Kitabı oku: «Recht der Kreditsicherheiten», sayfa 26
2. Grundschuld
a) Im Allgemeinen kein gesetzlicher Übergang
376
Auf die Grundschuld als nicht-akzessorischer Sicherheit sind die §§ 412, 401 nicht anwendbar[1], sodass trotz Forderungsübergang kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld stattfindet. Befriedigt deshalb ein Gesamtschuldner den Gläubiger, so geht auf ihn zwar gem. § 426 Abs. 2 die Forderung über, soweit er Ausgleichung verlangen kann, nicht aber die Grundschuld. Bringt der mit dem Eigentümer nicht identische Schuldner die Forderung durch Erfüllung gem. § 362 zum Erlöschen, geht die Grundschuld nicht auf ihn gem. § 1164 über, auch wenn er einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat[2]. Leistet allerdings der Eigentümer selbst auf die Grundschuld, wird im Allgemeinen angenommen, dass sich die Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld verwandelt, also gesetzlicher Übergang stattfindet (vorst. Rn. 225, 239). Gem. §§ 1192, 1168 Abs. 1 entsteht ipso iure eine Eigentümergrundschuld auch dann, wenn der Gläubiger auf die Grundschuld verzichtet. Schließlich geht die Grundschuld auf den ablösenden Dritten gem. §§ 1150, 268 Abs. 3 über (nachf. Rn. 489 ff.).
377
Eigentümer und Schuldner kann eine Personengesellschaft sein, sodass die Gesellschafter gem. § 128 HGB haften (vgl. unten Rn. 1167). Leistet ein Gesellschafter auf die Schuld der Gesellschaft, kann er von dieser gem. § 110 HGB Aufwendungsersatz verlangen. Aber er hat keinen Anspruch gegen den Grundschuldgläubiger auf Abtretung der Grundschuld, auch eine analoge Anwendung der für den Bürgen geltenden Vorschrift von § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (unten Rn. 1100) kommt mangels Gesetzeslücke nicht in Betracht, auch nicht bei anderen nichtakzessorischen Sicherheiten[3].
378
Umstritten ist[4], ob der persönliche Schuldner, der nicht zugleich Grundeigentümer ist, bei einem Verzicht des Gläubigers auf die Sicherungsgrundschuld entsprechend § 1165 frei wird, als er ohne den Verzicht hätte Ersatz verlangen können (nachf. Rn. 381). Dem steht der Vorrang des Sicherungsvertrags entgegen (vorst. Rn. 245 a.E.). Die gleiche Problematik stellt sich für die Anwendung von § 776 BGB auf die abstrakte Garantie (unten Rn. 1680). Akzessorietätsbezogen sind §§ 1165, 776 nicht.
Anmerkungen
[1]
BGHZ 80, 228 (232); BGH NJW 1988, 1665 mit Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 2/88, 583 und Bspr. K. Schmidt, JuS 1988, 906, anders aber Friedrich, NJW 1969, 485 und Thoma, NJW 1984, 1162, dagegen Pulina, NJW 1984, 2872. Überflüssiger Verweis auf § 401 BGB durch OLG Stuttgart WM 2018, 1128 Rn. 67.
[2]
OLG Naumburg WM 2001, 1411 zu 5.
[3]
BGH WM 2011, 1658 Tz. 60.
[4]
Abl. BGH NJW 1989, 1732 = WM 1989, 210 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 6.89, a.A. Dieckmann, WM 1990, 1481 und Festschr. Söllner, S. 25; H. Roth, in: Festschr. Laufs, S. 623 (632).
b) Rechtsgeschäft statt cessio legis
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Leistet der Eigentümer oder der von ihm verschiedene Schuldner auf die Forderung, erlischt sie gem. § 362 Abs. 1, sodass der Sicherungszweck der Grundschuld erledigt ist. Aus der obligatorischen Grundlage der Grundschuldbestellung, dem Sicherungsvertrag, ist der Gläubiger deshalb zur rechtsgeschäftlichen Übertragung der Grundschuld verpflichtet (im Einzelnen vorst. Rn. 215 ff.).
380
aa) Sind Schuldner und Eigentümer nicht identisch, kann der Eigentümer den Anspruch auf Abtretung der Grundschuld gegen den Preis erzwingen, dass er gem. § 267 Abs. 1 auf die Forderung leistet (§ 1142 ist nur für die Leistung auf die Grundschuld, nicht auf die Forderung anwendbar, nicht unstreitig, vorst. Rn. 225). Dadurch erlischt die Forderung. Ein Widerspruch des Schuldners und die Ausübung des Ablehnungsrechts durch den Gläubiger gem. § 267 Abs. 2 dürften in aller Regel treuwidrig sein[1] (unten Rn. 1299). Mit der Leistung des Eigentümers entfällt der Sicherungszweck, und er kann aus dem Sicherungsvertrag Übertragung der Grundschuld auf sich selbst verlangen.
381
bb) Aber nicht immer braucht der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrages zu sein (vorst. Rn. 273). Er kann beispielsweise das mit der Grundschuld belastete Grundstück nach deren Bestellung erworben haben. Dann bleibt nur der persönliche Schuldner der Forderung als Partei des Sicherungsvertrages und, als früherer Eigentümer, zugleich als Gläubiger des Anspruchs auf Übertragung der Grundschuld übrig. Im Innenverhältnis zwischen Schuldner und neuem Eigentümer kann aber vereinbart sein, dass dem Eigentümer die Grundschuld nach Zahlung zustehen soll, so, wenn der neue Eigentümer den vollen Kaufpreis für das Grundstück ohne Abzug für den Betrag der Grundschuld vereinbarungsgemäß leistet (vgl. vorst. Rn. 373). In diesem Fall kann der neue Eigentümer vom Schuldner verlangen, dass dieser seinen Rückübertragungsanspruch gegen den Gläubiger an ihn abtritt, was im Allgemeinen stillschweigend geschieht[2]. Diese Vertragspflicht zur Abtretung des Rückübertragungsanspruchs kann gleichermaßen entstehen, wenn der Sicherungsvertrag von vornherein zwischen Gläubiger und persönlichem Schuldner, nicht aber zwischen Gläubiger und Eigentümer abgeschlossen worden war (vorst. Rn. 244). Umgekehrt kann es sein, dass der Eigentümer zwar aus dem Sicherungsvertrag den Anspruch auf Übertragung der Grundschuld gegen den Gläubiger hat, dass dem Schuldner aber – wie im Falle von § 1164 bei der Hypothek (vgl. vorst. Rn. 373) – ein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer zusteht (dieser kann sich verpflichtet haben, auf die Grundschuld zu leisten, z.B. in Anrechnung auf den Grundstückskaufpreis)[3]. Dann hat der Schuldner gegen den Eigentümer Anspruch auf Abtretung des Übertragungsanspruchs.
382
cc) Erwirbt ein Dritter die Forderung (sei es durch Abtretung, sei es kraft Gesetzes), gilt für den Übergang der Grundschuld folgendes:
Bei rechtsgeschäftlichem Übergang der Forderung (§ 398) kann der Zessionar neben dem Zedenten auch in den Sicherungsvertrag eintreten. Sofern der Zessionar auch die Grundschuld erwirbt, ist er aus dem Sicherungsvertrag verpflichtet, diese an den Eigentümer oder an den Schuldner (insoweit gilt das vorst. zu Rn. 381 ff. Gesagte) zu übertragen, wenn auf die Forderung geleistet wird. Hat der Erwerber der Forderung nicht auch die Grundschuld erworben, stehen also Forderung und Grundschuld verschiedenen Gläubigern zu, trifft die Verpflichtung zur Übertragung der Grundschuld den Grundschuldinhaber, der ja noch aus dem Sicherungsvertrag verpflichtet geblieben ist.
383
Tritt der Erwerber von Grundschuld und Forderung aber, wie regelmäßig, nicht in den Sicherungsvertrag ein, hat der Eigentümer bzw. Schuldner zwar keinen vertraglichen Anspruch gegen den Zessionar. Aber die Verpflichtung zur Rückübertragung der Grundschuld bei Tilgung der gesicherten Forderung im Verhältnis zwischen Eigentümer, resp. persönlichem Schuldner, und Zedent setzt sich im Verhältnis zum Zessionar nach §§ 1157, 1169 fort. Die Tilgung der gesicherten Forderung bewirkt den Wegfall des Sicherungszwecks mit der Folge, dass der Grundschuldgläubiger dauernd gehindert ist, das Grundstück zu verwerten. Er ist einer peremptorischen Einrede ausgesetzt (vorst. Rn. 282). Diese Einrede ist eine eigentümerbezogene Einrede, die gem. § 1157 Satz 1 auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden kann (vorst. Rn. 326). Kaum vorstellbar ist, dass der Erwerber diese Einrede gem. §§ 1157 Satz 2, 892 Abs. 1 kraft guten Glaubens vernichten könnte, weil diese Einrede an jede Sicherungsgrundschuld geknüpft ist, ihr Bestand dem Erwerber also bekannt ist, wenn er weiß, dass er eine Sicherungsgrundschuld erwirbt (vorst. Rn. 328). Ist der Sicherungsvertrag nichtig, folgt der Anspruch auf Abtretung aus § 812 Abs. 1 Satz 1, bei späterem Wegfall aus Satz 2 (vorst. Rn. 241), der Eigentümer und Schuldner ist also auch gegenüber dem Zessionar geschützt[4].
384
Bei gesetzlichem Forderungsübergang, z.B. auf den Bürgen gem. § 774 Abs. 1 (unten Rn. 1098), hat dieser als Legalzessionar gegen den Gläubiger den Anspruch auf Abtretung der Grundschuld. Dieser Anspruch auf Abtretung folgt unmittelbar aus dem Bürgschaftsvertrag zwischen Gläubiger und Bürgen[5]. Tilgt der Eigentümer die übergegangene Forderung, kann er der Grundschuld gem. § 1157 Satz 1 ebenfalls die Einrede des Zweckfortfalls gem. § 1169 entgegensetzen und die Übertragung der Grundschuld an sich selbst oder die Abtretung des Anspruchs auf Grundschuldübertragung, den der Bürge gegen den ursprünglichen Gläubiger hat, verlangen.
385
Leistet der Schuldner auf die Forderung, erlischt sie gem. § 362[6] und kann an niemanden übergehen.
386
Zur Verdeutlichung dieser Konstellationen folgende Beispielsfälle:
1. Eigentümer E will bauen und nimmt einen Kredit in Höhe von 200 000 € auf. Dafür bestellt er der Bank an seinem Baugrundstück eine Grundschuld. E zahlt monatlich auf das Darlehen und die Zinsen feste Beträge. Nach 30 Jahren ist alles zurückgezahlt. E verlangt von der Bank Übertragung der Grundschuld auf sich selbst. Mit Recht! Durch die Übertragung wird die Fremdgrundschuld zur Eigentümergrundschuld.
2. Der Sohn von E braucht einen Betriebsmittelkredit für die Gründung eines Anwaltsbüros. E erklärt sich gegenüber seinem Sohn und der Bank bereit, auf seinem Grundstück eine Grundschuld zu bestellen. Als der Sohn den Kredit zurückgezahlt hat, verlangt E von der Bank Übertragung der Grundschuld auf sich selbst. Mit Recht! (vorst. Rn. 385, 380).
3. Schuldner S hat ein Grundstück, auf dem eine Grundschuld in Höhe von 100 000 € zugunsten einer Bank lastet. Er verkauft das Grundstück an E für 250 000 €. Diesen Betrag erhält S von E. S zahlt 100 000 € an die Bank. E verlangt von S Abtretung des Anspruchs auf Abtretung der Grundschuld, den S gegen die Bank hat. Mit Recht! Hatte E an S nur 150 000 € gezahlt, bleibt der Anspruch auf Abtretung gegen die Bank bei S, er erwirbt eine Fremdgrundschuld. Sie sichert nun den Restkaufpreis von S gegen E (s. vorst. Rn. 381).
4. Im Beispiel 2 tritt die Bank Forderung und Grundschuld an den Zessionar Z ab. Z verlangt von Sohn S Zahlung. S zahlt. E verlangt von Z Übertragung der Grundschuld auf sich selbst. Mit Recht! Durch die Zahlung ist der Sicherungszweck weggefallen. Der Grundschuld steht gem. §§ 1191, 1169 die peremptorische Einrede des Zweckfortfalls entgegen. Diese Einrede wirkt gem. § 1157 Satz 1 auch gegen Z (s. vorst. Rn. 382).
Anmerkungen
[1]
Bülow, WM 1985, 373 (379).
[2]
BGH v. 19.10.2017 – IX ZR 79/16, Rn. 19, WM 2017, 2299 = ZIP 2017, 2395; BGH v. 18.7.2014 – V ZR 178/13, Rn. 8, BGHZ 202, 150; BGH NJW 1991, 1821 zu 2.c.
[3]
OLG Schleswig NJW-RR 1997, 1036 zur Auslegung einer solchen Verpflichtungserklärung.
[4]
BGH NJW 1985, 800 zu II. 1. m.w.N.; BGH NJW 1990, 392 zu II.1.; aus den Umständen des Einzelfalls kann sich allerdings ergeben, dass der Sicherungszweck trotz Abtretung fortbesteht, BGH NJW-RR 1991, 305 mit Komm. Gaberdiel, EWiR § 1191 BGB 1/91, 53; Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 190 f.
[5]
BGH NJW 1985, 614.
[6]
Leistet allerdings ein Gesamtschuldner, geht die Forderung im Umfang von § 426 Abs. 2 auf ihn über, und er kann vom Gläubiger Übertragung der Grundschuld verlangen, BGHZ 80, 228 (232 ff.); s. auch BGH WM 1987, 202 mit Anm. Bülow, WuB I F 3. – 5.87 und oben Rn. 266 ff.
H. Erlöschen der Grundpfandrechte
387
Die Erledigung des Sicherungszwecks – das Erlöschen der gesicherten Forderung – führt nicht zum Erlöschen des Grundpfandrechts, auch nicht der Verzicht (§ 1168, vorst. Rn. 368), sondern nur zu einer anderen Zuordnung (Entstehung von Eigentümergrundpfandrechten, vorst. Rn. 365 ff.). Es verbleiben nur wenige Gründe, aus denen ein Grundpfandrecht erlischt (s. auch nachf. Rn. 433).
1. Aufhebung
388
Jedes Recht an einem Grundstück kann gem. § 875 Abs. 1 durch Rechtsgeschäft, nämlich durch einseitige Erklärung des Gläubigers als Berechtigtem[1], aufgegeben werden. Es bedarf keines Vertrages. Aufgabeerklärung und die Löschung des Rechts im Grundbuch bewirken die Aufhebung. Weil der Eigentümer aber durch die einseitige Aufhebung seiner Aussicht auf Erwerb eines Eigentümergrundpfandrechts verlustig gehen kann (sei es kraft Gesetzes, sei es durch Abtretung, vorst. Rn. 365 ff., 295 ff.), ist gemäß § 1183 BGB i.V.m. § 27 GBO seine[2] Zustimmung erforderlich[3]. Mit der Aufhebung rücken nachrangige Grundpfandgläubiger auf, erhalten also besseren Rang[4] Im Falle eines Briefgrundpfandrechts ist der Brief gem. §§ 69, 70 GBO unbrauchbar zu machen, um den Verkehr mit gelöschten Grundpfandrechten zu unterbinden. Sollte das grundpfandbelastete Grundstück durch Verzicht gemäß § 928 Abs. 1 BGB herrenlos geworden sein, genügt zur Löschung einer Grundschuld die Erklärung des Gläubigers. Nicht bedarf es auch der Erklärung des früheren Eigentümers, noch ist gemäß §§ 27 GBO, 58 ZPO ein Verfahrenspfleger zu bestellen[5].
Anmerkungen
[1]
Bei Gesamtberechtigung jeder Gläubiger zusammen mit den anderen, OLG München WM 2020, 1070.
[2]
Zustimmung durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss: BGH Beschl. v. 12.10.2017 – V ZB 131/16, Rn. 10, NJW 2018, 810 = WM 2018, 30 mit BSpr. Böttcher NJW 2019, 813 (816).
[3]
Das gilt auch für nicht im Grundbuch eingetragene Erben, OLG Naumburg BeckRS 2015, 19873 mit BSpr. Böttcher NJW 2016, 2782 (2784).
[4]
Ist das Grundpfandrecht letztrangig, muss der Nacherbe dem Löschungsantrag des Vorerben nicht gemäß § 2113 BGB zustimmen, OLG Hamm BeckRS 2012, 18883.
[5]
BGH NJW-RR 2012, 1105.
2. Verwertung
389
Befriedigt sich der Gläubiger aus dem Grundstück, ist das Grundpfandrecht erschöpft, sein Zweck erreicht. Ein Übergang auf den Eigentümer kommt nicht in Betracht, gem. § 1181 Abs. 1 BGB, § 51 ZVG erlischt es mit dem Zuschlag in der Zwangsvollstreckung, aber nicht ersatzlos (nachf. Rn. 482). Kann sich der Gläubiger aus Bestandteilen, Zubehör und sonstigen Gegenständen befriedigen, die zum Haftungsverband der Hypothek gehören (oben Rn. 130 ff.), erlischt das Grundpfandrecht ebenfalls (§ 1181 Abs. 3). Die Rechte nachrangiger Gläubiger am Grundstück erlöschen gem. § 91 ZVG gleichfalls, setzen sich aber am Versteigerungserlös fort (Surrogation, nachf. Rn. 482).
3. Kondiktion und Rücktritt
390
Wer ohne rechtlichen Grund Grundstückseigentümer wurde und das Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastete, ist dem Bereicherungsgläubiger nicht zu dessen Beseitigung, wohl aber zu Wertersatz gem. § 818 Abs. 2 verpflichtet[1]. Eine Bereicherungslage kann sich auch ergeben, wenn ein Grundstück verkauft werden soll und der Verkäufer ein Grundpfandrecht für die Bank des Käufers zum Zwecke der Kaufpreisfinanzierung bestellt. Ist der Kaufvertrag nichtig, kann der Verkäufer als Bereicherungsgläubiger gem. § 812 BGB die Ablösung des Grundpfandrechts durch den Käufer verlangen[2]. Dagegen scheitert die Wirksamkeit einer Grundstücksübereignung gem. § 107 BGB nicht allein aus dem Grunde, dass das Grundstück mit einem Grundpfandrecht belastet ist[3]. Die Nichtigkeit des Sicherungsvertrags oder dessen nachträglicher Fortfall führen zu einer Kondiktionslage (vorst. Rn. 114), die einen Anspruch auf Löschung (vorst. Rn. 388) begründen kann[4].
391
Wird ein Grundstück verkauft, kann es vorkommen, dass eine der Vertragsparteien wirksam den Rücktritt erklärt, sodass ein Rückgewährschuldverhältnis nach § 346 BGB entsteht. Der Käufer hat das Grundstück, dessen Eigentümer er geworden ist, dem Verkäufer gem. § 346 Abs. 1 BGB zurückzugewähren. Es kann in der Zwischenzeit jedoch, insbesondere zur Finanzierung des Kaufpreises, mit einem Grundpfandrecht belastet worden sein. Fraglich ist, ob der Verkäufer lediglich das belastete Grundstück an den Verkäufer zurückzuübereignen hat und dieser einen Wertersatzanspruch nach § 346 Abs. 3 Nr. 2 BGB geltend machen kann oder ob der Käufer das Grundpfandrecht beseitigen muss, um das unbelastete Grundstück zurückzugewähren. Nach Ansicht des BGH[5] ist in der zweitgenannten Variante zu verfahren (Vorrang der primären Rückgewährpflichten). Ist dem Käufer die Beseitigung aber unmöglich, weil die Bank als Gläubigerin zur Löschung (vorst. Rn. 388) nicht bereit ist, kann der Verkäufer Wertersatz verlangen. Unvermögen steht der Unmöglichkeit nicht gleich[6].
Anmerkungen
[1]
BGHZ 112, 376 = NJW 1991, 917 mit Bspr. K. Schmidt, JuS 1991, 601 sowie abl. Stellungnahmen Kohler, NJW 1991, 1999, Canaris, NJW 1991, 2513 und Reuter, in: Festschr. Gernhuber, S. 369; abl. auch Bodenbenner, Belastung, S. 192 ff.; offen BGH NJW 1997, 190 zu II. 3. a. sowie BGHZ 150, 187 = NJW 2002, 1872 zu III. 2. b.; keine Beseitigung auch bei Anfechtung nach dem AnfG, BGH NJW 1996, 2231.
[2]
BGH NJW 2002, 1872 zu III. 2. mit Bspr. K. Schmidt, JuS 2002, 814; Anm. Kohler, WuB IV. A.-4.02, Reittmann, DNotZ 2002, 645 und Komm. Armbrüster, EWiR § 818 BGB 2/02, 869.
[3]
BGHZ 161, 170 (176) = NJW 2005, 415 mit Anm. Lorenz, LMK 2005, 25 und Bspr. Emmerich, JuS 2005, 457 sowie Rezensionen Wilhelm, NJW 2006, 2353, J. Schmitt, JuS 2005, 1090 und Röthel/Krackhardt, Jura 2006, 161; anders aber bei nießbrauchbelastetem und vermietetem Grundstück, BGHZ 162, 137 (140) = NJW 2005, 1430 mit Anm. Chr. Berger, LMK 2005, 89.
[4]
BGH WM 2010, 473 = ZIP 2010, 529 Tz. 6, 9.
[5]
NJW 2009, 63 Tz. 27 mit krit Rez. Derleder NJW 2009, 1034 und Fest ZGS 2009, 78, Komm. Grunewald EWiR § 346 BGB 2/08, 739, Bspr. Faust JuS 2009, 83 und Anm. Benicke LMK 2009, 277237.
[6]
BGH a.a.O. Rn. 28; BGHZ 150, 187 (194) = NJW 2002, 1872: Geld muss man haben, Medicus AcP 188 (1989), 489.
I. Eigentümergrundpfandrechte – Zusammenfassung und weitere Besonderheiten
1. Erscheinungsformen
392
Steht das Grundpfandrecht dem Eigentümer zu und ist es mit einer Forderung akzessorisch verbunden, so ist es Eigentümerhypothek. Dieser Fall tritt ein, wenn der vom Schuldner verschiedene Eigentümer gem. § 1142 den Gläubiger befriedigt, sodass die Forderung (§ 1143 Abs. 1) und die Hypothek (§§ 1177 Abs. 2, 412, 401) auf ihn übergehen. Gibt es keine Forderung, die mit dem Grundpfandrecht akzessorisch verbunden wäre, ist es Eigentümergrundschuld. Sie kann von vornherein als Eigentümergrundschuld begründet worden sein (§ 1196 – damit sich der Grundeigentümer den Rang wahren und so spätere Kredite sichern kann), oder sich von einer Hypothek in die Eigentümergrundschuld verwandelt haben. Man spricht von ursprünglicher oder nachträglicher Eigentümergrundschuld. Die Eigentümergrundschuld kann gem. § 1198 in eine Hypothek verwandelt werden – also jetzt eine Forderung akzessorisch sichern – und die Hypothek in eine Grundschuld. Gleichermaßen kann die Verwandlung kraft Gesetzes eintreten. Solange die Hypothek noch nicht valutiert oder der Brief noch nicht ausgehändigt (§ 1163 Abs. 2) und auch keine Aushändigungsabrede getroffen wurde (§ 1117 Abs. 1 und 2), ist sie in Wahrheit noch Eigentümergrundschuld (§ 1163 Abs. 1 Satz 1). Mit der Valutierung oder Aushändigung verwandelt sich die Eigentümergrundschuld in eine Fremdhypothek. Erlischt die Forderung, verwandelt sich die Fremdhypothek in eine Eigentümergrundschuld (§ 1163 Abs. 1 Satz 2), gleichermaßen im Falle des Verzichts gem. § 1168 Abs. 1 (vorst. Rn. 368). Diese Fälle zeigen, dass der Grundbuchstand mit der wahren Rechtslage nicht übereinzustimmen braucht, vielmehr ist das Grundpfandrecht im Grundbuch als Fremdhypothek ausgewiesen, während es in Wahrheit Eigentümergrundschuld oder Eigentümerhypothek ist. Das Grundbuch ist unrichtig, der Eigentümer kann Berichtigung verlangen (§ 894). Die Eigentümergrundschuld ist verdeckt, im Gegensatz zur ursprünglichen und gem. § 1196 bestellten, die eine offene Eigentümergrundschuld ist (die verdeckte wird durch Grundbuchberichtigung zur offenen). Die genannten Fälle zeigen weiter, dass die Qualifizierung des Grundpfandrechts als Eigentümergrundschuld vorläufig und endgültig sein kann. Vorläufig ist die noch nicht valutierte oder noch brieflose, als Hypothek bezeichnete Eigentümergrundschuld, endgültig die als Hypothek bezeichnete Eigentümergrundschuld, deren Forderung erloschen ist oder auf die der Gläubiger verzichtete. Endgültig wird die Eigentümergrundschuld auch dann, wenn der Gläubiger unbekannt ist und im Wege des Aufgebotsverfahrens nach weiterer Maßgabe von §§ 1170, 1171[1] ausgeschlossen wird, sodass der Eigentümer die Fremdhypothek als Eigentümergrundschuld erwirbt. Wird eine Hypothek im Wege der Zwangsvollstreckung eingetragen (§§ 866 ff., 932 ZPO), fällt aber der zugrundeliegende Titel weg oder verliert er die Vollstreckbarkeit, entsteht ebenfalls eine endgültige Eigentümergrundschuld (§§ 868, 932 Abs. 2 ZPO, nachf. Rn. 501 sowie 500). Wenn ein Grundstück mit einer Eigentümergrundschuld belastet ist und auf einen Erwerber übertragen wird, verwandelt sich die Eigentümergrundschuld in eine Fremdgrundschuld[2]. Die Kriterien ursprünglich und nachträglich, offen und verdeckt, vorläufig und endgültig können kumulieren: So ist etwa das noch nicht valutierte, als Fremdhypothek im Grundbuch eingetragene Grundpfandrecht eine ursprüngliche, verdeckte, vorläufige Eigentümergrundschuld, die auf Verzicht beruhende eine nachträgliche, verdeckte, endgültige.
393
Eine Fremdgrundschuld, die zur Sicherung einer Forderung bestellt wurde, bleibt Fremdgrundschuld, auch wenn die Forderung nicht entsteht. Aber der Eigentümer hat Anspruch auf ihre Übertragung aus dem Sicherungsvertrag oder aus rechtsgrundloser Bereicherung (s. vorst. Rn. 240 ff.).
394
Auf das Eigentümergrundpfandrecht sind die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld gem. §§ 1196, 1197 anwendbar, auch wenn es Eigentümerhypothek ist. Der Eigentümer[3] kann also nicht die Zwangsvollstreckung in sein eigenes Grundstück betreiben (§ 1197 Abs. 1 BGB: dadurch würden nachrangige Grundpfandrechte gem. § 52 Abs. 1 Satz 2 ZVG erlöschen, nachf. Rn. 482. Die Zinsen müsste der Eigentümer an sich selbst zahlen[4]).
