schuldner, den Grundpfandgläubiger.
361
Abtretbar sind nicht nur gegenwärtige Ansprüche, sondern auch zukünftige, noch nicht entstandene Ansprüche (Vorausabtretung, Antizipation, unten Rn. 1523 ff.). Wirksamkeitsvoraussetzung der Abtretung ist nur, dass die abgetretene künftige Forderung durch den Abtretungsvertrag so umschrieben wird, dass sie spätestens bei ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang bestimmt, also die aufgrund der Abtretung konkret in Anspruch genommene Einzelforderung genügend individualisierbar ist; vorher muss sie nur bestimmbar sein (Bestimmtheitsgrundsatz, unten Rn. 1483). Deshalb kann der Rückgewähranspruch nicht nur bei schon bestellten Grundschulden, sondern auch bei erst zu bestellenden Grundschulden abgetreten werden, sodass sowohl die Grundschuld selbst wie auch der Rückgewähranspruch zukünftig sind. Bei mehrfacher Abtretung desselben Rückübertragungsanspruchs gilt der Prioritätsgrundsatz[7] (unten Rn. 1795).
Anmerkungen
[1]
BGHZ 108, 237 mit Rezension Wilhelm, JZ 1998, 18; BGH ZIP 1998, 1539 mit Komm. Schuschke, EWiR § 857 ZPO 1/98, 815.
[2]
BGH WM 1990, 464 mit Komm. Serick, EWiR 2/90, 341 zu § 399 BGB; OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98; Kollhosser, JA 1979, 61 (66) und nachf. Rn. 251 a.E.
[3]
BGHZ 110, 241 = NJW 1990, 1601.
[4]
BGH NJW 1982, 2768 zu 2.
[5]
BGH WM 1957, 1458; OLG Schleswig WM 1997, 965 mit Anm. Rimmelspacher, WuB I F 3. – 6.97 und Komm. Mankowski, EWiR § 1191 BGB 1/97, 355; Dempewolf, Rückübertragungsanspruch, S. 9 ff. zu III.
[6]
Zur Frage, ob der Rückübertragungsanspruch in die Verfügungsgewalt der Bank i.S.v. Nr. 19 AGB-Banken (Fassung 1988, jetzt Nr. 14) gelangt, abl. OLG Bamberg ZIP 1984, 1213 (1215).
[7]
OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98.
b) Nachrangiger Grundpfandgläubiger als Zessionar
362
Ohne Abtretungsverbot kommt der Einsatz des Rückübertragungsanspruchs häufig wie folgt vor: Ist das Grundstück durch eine erstrangige Grundschuld belastet und wird weiterer Kredit gebraucht, kann sich der neue Gläubiger durch ein zweitrangiges Grundpfandrecht sichern. Er wird aber außerdem versuchen, den ersten Rang später zu bekommen (dazu auch nachf. Rn. 395). Das kann er erreichen, indem er sich den Anspruch auf Rückgewähr der vorrangigen Grundschuld abtreten lässt. Dadurch hat der neue Kreditgläubiger gegen den erstrangigen Grundpfandgläubiger Anspruch auf Abtretung der Grundschuld an sich selbst und wird auf diese Weise auch selbst Gläubiger dieser erstrangigen Grundschuld, wenn[1] sich deren ursprünglicher Sicherungszweck erledigt[2]. Einer Abtretung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen steht weder § 305c noch § 307 BGB entgegen[3]. Ist die Bank Zessionarin dieses Anspruchs, ist es Auslegungsfrage, in welchem Umfang sie den Anspruch nutzen will: nur zur Sicherung des Rangs ihrer eigenen Grundschuld oder darüber hinaus[4]. Die Abtretung erübrigt sich, wenn der Eigentümer auf die erstrangige Grundschuld leistet, die sich dadurch in eine Eigentümergrundschuld verwandelt (vorst. Rn. 225). In diesem Fall entsteht nämlich der gesetzliche Löschungsanspruch nach § 1179a BGB (nachf. Rn. 401), durch dessen Vollzug die Bank in der Rangfolge aufrückt.
Anmerkungen
[1]
Der Sicherungszweck besteht fort, sodass die aufschiebende Bedingung der Rückübertragung nicht eintritt (vorst. Rn. 217), wenn bei weiter Sicherungszweckerklärung (vorst. Rn. 176) die Grundschuld neu valutiert, BGHZ 166, 319 = NJW 2006, 2408 Tz. 20 mit Rez. und Komm. Kesseler NJW 2007, 3466 und EWiR § 1179a BGB 1/06, 457.
[2]
Die Abtretung kann auch daneben einen anderen Zweck haben, nämlich den Sicherungsumfang zu erweitern, BGHZ 110, 108 (112); Reithmann, DNotZ 1994, 168.
[3]
OLG Düsseldorf WM 1992, 1895 mit Anm. Rehbein, WuB I F 1 a. – 10.93; OLG Koblenz ZIP 1988, 1109 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 3/88, 989.
[4]
BGHZ 110, 108 (112); OLG Köln WM 1998, 1924 mit Anm. Gaberdiel, WuB I F 3. – 12.98.
c) Insolvenz
363
Der Rechtserwerb des Zessionars ist bei schon entstandenem Rückübertragungsanspruch insolvenzfest, da § 91 Abs. 1 InsO nicht anwendbar ist (näher nachf. Rn. 519), nicht jedoch bei Abtretung vor Grundschuldbestellung, wo es sich um einen zukünftigen Anspruch handelt (vorst. Rn. 361).
d) Anspruch auf Verzicht
364
Abtretbar ist auch der sich im Fall einer peremptorischen Einrede gegen das Grundpfandrecht (§ 1169) ergebende Anspruch auf Verzicht nach § 1168 Abs. 1 (vorst. Rn. 256).
G. Gesetzlicher Übergang der Grundpfandrechte
365
Fälle, in denen das Grundpfandrecht nicht aufgrund Rechtsgeschäfts übergeht, sondern kraft Gesetzes, sind vorstehend (Rn. 108 ff.) schon erörtert worden. Doch enthält das Gesetz weitere Fälle. Weil der Übergang des Grundpfandrechts meist mit der Zuordnung der Forderung zusammenhängt, spielt die Akzessorietät von Forderung und Grundpfandrecht eine entscheidende Rolle. Der gesetzliche Übergang der Grundpfandrechte gestaltet sich daher bei Hypothek und Grundschuld unterschiedlich.
1. Hypothek
366
Die Hypothek kann auf den Eigentümer, den Schuldner oder auf einen Dritten übergehen. Die rechtliche Qualifikation der Hypothek kann sich dabei ändern. Sofern der Übergang der Hypothek dem Übergang der Forderung folgt (vgl. § 1153 Abs. 1), die akzessorische Verbundenheit also erhalten bleibt, ändert sich die rechtliche Qualifikation des Grundpfandrechts, das Hypothek bleibt, nicht. Wo die Forderung aber erlischt und auch nicht durch eine andere Forderung ersetzt wird, würde eine forderungslose Hypothek entstehen. Sie gibt es nur in den auf Gutglaubensschutz beruhenden Ausnahmefällen der §§ 1138 und 1156 Satz 1; die forderungslose Hypothek ist in Wahrheit Grundschuld (s. vorst. Rn. 316 ff. und 354). Für andere Fälle formuliert § 1177 Abs. 1 Satz 1 diese Rechtsfolge ausdrücklich: Die Hypothek verwandelt sich in eine Grundschuld.
a) Übergang auf den Eigentümer
367
aa) Ist eine Hypothek wirksam entstanden, erlischt aber die mit ihr akzessorisch verbundene Forderung, erwirbt gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 der Eigentümer die Hypothek, die sich gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 in eine Grundschuld verwandelt. Die Fremdhypothek wird zur Eigentümergrundschuld. Ist also beispielsweise die Hypothek für ein Darlehen bestellt worden und zahlt es der Schuldner, der auch der Eigentümer ist, zurück, erlischt der Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 Abs. 1 Satz 2 durch Erfüllung (§ 362 Abs. 1). Der Sicherungszweck ist weggefallen. Zwar erlischt das Grundpfandrecht nicht (vorst. Rn. 108 ff.), aber es bleibt auch nicht bei dem bisherigen Gläubiger, sondern geht auf den Eigentümer über. Bei teilweiser Tilgung ist das Grundpfandrecht zum entsprechenden Teil noch Hypothek, zum anderen Teil schon Grundschuld. Der Eigentümer kann gem. § 894 Berichtigung des Grundbuchs und gem. § 1145 Abs. 1 Satz 2 Vermerk auf dem Brief verlangen.
368
bb) Gem. § 1168 erwirbt der Eigentümer die Hypothek auch dann, wenn der Gläubiger auf sie verzichtet. Mit diesem Verzicht wird der Eigentümer nicht auch Forderungsinhaber, deshalb entsteht gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 wiederum eine Eigentümergrundschuld. Die Forderung bleibt nach wie vor beim Gläubiger (natürlich kann der Gläubiger auch die Forderung durch Vertrag gem. § 397 erlassen, dann entsteht die Eigentümergrundschuld schon aufgrund von §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1). Bei teilweisem Verzicht auf die Forderung kann der Eigentümer gem. § 1145 einen Vermerk auf dem Brief und Vorlage an das Grundbuchamt verlangen (§ 1168 Abs. 3 i.V.m. § 1145 Abs. 1 Satz 2). Adressat der Verzichtserklärung ist der Eigentümer oder das Grundbuchamt (§ 1168 Abs. 2 Satz 1)[1]. Der sachenrechtliche Verzicht ist eine einseitige Willenserklärung, im Gegensatz zum Verzicht auf eine Forderung, dem Erlass gem. § 397, der Vertrag ist[2]. Der Verzicht steht an sich im Belieben des Gläubigers. Schuldrechtlich wird er oft im Rahmen einer Umschuldung die Gegenleistung für eine anderweitige Leistung des Eigentümers sein (z.B. Verzicht gegen die Stellung eines Bürgen). Der Eigentümer kann aber auch einen dinglichen Anspruch auf den Verzicht haben, gem. § 1169 nämlich dann, wenn der Hypothek eine peremptorische Einrede entgegensteht (vorst. Rn. 279). Hat der Eigentümer z.B. dem Gläubiger die Hypothek bestellt, obwohl der Sicherungsvertrag nichtig war (oben Rn. 100), steht der Geltendmachung der Hypothek die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung aus § 821 entgegen, und der Eigentümer kann Verzicht verlangen (oder gem. §§ 812, 875 die Aufhebung: Hier entsteht nach Vollzug keine Eigentümergrundschuld, die Hypothek erlischt, nachf. Rn. 452).
369
Der Verzicht des Gläubigers wird durch das Gesetz in § 418 Abs. 1 Satz 2 BGB fingiert. Hier geht es um folgendes: Gem. § 414 kann eine Schuld von einem Dritten durch Vertrag mit dem Gläubiger übernommen werden (Schuldübernahme). Für die Schuld können Sicherheiten bestehen, z.B. eine Hypothek. Der Eigentümer kann dadurch Nachteile erleiden, weil er mit seinem Grundstück für einen neuen Schuldner haftet und nicht weiß, ob dieser die Forderung tilgen wird, ob er ihm also ebenso trauen kann wie dem bisherigen Schuldner. Diese Gefahr mutet das Gesetz dem Sicherungsgeber nicht zu. Bürgschaft und Mobiliarpfandrecht erlöschen, die Hypothek wird so behandelt, als habe der Gläubiger auf sie verzichtet. Sie wird also zur Eigentümergrundschuld (§ 1168 Abs. 1). Stimmte der Eigentümer der Schuldübernahme allerdings zu[3], bliebe die Hypothek unverändert für den Gläubiger bestehen (§ 418 Abs. 1 Satz 3). Gleiches gilt für die Sicherungsgrundschuld[4]. Einen umgekehrten Fall regelt § 416 BGB: Der Erwerber eines grundpfandbelasteten Grundstücks (vgl. vorst. Rn. 112) übernimmt auch die persönliche Schuld des Veräußerers, sodass obligatorische und dingliche Haftung beim Erwerber sind und nicht auseinander fallen[5]. Die nach § 415 BGB notwendige Genehmigung des Gläubigers wird unter den Voraussetzungen von § 416 Abs. 1 Satz 2 BGB fingiert (ausnahmsweise positive Bedeutung des Schweigens), besondere Anforderungen werden zum Schutz des Gläubigers an die Mitteilung (§ 415 Abs. 1 Satz 2 BGB) gestellt (§ 416 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB)[6]. Findet keine Schuldübernahme statt, entsteht eine Interzession, das Grundpfandrecht sichert eine Drittschuld, nämlich die des vormaligen Eigentümers.
370
cc) Gem. §§ 401, 412 geht die Hypothek auf den Legalzessionar über. Das kann der Grundeigentümer sein. Hatte der Eigentümer die Hypothek für die Schuld eines Dritten bestellt (Interzession) und befriedigt er gem. § 1142 den Gläubiger, so geht die Forderung gem. § 1143 Abs. 1 auf ihn über und mit ihr die Hypothek (vorst. Rn. 258). Das Grundpfandrecht ist also nicht forderungslos und bleibt deshalb Hypothek, ist aber nicht Fremdhypothek, sondern Eigentümerhypothek. Dem steht nicht entgegen, dass § 1177 Abs. 2 bestimmt, die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld seien anwendbar. Der Eigentümer unterliegt nur den Beschränkungen aus § 1197 (s. nachf. Rn. 394). Im Übrigen gilt Hypothekenrecht: So muss der Eigentümer z.B. gem. § 1137 die Einreden des Schuldners gegen sich gelten lassen.
371
dd) Gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 wird die Hypothek zur Eigentümergrundschuld, wenn der Gläubiger Eigentümer des belasteten Grundstücks wird (Konsolidation), ohne dass ihm auch die Forderung zusteht (z.B. Erbfall oder Erlass der Forderung gegen Grundstücksübereignung). Wird die Forderung nicht erlassen, entsteht für den Gläubiger und neuen Grundstückseigentümer gem. § 1177 Abs. 2 eine Eigentümerhypothek.
372
ee) Der Eigentümer trägt die Beweislast für diejenigen Tatsachen, die den Übergang des Grundpfandrechts auf ihn begründen[7].
Anmerkungen
[1]
Dazu BayObLG RPfl 1998, 437; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 523.
[2]
Zum ausgeschlossenen Verzicht auf Miteigentumsanteil BGHZ 115, 1; Wohnungseigentum BayObLG NJW 1991, 1962; KG NJW 1989, 42; zur fortbestehenden Kostentragungspflicht VGH Mannheim NJW 1997, 3259.
[3]
Formlos und auch konkludent, BGH NJW 2015, 2872 = WM 2015,1327 Rn. 14.
[4]
Ausführlich Friederich, Schuldübernahme, S. 174 ff.; BGH WM 2017, 1448; 1966, 577; BGHZ 115, 241 (244) = NJW 1992, 110, mit Anm. Reithmann, WuB I F 3. – 3.92 und Hj. Weber, JZ 1992, 584; einer Zustimmung des Zessionars des Rückübertragungsanspruchs bedarf es nicht (vorst. Rn. 249, 255).
[5]
Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 396 (398).
[6]
Beispielsfall Kern/Klett JuS 2013, 541 (545/546).
[7]
BGH NJW 1986, 53; zu den Sorgfaltspflichten des Kreditschuldners hierbei OLG Düsseldorf WM 1986, 1138.
b) Übergang auf den persönlichen Schuldner
373
aa) Die Hypothek kann auch auf den Schuldner, der nicht Grundstückseigentümer ist, übergehen. Wurde eine Hypothek für die Schuld eines Dritten bestellt und befriedigt der Schuldner den Gläubiger, erlischt die Forderung. Es entsteht trotzdem keine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 367), wenn nach dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer dieser verpflichtet ist, den Gläubiger zu befriedigen. Das ist im Falle des Grundstückskaufs nicht selten. Das Grundstück ist mit einer Hypothek belastet, der Käufer zahlt den Kaufpreis abzüglich des Betrags der valutierten Hypothek und verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, die zugrundeliegende Forderung (z.B. einen Bankkredit) zu tilgen (§ 267 BGB, s. auch vorst. Rn. 261). Tut der Käufer das aber nicht und wird deshalb der Verkäufer als Schuldner der Bank in Anspruch genommen, kann dieser vom Käufer und nunmehrigem Grundstückseigentümer Ersatz verlangen. Damit der vertragsbrüchige Käufer, der Grundstückseigentümer geworden ist, nicht gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 auch noch in den Genuss der Eigentümergrundschuld kommt, bestimmt § 1164 Abs. 1 Satz 1, dass die Hypothek nicht auf den Eigentümer übergeht, sondern auf den Schuldner (den vormaligen Eigentümer), soweit er vom nunmehrigen Eigentümer Ersatz verlangen kann. Die Hypothek verwandelt sich dadurch nicht in eine Grundschuld. Die ursprüngliche Forderung ist zwar durch Leistung des Schuldners erloschen, aber an ihre Stelle ist die Ersatzforderung getreten, die die Hypothek sichert. Die Hypothek bleibt als Fremdhypothek bestehen, aber mit ausgewechselter Forderung[1]. Die Auswechslung ist rechtsgeschäftlich gem. § 1180 möglich (vgl. auch vorst. Rn. 250), § 1164 ist ein gesetzlicher Fall der Forderungsauswechslung.
374
bb) Gegen einen Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek ist der Schuldner, ähnlich wie der Bürge nach Maßgabe von § 776 (unten Rn. 1088), gem. § 1165 geschützt[2]. Dem Schuldnerschutz dient auch die Regelung von § 1166, der bestimmt, dass der Schuldner zu benachrichtigen ist, wenn der Gläubiger die Verwertung des Grundstücks betreibt, und dass der Schuldner insoweit frei wird, als er vom Gläubiger wegen des Ausfalls bei der Verwertung in Anspruch genommen wird: Wäre er benachrichtigt worden, hätte er die Schuld ablösen und damit gem. § 1164 in den Genuss der Hypothek kommen können (die durch die Verwertung gem. § 1181, wenn auch nicht ersatzlos, erlischt, nachf. Rn. 482). Gem. § 1167 hat der Schuldner Anspruch auf diejenigen Urkunden, die zur Grundbuch- oder Briefberichtigung erforderlich sind (durch § 1164 findet ein Gläubigerwechsel statt, das Grundbuch wird unrichtig).
Anmerkungen
[1]
RGZ 129, 27 (30); 81, 71 (75/76); Baur/Stürner, § 38 IX. 2. (Rn. 97, S. 505).
[2]
BGH ZIP 1987, 764 (768) – keine Anwendung auf Grundschuld.
c) Übergang auf einen Dritten
375
Erwirbt ein Dritter die Forderung kraft Gesetzes, geht gem. §§ 412, 401 die Hypothek auf ihn über. Ist z.B. eine Forderung gegen Gesamtschuldner hypothekarisch gesichert und befriedigt einer der Gesamtschuldner den Gläubiger, erwirbt er gem. § 426 Abs. 2 die Forderung, soweit er Ausgleichung verlangen kann, und in diesem Umfang auch die Hypothek.
