Kitabı oku: «Besonderes Verwaltungsrecht», sayfa 11
c) Satzungsgegenstand
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Die Befugnis zum Erlass kommunaler Satzungen ist gegenständlich grundsätzlich nur durch den verfassungsrechtlich begrenzten Aufgabenkreis beschränkt[591]. Jede Kommune besitzt im Rahmen der ihr verliehen Satzungsautonomie eine satzungsrechtliche Gestaltungsfreiheit, welche ihr gestattet, die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nach den eigenen Zielvorstellungen zu ordnen und den jeweils gegebenen Lebensverhältnissen angepasste Regelungen zu schaffen[592]. Zu den typischen Satzungsgegenständen im eigenverantwortlichen (weisungsfreien) Wirkungsbereich gehören die innere Verfassung der Gemeinde, die gemeindliche Planung einschließlich der Haushaltssatzung und vor allem des Bauplanungsrechts sowie alle Vorgänge, die massenhaft vorkommen und eine normative Steuerung erfordern (Steuer-, Beitrags- und Gebührensatzungen)[593]. Jenseits des Planungsrechts können kommunale Satzungen Verbote mit Erlaubnis- oder Befreiungsvorbehalten statuieren und Gebote zum Zwecke des Klimaschutzes begründen[594]. Einen Anwendungsfall bilden diejenigen gesetzlichen Vorschriften, die die Gemeinden ermächtigen, die Nutzung erneuerbarer Energien durch örtliches Satzungsrecht zu fördern, um dadurch lokal mittels Reduktion der Treibhausgasemissionen einen Beitrag zum Klimaschutz zu leisten[595].
d) Satzungserlass
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Nach allgemein anerkannten Grundsätzen zur Prüfung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln – wenn hier auch funktional als abgeleitete Rechtssetzung – verlangt die Rechtmäßigkeit einer Satzung, dass eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass besteht und die Satzung formell und materiell mit höherrangigem Recht in Einklang steht[596].
aa) Formelle Rechtmäßigkeit
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Die formelle Rechtmäßigkeit umfasst folgende Voraussetzungen: Zuständigkeit, ordnungsgemäßer Satzungsbeschluss, Einhaltung der Form, Genehmigungs-, Anzeige- und Vorlagepflicht, Ausfertigung, öffentliche Bekanntmachung und Inkrafttreten[597].
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Die Organzuständigkeit für den Erlass von Satzungen liegt unentziehbar bei der Gemeindevertretung (Gemeinderat und Rat), welche auch nicht auf einen beschließenden Ausschuss übertragen werden darf[598]. Fraglich ist, ob auch der Bürgermeister eine Satzung durch Eilentscheidung erlassen kann. Fasst man indes den Wortlaut und den Zweck von Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG ins Auge, wonach die wesentlichen Entscheidungen von der Volksvertretung zu fassen sind, so muss man feststellen, dass dies nur in absoluten Ausnahmefällen bei Gefahr im Verzuge angenommen werden kann[599]. Anderenfalls würde der Zweck von Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG leer laufen. Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit muss es sich um eine Angelegenheit innerhalb des Gemeindegebiets handeln[600].
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Der ordnungsgemäße Satzungsbeschluss betrifft die Einberufung der Vertretung[601], Beschlussfähigkeit[602], Abstimmung und Beschlussfassung[603], ggf. einen Ausschluss wegen Befangenheit[604], die Beachtung besonderer Beteiligungs- und Einwendungsrechte, die Beachtung besonderer Begründungspflichten[605] sowie die Öffentlichkeit der Sitzung[606].
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Hinsichtlich der Form bedarf jede Satzung der Schriftform und ist vom Bürgermeister zu unterzeichnen[607]. Die Ausfertigung erfolgt in der Regel handschriftlich durch den Bürgermeister[608] und enthält Angaben zu Ort, Zeit und Dienststellung des Ausfertigenden[609].
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Zur Rechtswirksamkeit bedürfen Satzungen in jedem Fall der Publikation[610], um dem Bürger die Möglichkeit zu geben, vom Inhalt der Satzung Kenntnis zu nehmen[611]. Hinzukommen kann bei entsprechender gesetzlicher Anordnung ein Genehmigungserfordernis oder die Pflicht zur Vorlage des Satzungsbeschlusses bei der Kommunalaufsicht. Vorbehaltlich besonderer Regelungen dient beides lediglich der Rechtsaufsicht (Rn. 91 ff.).
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Satzungen treten am Tag nach der Bekanntmachung in Kraft, soweit kein anderer Zeitpunkt bestimmt ist[612]. Bebauungspläne treten mit der Bekanntmachung in Kraft[613] und Haushaltssatzungen treten mit Beginn des Haushaltsjahres in Kraft[614]. Zu beachten ist, dass Satzungen auch rückwirkend in Kraft treten können, wobei jedoch der Vertrauensschutz des Bürgers zu beachten ist[615].
bb) Materielle Rechtmäßigkeit
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In materieller Hinsicht sind die Vereinbarkeit der Ermächtigungsgrundlage mit höherrangigem Recht, die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage, Verstöße der Satzungsbestimmungen gegen höherrangiges Recht und insbesondere Grundrechte und ein etwaiger Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz zu prüfen[616]. Teilweise wird den Gemeinden bei der Gestaltung bzw. Ausfüllung des Tatbestands ein Prognose- bzw. Beurteilungsspielraum zugebilligt und auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt[617].
cc) Fehlerfolgen
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Bei materieller Rechtswidrigkeit der Satzung ist diese, anders als ein Verwaltungsakt, nichtig, vgl. § 47 Abs. 5 S. 2 f. VwGO. Für Verfahrensfehler haben die Landesgesetzgeber im Einzelnen recht unterschiedliche Vorschriften geschaffen, die eine andere als die Nichtigkeitsfolge vorsehen. Die Bandbreite der Regelungen reicht von der generellen Unbeachtlichkeit über die zeitlich befristete Rüge bis hin zur Heilbarkeit von Verfahrensfehlern[618]. Hierher rechnen insbesondere die für Satzungen nach dem BauGB geltenden §§ 214 f. BauGB. Für Verstöße gegen kommunalrechtliche Verfahrensvorschriften beim Erlass von Satzungen statuieren die Gemeindeordnungen fristgebundene Rügeobliegenheiten, deren Nichtgebrauch die benannten Verfahrens- und Formfehler unbeachtlich werden lassen[619].
e) Rechtsschutz
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Rechtsschutz gegen Satzungen kann auf zwei Wegen erreicht werden: Zum einen durch die unmittelbare Überprüfung einer gemeindlichen Satzung und zum anderen durch eine inzidente Überprüfung der Satzung im Rahmen einer Klage gegen satzungsgestützte oder -bestimmte Einzelfallmaßnahmen der Kommunalverwaltung.
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Im Rahmen der unmittelbaren Überprüfung kommt eine Verfassungsbeschwerde des einzelnen Bürgers nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Betracht. Problematisch sind in diesem Zusammenhang die unmittelbare Betroffenheit durch eine Satzung, die Rechtswegerschöpfung sowie die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde. Indes ist die Verfassungsbeschwerde dann zulässig, wenn die betreffende Satzung Pflichten konstituiert, die im Falle ihrer Verletzung mit einem Bußgeld sanktioniert werden und das jeweilige Landesrecht keine Normenkontrolle vorsieht[620]. In diesem Zusammenhang ist auch an die Möglichkeit des Rechtsschutzes vor den Landesverfassungsgerichten zu denken[621].
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Die prinzipale Normenkontrolle vor dem Oberverwaltungsgericht ist nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in allen Ländern gegen Satzungen (bzw. Rechtsverordnungen) zulässig, die nach dem Baugesetzbuch erlassen worden sind. In § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist ferner bestimmt, dass die Normenkontrolle im Übrigen nur gegen untergesetzliches Landesrecht zulässig ist, wenn dies im jeweiligen Landesrecht bestimmt ist[622]. Ist dies nicht der Fall, können Lücken im Rechtsschutz durch die allgemeine Feststellungsklage oder die allgemeine Leistungsklage bei Bestehen eines Anspruchs des Bürgers auf Erlass der begehrten Satzung vermieden werden[623].
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Die andere, alternative Möglichkeit, Rechtsschutz gegen eine Satzung zu erlangen, ist die inzidente Kontrolle bzw. Überprüfung vor allem im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage. Im Erfolgsfall ist damit allerdings keine allgemeinverbindliche Nichtigkeitserklärung der Satzung verbunden, sondern lediglich eine Nichtanwendung im anhängigen Verwaltungsstreitverfahren. Neben dem Primärrechtsschutz kommt eine Rechtmäßigkeitsprüfung der Satzung ebenso im Rahmen eines sekundärrechtlichen Verwaltungsprozesses um einen Amtshaftungsanspruch gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB in Betracht.
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Zu beachten ist im Rahmen der Überprüfung gemeindlicher Satzungen, dass aus der Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden ein Satzungsermessen erwächst, das die Kontrolldichte einschränkt[624]. Ferner entspricht es nicht dem verwaltungsgerichtlichen Amtsermittlungsgrundsatz, auch solche Rechtsfehler zu überprüfen, die der Bürger gar nicht gerügt hat[625].
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Fraglich ist, inwieweit im Hinblick auf Satzungen eine Normprüfungs- und -verwerfungskompetenz der Verwaltung besteht. Die ganz überwiegende Meinung der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung spricht sich gegen eine Inzident-Verwerfungskompetenz der Verwaltungsbehörden aus[626]. Zwar besteht ein Verwerfungsmonopol zugunsten des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 GG nur im Hinblick auf Parlamentsgesetze, jedoch sind auch Satzungen Emanationen der Legislativfunktion, so dass die rechtsstaatlichen Grundsätze der Rechtssicherheit und Funktionentrennung sowie das Demokratieprinzip nahelegen, auch rechtswidrige Satzungen nicht durch schlichte administrative Nichtanwendung zu verwerfen[627].
2. Rechtsverordnungen
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Grundsätzlich denkbar ist der Erlass von Rechtsverordnungen bei der Erledigung aller Arten von kommunalen Aufgaben, jedoch findet der Rechtsverordnungserlass typischerweise im Bereich der Pflichtaufgaben nach Weisung statt[628]. Beispiele dafür sind Ausnahmegenehmigungen vom Ladenschluss, Entgeltfestsetzungen für Taxen, Baumschutzverordnungen, Polizeiverordnungen über ein Taubenfütterungsverbot oder auch Parkgebührenverordnungen[629]. Rechtsverordnungen sind, anders als Satzungen, nicht vom Gedanken der Dezentralisierung und Selbstverwaltung geprägt, sondern von der Dekonzentration der Verwaltung, so dass die Selbstverwaltungsgarantie nicht das Recht zum Verordnungserlass umfasst und die Gemeinden deshalb eine gesetzliche Ermächtigung zum Erlass einer Verordnung brauchen[630]. Rechtsverordnungen unterliegen, anders als Satzungen, der Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und den entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen. Unabhängig davon, ob die Verordnung einer prinzipalen oder inzidenten verwaltungsgerichtlichen Überprüfung zugeführt wird, fehlt es regelmäßig an einer Selbstgestaltungsfreiheit des kommunalen Rechtssetzungsorgans, die eine Reduzierung der Kontrolldichte rechtfertigt.
II. Die Regelung konkreter Rechtsverhältnisse
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Als Verwaltungsträger und -behörde stehen der Kommune alle regelnden und schlicht-hoheitlichen Handlungsformen für die Gestaltung und Beeinflussung der Verhältnisse vor Ort zur Verfügung. Rechtsfolgen im Einzelfall kann die Gemeinde dabei mittels Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag setzen. Im Rahmen der Wahlfreiheit der Verwaltung kommen auch privatrechtliche Verträge zum Einsatz. Deren Anwendungsgebiet umfasst dabei nicht nur die Regelung einzelner Angelegenheiten, etwa konkrete Beschaffungs- und Leistungsgeschäfte, sondern auch den Betrieb kompletter Aufgabenbereiche wie der Abwasser- und Abfallbeseitigung, der Immobilienverwaltung oder der Energieversorgung durch einen privatrechtlichen Dritten. Abgesehen von Anforderungen des Vergaberechts hat der Landesgesetzgeber mancherorts spezielle Vorgaben für die Vertragsgestaltung gemacht.[631] Prinzipiell zu unterscheiden sind schuldrechtliche und gesellschaftsrechtliche Verträge. Exklusiv zuständig für die Abgabe rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen für die Gemeinde ist – ungeachtet der Handlungsform – der Bürgermeister, nicht die Gemeindevertretung.
III. Öffentliche Einrichtungen
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Öffentliche Einrichtungen stellen eines der wichtigsten Instrumente der gemeindlichen Daseinsvorsorge für die Bevölkerung dar[632] und sind in jeder Gemeindeordnung[633] vorgesehen. Die Grenze der einrichtungsmäßigen „wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Betreuung ihrer Einwohner“[634] zieht das Gesetz durch die Bezugnahme auf die Leistungsfähigkeit der Gemeinde. Vorbehaltlich der Erfüllung von Pflichtaufgaben besteht hinsichtlich der Schaffung, inhaltlichen und/oder organisatorischen Veränderung, Erweiterung oder auch Abschaffung einer gemeindlichen Einrichtung ein weites kommunalpolitisches Ermessen[635]. Umgekehrt haben die Einwohner keinen kommunalrechtlichen Anspruch[636] auf Errichtung, Aufrechterhaltung oder Kapazitätserweiterung einer öffentlichen Einrichtung[637].
1. Tatbestandsmerkmale und Organisationsformen
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Der Begriff der öffentlichen Einrichtung im Sinne des Kommunalrechts ist weit zu verstehen und ergibt sich aus der instrumentellen Funktion der Einrichtungen für die kommunale Daseinsvorsorge[638]. Eine öffentliche Einrichtung ist eine Zusammenfassung personeller Kräfte und sachlicher Mittel in der Hand eines Verwaltungsträgers zur dauernden Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Aufgaben[639]. Demzufolge sind öffentliche Einrichtungen nicht nur anstaltlich verfasste Einrichtungen wie Schulen, Schwimmbäder, Museen, Theater, Alten- und Kinderheime, Obdachlosenunterkünfte, Bibliotheken, Friedhöfe oder Krankenhäuser sowie Ver- und Entsorgungsbetriebe, sondern auch Kirmesplätze, Parkanlagen und Sportplätze oder kommunale Linklisten und Internet-Seiten.
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Einzig konstituierend ist der gemeindliche Widmungsakt, der die Sache der Nutzung durch die gemeindliche Bevölkerung öffnet und den Nutzungszweck sowie die Nutzungsgrenzen festlegt[640]. Die Widmung kann dabei ausdrücklich durch Ratsbeschluss, Satzung oder Allgemeinverfügung, aber auch konkludent erfolgen, wobei bei einer faktischen Nutzung der Einrichtung durch die Öffentlichkeit im Zweifel die Vermutung gilt, dass dann eine öffentliche Einrichtung gegeben ist[641]. Diese Vermutung kann die Gemeinde nur widerlegen, wenn sie den Beweis führt, dass es sich bei der Einrichtung ausschließlich um eine private Einrichtung handeln soll[642]. Da die Widmung formfrei erfolgt, kann eine auch förmliche Zweckbestimmung durch eine abweichende Verwaltungspraxis modifiziert werden.
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Nicht zu den öffentlichen Einrichtungen gehören öffentliche Sachen im Gemeingebrauch wie das gemeindliche Straßennetz, Sachen im Verwaltungsgebrauch wie das Verwaltungsgebäude, Dienstwagen oder der Bauhof sowie ausschließlich erwerbswirtschaftliche Betriebe der Gemeinde wie Mietshäuser, Ratskeller oder Brauereien[643].
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Hinsichtlich der Organisationsform hat die Gemeinde ein Wahlrecht aufgrund der ihr zustehenden Organisationshoheit, das sowohl die Auswahl zwischen öffentlich- oder privatrechtlichen Organisationsformen als auch die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses erfasst[644]. Als öffentlich-rechtliche Organisationsformen kommen der nichtrechtsfähige Regiebetrieb, der zwar organisatorisch und haushaltsmäßig, gleichwohl rechtlich nicht verselbstständigte Eigenbetrieb und die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in Betracht. Als privatrechtliche Organisationsformen stehen die Personenvereinigungen und (Kapital-)Gesellschaften, insbesondere AG oder GmbH, zur Verfügung. Die Gemeinde kann eine solche juristische Person gründen oder sich daran beteiligen, sei es, dass sie alle Anteile in ihrer Hand behält (Eigengesellschaft), sei es, dass sie mit Privaten (gemischt-wirtschaftliches Unternehmen) oder anderen Verwaltungsträgern (gemischt-öffentliche Gesellschaft) kooperiert. Die Voraussetzungen im Einzelnen regelt das Kommunalwirtschaftsrecht. Schließlich kann sich die Gemeinde auch auf privatvertraglicher Basis bei Bau und Betrieb einer öffentlichen Einrichtung eines Verwaltungshelfers oder eines sog. Dienstleistungskonzessionärs bedienen. Für das Vorhandensein einer öffentlichen Einrichtung kommt es darauf an, dass die Gemeinde noch ausreichend Einwirkungsrechte gegenüber dem rechtlich selbstständigen Einrichtungsträger hat, also eine gemeindliche Verfügungsgewalt besteht, so dass man noch von einer gemeindlichen öffentlichen Einrichtung sprechen kann[645]. Insoweit ist entscheidend, dass die Gemeinde die Erfüllung des Widmungszwecks und des widmungsgemäßen Zugangs zur Einrichtung gewährleisten kann. Im Rahmen der freiwilligen Selbstverwaltungsangelegenheiten ist die Gemeinde auch berechtigt, eine öffentliche Einrichtung zu entwidmen und damit die Aufgabenwahrnehmung zu beenden[646].
2. Benutzungsverhältnis
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Das Rechtsverhältnis der öffentlichen Einrichtung ist zumeist durch Satzung grundlegend geregelt und auf der Ebene der Durchführung nicht obrigkeitlich, sondern im Sinne eines Austauschverhältnisses von Leistung und Gegenleistung gestaltet[647]. Im Falle öffentlich-rechtlicher Organisation hat die Gemeinde als Einrichtungsträger (erneut) ein Wahlrecht hinsichtlich der öffentlich- oder privatrechtlichen Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses. Demgegenüber kann eine privatrechtlich organisierte öffentliche Einrichtung die Rechtsbeziehungen zu den Benutzern nur privatrechtlich mittels Vertragsschluss, ggf. unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, regeln. Wegen der begriffsnotwendigen Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben sind im Zweifelsfalle eine öffentlich-rechtliche Organisationsform und ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis zu vermuten[648].
3. Zulassungsanspruch
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Das Recht auf Zulassung zur Benutzung öffentlicher Einrichtungen, welches in allen Gemeindeordnungen vorgesehen ist, steht allen Einwohnern zu sowie Personen zu, die in der Gemeinde ein Grundstück besitzen oder eine gewerbliche Niederlassung haben (sog. Forensen)[649]. Hingegen sind Einwohner benachbarter Gemeinden von der Nutzung der öffentlichen Einrichtung grundsätzlich ausgeschlossen[650]. Jedoch kann sich ein Anspruch auf Zulassung Gemeindefremder aus der Widmung ergeben, wenn diese auch Ortsfremde erfasst. Im Übrigen haben auch Auswärtige einen Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung, der sich im Einzelfall durch eine Ermessensreduzierung auf Null zu einem Zulassungsanspruch verdichten kann[651]. Diese Grundsätze gelten entsprechend für juristische Personen und Personenvereinigungen. Insoweit ist entscheidend, wo sie ihren Sitz haben.
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Der Zulassungsanspruch wird durch das geltende Recht und den Widmungsakt der betreffenden Einrichtung begrenzt. Ist die Kapazität einer Einrichtung erschöpft, so ist die Gemeinde nicht zur Schaffung neuer bzw. weiterer Kapazitäten verpflichtet, selbst wenn hierfür ein Bedarf besteht, es sei denn, es handelt sich um eine Pflichtaufgabe[652]. Allerdings darf die Zulassung nicht ohne Weiteres mit Blick auf die limitierte Kapazität verweigert werden; vielmehr hat die Gemeinde dann die Verteilungsgerechtigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG zu wahren und sich an sachgerechte Auswahlkriterien zu halten. Insoweit in Betracht kommen u.a. das Prioritätsprinzip („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“), das Losverfahren, das Kriterium „bekannt und bewährt“, das Rotationsprinzip sowie die Aspekte der Attraktivität und Angebotsvielfalt[653]. Regelmäßig willkürfrei ist ein Kriterienmix, der insbesondere auch Neubewerbern Zulassungschancen eröffnet. Im Hinblick auf das Verfahren sind Transparenz und Förmlichkeit zu beachten.
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Zwar hat die Gemeinde die Einhaltung des Widmungszwecks zu gewährleisten. Dabei darf sie jedoch nicht den grundsätzlichen Zugangsanspruch durch übertriebene Hürden (z.B. unangemessene Kaution oder Versicherungsnachweis) konterkarieren[654]. Ordnungsrechtliche Aspekte sind dann von Relevanz, wenn mit der beabsichtigten Nutzung Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten einhergehen können, so dass die Einrichtung Schaden nehmen könnte, wobei es unter Umständen schwierig zu beurteilen ist, welcher Gefahrengrad bevorsteht[655]. Teils wird vertreten, dass die Gemeinde keine ordnungsrechtlichen Erwägungen anstellen dürfe, da bestimmte Belange von den speziell dafür eingerichteten Behörden zu beurteilen seien (vor allem im Versammlungsrecht)[656]. Demgegenüber muss man aber die gemeindliche Einrichtungskompetenz beachten. Die Gemeinde will sich keine ordnungsrechtlichen Befugnisse aneignen, sondern lediglich die Wahrung des Einrichtungszwecks sowie die Integrität und Identität der Einrichtung garantieren[657].
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Schließlich kann sich bei bestimmten Gruppierungen, Vereinen und Parteien, die sich am Rand des politischen Spektrums befinden, das Problem der Verfassungsfeindlichkeit ergeben. Jedenfalls wenn diese Gruppierungen nach Art. 21 Abs. 2 und 4 GG für verfassungswidrig erklärt wurden, kann ihnen auch die Zulassung untersagt werden[658]. Anderenfalls scheidet die Berufung auf eine irgendwie geartete Verfassungsfeindlichkeit grundsätzlich aus. Denn solcherart Parteien bzw. Vereinigungen steht ein Anspruch auf formale Gleichbehandlung gem. § 5 Abs. 1 Parteiengesetz sowie das Parteienprivileg aus Art. 21 Abs. 2 GG bzw. Art. 9 Abs. 2 GG zu[659].
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Die Bestimmung des Rechtsweges kann unter Umständen Schwierigkeiten bereiten, da bei öffentlichen Einrichtungen die Benutzungsverhältnisse aufgrund der Wahlfreiheit der Gemeinden auch privatrechtlich (z.B. als Mietvertrag) ausgestaltet sein können. Die Frage, „ob“ ein Anspruch auf Zulassung zur Benutzung besteht, ist jedoch stets öffentlich-rechtlicher Natur, da die Zulassung zur Nutzung der Ausgestaltung der privatrechtlichen Benutzung vorausgeht[660]. Dieses Verständnis gründet auf der Zwei-Stufen-Theorie[661]. Wenn die Einrichtung in privatrechtlicher Form durch eine dritte Rechtsperson betrieben wird, besteht der gegen die Gemeinde gerichtete kommunalrechtliche Anspruch auf Zulassung zur Benutzung fort. Er ist dann darauf gerichtet, dem Einwohner durch entsprechende Einwirkung auf den von der Gemeinde dirigierten Träger die erstrebte Zugangsmöglichkeit zu verschaffen (sog. Ingerenzpflicht)[662]. Als statthafte Klage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren um den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen kommt die Verpflichtungsklage bzw. im einstweiligen Rechtsschutz die einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO in Betracht. Eine Anfechtungsklage ist dann denkbar, wenn der Betroffene sich gegen einen durch Verwaltungsakt angeordneten Ausschluss von einer öffentlichen Einrichtung wehrt. Eine Unterlassungsklage ist statthaft, wenn gegen eine willkürliche Förderung eines Konkurrenten vorgegangen werden soll[663].
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Streitigkeiten um das zivilrechtlich verfasste Benutzungsverhältnis einer öffentlichen Einrichtung sind vor die ordentlichen Gerichte zu tragen. Ebenso wenig ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn der Einwohner direkt gegen die mit dem Betrieb der öffentlichen Einrichtung beauftrage privatrechtliche Rechtsperson klagt. Hier kommt allenfalls ein privatrechtlicher Kontrahierungszwang in Frage. Während also die Frage des Zugangs bzw. – im Falle einer Person des Privatrechts als Einrichtungsträger – der Verschaffung des Zugangs stets verwaltungsgerichtlich zu klären ist, kommt es für den Rechtsweg bei Streitfragen um das Benutzungsverhältnis auf dessen Rechtsnatur an. Während Adressat des kommunalgesetzlichen Zulassungsanspruchs immer die Gemeinde ist, rückt bei rechtlicher Verselbstständigung der öffentlichen Einrichtung ein Dritter in die Beklagtenrolle ein, wenn und soweit die Leistungsbeziehungen in Streit geraten. Darüber hinaus kann er aus anderen als den kommunalrechtlichen Anspruchsgrundlagen unter Umständen sogar seinerseits auf Zulassung (zivilgerichtlich) angegangen werden[664].
