Kitabı oku: «Besonderes Verwaltungsrecht», sayfa 6

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aa) Selbstverwaltungsangelegenheiten

Diesbezüglich unterscheidet sich das monistische Modell nicht von dem dualistischen, weil sich die freien und die Pflichtaufgaben auch nach dualistischem Verständnis als solche des eigenen Wirkungskreises einordnen lassen[215].

bb) Pflichtaufgaben (zur Erfüllung) nach Weisung

Die Länder, die dem monistischen Aufgabenmodell folgen, haben die Auftragsangelegenheiten durch die Kategorie der sog. Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung ersetzt, um klarzustellen, dass es sich dabei um besondere Aufgaben handelt. Das Weisungsrecht des Staates bezüglich Recht- und Zweckmäßigkeit ist hierfür typisch; es greift aber nicht grenzenlos durch, sondern wird – je nach landesgesetzlicher Ausgestaltung – für näher bestimmte Aufgaben und in der Reichweite festgelegt statuiert. Im Unterschied zum dualistischen System folgt die staatliche Weisungsbefugnis nicht schon aus dem Charakter als staatliche Aufgabe, sondern muss in jedem Einzelfall auf eine gesetzliche Grundlage zurückgeführt werden können[216]. Ohne ein Gesetz ist somit keine Weisung zulässig, die die Zweckmäßigkeit der kommunalen Aufgabenerfüllung steuern soll. Dies führt dazu, dass im monistischen Aufgabenmodell die Spielräume kommunalen Handelns von vornherein größer sind[217].

Ob das notwendige Vorhandensein der Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung zur Verabschiedung des Aufgabenmonismus führen muss, ist in der Rechtswissenschaft seit langem umstritten: Zum Teil werden die Pflichtaufgaben ihrer Rechtsnatur nach den Auftragsangelegenheiten zugeordnet, da die früheren Auftragsangelegenheiten lediglich in Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung umbenannt worden seien[218]. Nach anderer Auffassung seien Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung Selbstverwaltungsaufgaben[219]. Wiederum andere gehen von einer „Zwischenform“ aus[220]. Das OVG Münster nahm früher ebenfalls ein „Zwischending“ an,[221] folgte dann aber der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs Nordrhein-Westfalen, der sich für eine Qualifizierung als Selbstverwaltungsaufgabe ausgesprochen hatte[222]. Konsequenterweise wird man die weisungsgebundenen Pflichtaufgaben als den echten Selbstverwaltungsaufgaben nahe stehend ansehen müssen, da die ursprünglich staatlichen Aufgaben mit der Übertragung zu Angelegenheiten der Kommunen geworden sind, die diese im eigenen Namen mit eigenem Personal und eigenen Mitteln verwalten[223]. Das hat zur Folge, dass die Kommunen dem Staat grundsätzlich nicht schutzlos gegenüberstehen. Daher stellen die Weisungen für die Gemeinden regelmäßig anfechtbare Verwaltungsakte dar, deren Rechtmäßigkeit darauf gerichtlich zu überprüfen ist, ob sie die gesetzlichen Grenzen des Weisungsrechts einhalten oder in unzulässiger Weise in den gemeindlichen Selbstverwaltungsbereich übergreifen[224].

c) Organleihe

Von der Übertragung staatlicher Aufgaben auf die Gemeinden zu unterscheiden ist der Zugriff des Staates auf kommunale Organe im Wege der Organleihe. Hierbei bleibt es bei der Erledigung staatlicher Verwaltungsaufgaben durch staatliche Aufgabenträger, allerdings in Person des Hauptverwaltungsbeamten bzw. Bürgermeisters[225] oder Landrats[226]. Anders als bei der auftragsweisen bzw. weisungsabhängigen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch Gemeinden handelt das ausgeliehene Organ nicht im eigenen Namen oder dem seiner kommunalen Trägerkörperschaft, sondern für das Land. Das hat Folgen für die Passivlegitimation und die Amtshaftung und macht Regelungen zur Kostenlast notwendig. Wo die Erledigung staatlicher Aufgaben durch ein „geliehenes“ kommunales Organ landesgesetzlich vorgesehen ist, ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob das Organ einer Selbstverwaltungskörperschaft oder „selbst“ in einer Landesangelegenheit tätig geworden ist.

Nur hingewiesen sei darauf, dass auf Ortsebene staatliche Aufgaben auch durch unmittelbare Staatsverwaltung wahrgenommen werden können. Das betrifft etwa die Finanz-, Arbeits-, Kreiswehrersatz- oder Gewerbeaufsichtsämter sowie weitere Behörden nach Landesrecht.

d) Gemeinschaftsaufgaben

Während die Kategorie der Gemeinschaftsaufgabe für das Verhältnis Bund-Länder in Art. 91a ff. GG geregelt ist und immer weiter ausgebaut wird, ist die dogmatische Einordnung staatlich-kommunaler Angelegenheiten nach wie vor unklar. Beispielsweise in Gestalt von Raumordnung und Bauleitplanung begegnen sich eigenständige lokale sowie überörtliche und regionale Anliegen, die im Verfahren und in der Sache zu harmonisieren sind, ohne dabei allerdings die Kompetenzen zu vermischen[227]. Bisweilen bietet die normative Ausgestaltung staatlicher Genehmigungsvorbehalte und Bestätigungserfordernisse Anhaltspunkte für ein staatliches Mitwirkungsrecht zur Wahrung originär staatlicher Interessen neben der prinzipiellen Eigenverantwortlichkeit der Gemeinden (sog. res mixtae oder staatlich-kommunales Kondominium; Rn. 75 ff., 81 ff.)

Hiervon zu unterscheiden – und abzulehnen – sind institutionelle Verschränkungen. Sowohl die Verwaltungen von Bund und Ländern (einschließlich der Gemeinden) als auch die unmittelbare und die mittelbare Landesverwaltung sind organisatorisch und funktionell voneinander getrennt. Darüber hinaus sind die Kommunen verfassungskräftig mit Organisationshoheit ausgestattet, so dass sie selbst darüber entscheiden, ob eine Aufgabe eigenständig oder gemeinsam mit anderen Verwaltungsträgern erfüllt wird[228]. Zu Recht hat das Bundesverfassungsgericht deshalb die Verpflichtung der Landkreise aus § 44b SGB II, Arbeitsgemeinschaften mit der Bundesagentur für Arbeit im Hinblick auf die Gewährung von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende zu bilden, als verfassungswidrig angesehen. Damit überschreite der Gesetzgeber die ihm vom Grundgesetz gezogenen Grenzen des zulässigen Zusammenwirkens von Bundes- und Landesbehörden und verletze zugleich die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in ihrer Ausprägung als Gewährleistung eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung[229].

2. Staatsaufsicht

Ausgehend von der Einordnung der jeweiligen Aufgabe stellt sich die Aufsicht des Staates entweder als Kommunalaufsicht bzw. Rechtsaufsicht[230] oder als Fachaufsicht dar[231]. Die Rechtsaufsicht ist nach den Gemeindeordnungen der Bundesländer für die Erledigung von freiwilligen Aufgaben und bei Pflichtaufgaben ohne Weisung (= Selbstverwaltungsangelegenheiten sowohl im monistischen als auch im dualistischen Modell) eingerichtet[232]. Bei den Auftragsangelegenheiten (dualistisches Modell) bzw. den Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung (monistisches Modell) greift dagegen die Fachaufsicht bzw. in Nordrhein-Westfalen und Brandenburg die sog. Sonderaufsicht[233].

a) Kommunalaufsicht

Die Kommunalaufsicht ist das verfassungsrechtlich gebotene Korrelat zur selbstständigen Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben im eigenen Wirkungskreis[234]. Sie stellt die Verbindung zwischen Staat und Gemeinde her, ist somit Gegenstück zur Dezentralisation und rechtsstaatlich-demokratisch zwingend[235]. Von ihrem Wesen her ist die Kommunalaufsicht Staatsaufgabe. Sie ist von staatlichen Behörden wahrzunehmen (vgl. Art. 83 Abs. 4 BayVerf) und deshalb grundsätzlich nicht kommunalisierbar[236].

Die Kommunalaufsicht hat unterschiedliche Funktionen, ihr werden sowohl eine Rechtsbewahrungs- und Ordnungsfunktion als auch eine Schutzfunktion beigemessen[237]. Aufgabe der staatlichen Aufsicht ist nicht nur, die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten durch die Gemeinden zu sichern, sondern auch, die Gemeinden in ihren Rechten zu schützen. Diese Schutzfunktion der Aufsicht ist in Art. 83 Abs. 4 S. 4 BayVerf ausdrücklich festgeschrieben. In den anderen Bundesländern ist diese Schutzfunktion, wenn auch nicht in der Landesverfassung, so doch zumindest in den Gemeindeordnungen normiert[238]. Es gilt, die Kommunen in die Lage zu versetzen, die eigenen Aufgaben wahrnehmen zu können, und sie vor Eingriffen in diesen Bereich so weit wie möglich zu schützen[239]. Über den Schutz der Gemeinden im engeren Sinne hinausgehend sollen die Gemeinden gefördert werden, was die Aufsichtsbehörden vor allem im Wege der Beratung zu leisten haben, welcher verstärkte Bedeutung zukommt[240]. Deutlich wird dies in § 120 S. 2 GO SH, wonach die Kommunalaufsichtsbehörden die Gemeinden vor allem beraten und unterstützen sollen.

Rechtsaufsicht bedeutet Kontrolle am Maßstab des gesamten geltenden Rechts einschließlich des Unionsrechts, wie sie auch die Gerichte durchführen. Das bedeutet – vorbehaltlich ausnahmsweise bestehender Beurteilungsspielräume – den vollen Rechtsanwendungsabgleich auf Tatbestandsebene und die Prüfung von Ermessensentscheidungen auf Ermessensfehler im Sinne von § 40 VwVfG, § 114 VwGO.

aa) Behörden

Die zuständige Aufsichtsbehörde richtet sich nach dem jeweiligen Gemeindetyp und der konkreten Ausgestaltung des Landesorganisations- sowie Kommunalrechts[241].

Die Kommunalaufsicht über die kreisangehörigen Gemeinden obliegt dabei grundsätzlich dem Landratsamt bzw. dem Landrat als untere staatliche Verwaltungsbehörde[242]. Eine Ausnahme gilt diesbezüglich jedoch für Niedersachsen, Sachsen-Anhalt und Sachsen. Diese Länder haben die Aufsichtstätigkeit kommunalisiert und sie dem Landkreis übertragen[243]. Die Verfassungsmäßigkeit der Kommunalisierung ist vom Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgestellt worden[244]. Es sieht in der Verlagerung der staatlichen Aufsicht von den Bezirksregierungen auf die Landkreise keine Verletzung von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, da der Normbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie durch Regelungen, die lediglich die Zuständigkeit für die Staatsaufsicht generell festlegen, ohne die Reichweite der Aufsicht zu erweitern, nicht berührt werden könne[245]. Richtig an dieser Rechtsprechung ist, dass durch die Kommunalisierung der Kommunalaufsicht das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden nicht unmittelbar beeinträchtigt wird. Insofern macht es keinen Unterschied, ob die Kommunalaufsicht von einer staatlichen oder einer anderen kommunalen Behörde ausgeübt wird. Das Bundesverfassungsgericht weist aber selbst darauf hin, dass die Kommunalaufsicht nicht ein Element der kommunalen Selbstverwaltung, sondern ihr „Korrelat“ ist[246]. Daraus ergibt sich, dass sie zum einen nicht in den Kern des Selbstverwaltungsrechts eingreifen darf und zum anderen sicherstellen muss, dass im Interesse der betroffenen Bürger durch eine objektive und neutrale Aufsicht eine reibungslose und rechtsstaatlich einwandfreie Arbeit der Kommunen gewährleistet ist[247]. Problematisch an der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der auch der Sächsische Verfassungsgerichtshof gefolgt ist,[248] ist, dass sie die staatsorganisatorisch vorgegebene Trennung zwischen staatlicher Kommunalaufsicht und kommunaler Selbstverwaltung vermischt. Das kann zu Konflikten führen, weil die auf kommunaler Ebene tätigen Funktionsträger engere Kontakte untereinander und gleichgerichtete Interessen haben, was bei den Trägern der staatlichen Aufsicht nicht oder nicht in dem Maße der Fall sein wird[249]. Das VG Chemnitz sah daher in der Kommunalisierung der Aufsicht einen Verstoß gegen Art. 89 Abs. 1 Verf Sachs, wonach der Freistaat Sachsen die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung der Gemeinden, der Landkreise und der anderen Gemeindeverbände überwacht[250]. Darüber hinaus folge die Staatsaufsicht über die Gemeinden bereits aus der staatlichen Ordnung der Bundesrepublik, die zweigliedrig zwischen Bund und Ländern aufgebaut sei, und aus dem Demokratieprinzip, welches eine Entledigung der Zuständigkeiten der staatlichen Kommunalaufsichtsbehörde verbiete[251]. Im Ergebnis stellt die Kommunalisierung der Kommunalaufsicht in Niedersachsen, Sachsen und Sachsen-Anhalt deshalb einen „Systembruch“ dar,[252] der aus staatsorganisatorischer Sicht abzulehnen ist[253].

Die Aufsicht über die größeren Gemeinden, kreisfreien Städte und Landkreise obliegt grundsätzlich den staatlichen Verwaltungsbehörden der Mittelstufe, d.h. Regierungspräsidien/Bezirksregierungen[254]. In den Bundesländern, in denen keine Mittelstufe existiert,[255] wird die Aufsicht dem Ministerium des Innern zugewiesen. Die oberste Kommunalaufsichtsbehörde ist stets das jeweilige Innenministerium[256].

bb) Aufsichtsmittel

Bei den Maßnahmen der Kommunalaufsicht wird herkömmlich zwischen präventiver (vorbeugender, prophylaktischer) und repressiver (nachträglicher, korrektiver) Kontrolle durch die Kommunalaufsichtsbehörden unterschieden[257]. Die Abgrenzung ist nicht immer leicht, weil einige der Aufsichtsmittel beiden Zwecken dienen können. In den Kommunalverfassungen wird im Abschnitt „Aufsicht“ im Wesentlichen nur die repressive Aufsicht normiert[258] – eine Ausnahme bilden mancherorts die Beratung und überwiegend die Unterrichtung, an der die Ambivalenz der Aufsicht deutlich wird. Die übrigen Instrumente präventiver Aufsicht, insbesondere Anzeige- und Vorlagepflichten sowie Genehmigungsvorbehalte, finden sich in den Gemeindeordnungen im jeweiligen Sachzusammenhang mitgeregelt.

(1) Präventive Aufsicht

Die in der Praxis wichtigste Form präventiver Kommunalaufsicht ist die Beratung,[259] welche nicht in allen Gemeindeordnungen ausdrücklich geregelt ist[260]. Eine Pflicht zur präventiven Beratung und Betreuung der Gemeinden durch die Aufsichtsbehörden ergibt sich aber auch ohne ausdrückliche Regelung aus der Einbettung der Gemeinde in das Staatsgefüge und ihrer Stellung als Teil der Landesverwaltung[261]. Das Land – im konkreten Fall vertreten durch die Aufsichtsbehörden – und die Gemeinden bilden einen Verwaltungsverbund im Sinne der umfassenden Verantwortlichkeit zur Wahrung und Fortbildung des Gemeinwohls[262]. Die Zielsetzung der Beratungstätigkeit kann unterschiedlich sein; es mag sich im Einzelfall um koordinierende, schlichtende, schützende, vergleichende, rechtsauslegende oder fachlich belehrende Beratung handeln[263]. Die Beratung schließt einen regen Informationstausch zwischen Gemeinde und Landkreis ein[264]. Insofern kommt auch den Informationsrechten der Kommunalaufsicht eine präventive Funktion zu. Die Gemeinden haben durch eine sachgerechte Beratung die Möglichkeit, Rechtsfehler im Vorfeld der Entscheidung zu vermeiden. Dies kann in vielen Fällen dazu führen, dass die repressive Aufsicht gar nicht mehr zum Einsatz kommen muss.

Zum Bereich der präventiven Aufsicht gehört neben Anzeige- und Vorlagepflichten ein Mitwirkungsrecht der Kommunalaufsicht in Form von Genehmigungsvorbehalten, welche die Kommunalgesetze und auch verschiedene Spezialgesetze für bestimmte gemeindliche Entscheidungen vorsehen. Das gemeindliche Handeln setzt in diesen Fällen ein vorheriges positives Handeln der Aufsichtsbehörde voraus[265]. Genehmigungsbedürftige Maßnahmen der Gemeinden werden erst mit der Genehmigung durch die Kommunalaufsicht wirksam[266]. Der Genehmigungsvorbehalt kann in zweifacher Hinsicht bestehen: Die Aufsichtsbehörde kann durch die Genehmigung eine Ausnahme von einem generellen Verbot zulassen, oder die Genehmigung kann Voraussetzung für ein bestimmtes Tätigwerden der Gemeinde sein. Der Genehmigungsvorbehalt soll ein rechtmäßiges Verhalten der Gemeinde sicherstellen. Ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff in die gemeindliche Selbstverwaltung liegt immer nur dann vor, wenn Genehmigungsvorbehalt ausdrücklich gesetzlich angeordnet wird[267]. Soweit es daran fehlt, kann die Aufsichtsbehörde ein solches Recht nicht für sich reklamieren. Zwar bildet eine Anzeigepflicht im Verbund mit einer mit den allgemeinen kommunalaufsichtlichen Befugnissen einen geringeren Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie als das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Unter Umständen rechtfertigen aber die weitreichenden Gefahren, wie sie etwa mit der kommunalen wirtschaftlichen Tätigkeit in Privatrechtsform für die demokratische Legitimation und die Rechtsstaatlichkeit der Aufgabenerfüllung einhergehen, Genehmigungsvorbehalte[268].

Kommunalrechtliche Genehmigungsvorbehalte finden sich vornehmlich bei der Satzungsgebung,[269] im gemeindlichen Wirtschaftsrecht[270] und im Haushaltsrecht[271]; hinzu kommen spezialgesetzliche Regelungen. Klar ist, dass die Kommunalaufsicht dann die Rechtmäßigkeit zu kontrollieren hat, im Einzelfall zu klären ist, ob sie darüber hinaus auch Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen darf. Vor diesem Hintergrund lassen sich im Grundsatz zwei Typen von Genehmigungsvorbehalten unterscheiden: die rechtliche Unbedenklichkeitserklärung und die staatliche Mitentscheidung (Kondominium)[272]. Die Antwort auf die Frage, ob der Aufsichtsbehörde ein eigener Ermessensspielraum zukommt oder ob sie auf die reine Rechtskontrolle beschränkt ist, wird dadurch erschwert, dass die bestehenden Genehmigungsvorbehalte keinen oder einen nur unzureichenden Kontrollmaßstab formulieren bzw. die Kontrolldichte nicht ausreichend festlegen[273]. Damit ist die Normauslegung entscheidend. Für eine Reduzierung auch der präventiven Kommunalaufsicht auf die Rechtsaufsicht streiten prinzipiell die (landes-)verfassungsrechtliche Vorgaben.

Der Großteil der staatlichen Genehmigungsvorbehalte lässt folglich nur eine Rechtskontrolle der gemeindlichen Entscheidung zu; die Genehmigung stellt dann eine rechtliche Unbedenklichkeitserklärung dar[274]. Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung, d.h. die Genehmigung ist von der Aufsichtsbehörde zu erteilen, wenn die Maßnahme der Gemeinde nicht gegen Rechtsvorschriften verstößt. Umgekehrt hat die Kommune einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung, den sie mit der verwaltungsgerichtlichen Verpflichtungsklage durchsetzen kann[275].

(Ausnahmsweise) lassen sich Genehmigungstatbestände identifizieren, welche der zuständigen Aufsichtsbehörde über die Kontrolle hinaus, ob die gemeindliche Entscheidung die Ermessensgrenzen einhält, auch eigene Zweckmäßigkeitserwägungen gestatten. So kann z.B. bei der Veräußerung historisch, künstlerisch oder wissenschaftlich wertvoller Gegenstände des Gemeindevermögens[276] oder Aufnahme von Krediten[277] die Normauslegung ergeben, dass der Aufsichtsbehörde nicht nur die Prüfung der Rechtmäßigkeit obliegen, sondern die Genehmigung kann darüber hinaus bezwecken soll, die Gemeinden gegen sich selbst zu schützen und insofern unüberlegten Entscheidungen Einhalt zu gebieten[278]. Die Abgrenzung zwischen den Genehmigungsvorbehalten gestaltet sich häufig schwierig, weil der Zweck des Genehmigungsvorbehalts nicht ausdrücklich bezeichnet wird[279]. Bei Vorbehalten zugunsten der Aufsicht im eigenen bzw. weisungsfreien Wirkungskreis der Gemeinden gilt auch ohne ausdrückliche Anordnung wegen der in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG verbürgten gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie die Regel, dass die Kommunalaufsichtsbehörde die Genehmigung nur versagen darf, wenn der von der Gemeinde beabsichtigte Akt rechtswidrig ist[280]. Anders stellt es sich bei Genehmigungsvorbehalten im übertragenen Wirkungskreis bzw. bei Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung dar, weil hier die Grenze zwischen kommunaler Zuständigkeit und überörtlicher Zwecksetzung überschritten ist. In solchen Konstellationen mit gleichberechtigter Mitwirkung von Gemeinde und Staat spricht man von einem Kondominium[281]. Hier kann der Gesetzgeber auch normieren, dass eine erforderliche Genehmigung aus Zweckmäßigkeitserwägungen versagt werden darf. Leitend für die Auslegung des Genehmigungsvorbehalts ist somit die Aufgabenart.