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C. Instrumente des Denkmalschutzes

Zum Schutz der Denkmäler werden vor allem ordnungsrechtliche Mittel eingesetzt. Daneben spielen auch eigentumsrechtliche Instrumente eine Rolle: Die Übernahme eines Objekts in staatliches oder kommunales Eigentum sichert es nicht absolut, aber schützt es vor Gefährdungen in Verfolgung privater Interessen. Wie wenige andere Rechtsgebiete ist der Denkmalschutz aber geprägt durch Ergänzung und Substitution obrigkeitlicher Mittel durch finanzielle Instrumente wie Zuschüsse[99] und vor allem die bereits erwähnten Steuervorteile[100]. Hinzu kommen denkmalpflegerische Informationsaktivitäten sowie die Förderung privaten Engagements und seine Einbindung in den hoheitlichen Denkmalschutz. An ihre Grenzen stoßen diese Instrumente beim Schutz ganzer Landschaften[101].

I. Ordnungsrechtliche Instrumente

Nach allen Gesetzen sind – das ist der Kern des Denkmalschutzes – Denkmäler zu erhalten. Umfassend abgesichert wird diese Pflicht durch Erlaubnisvorbehalte für Aktivitäten, die das Denkmal oder seine Wirkung beeinträchtigen können und verschiedene Informationsrechte der Behörden.

1. Gesetzliche Erhaltungspflicht

Adressaten der Erhaltungspflicht sind mindestens der Eigentümer und darüber hinaus nach Ländern unterschiedlich auch sonstige Berechtigte[102]. Die Erhaltungspflicht umfasst positiv die Pflicht, die notwendigen Erhaltungsmaßnahmen durchzuführen. Sie ist meistens noch ausdrücklich dahin ausdifferenziert, dass Denkmäler entsprechend ihrer ursprünglichen Zweckbestimmung[103] oder wenigstens substanzerhaltend[104] zu nutzen sind.

Alle Gesetze weisen durch den Begriff der Zumutbarkeit ausdrücklich auf die Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Durchsetzung der Erhaltungspflicht hin[105]. Teils gehört die Zumutbarkeit, deren Fehlen der Verpflichtete darzulegen hat[106], zum Tatbestand der Erhaltungspflicht[107], sodass unzumutbare Maßnahmen rechtswidrig sind. Andere Gesetze räumen für den Fall der Unzumutbarkeit einen Anspruch auf finanziellen Ausgleich ein[108]. Die Zumutbarkeitsgrenze wird häufig durch ausdrückliche Vorgaben näher bestimmt, indem etwa Unzumutbarkeit jedenfalls anzunehmen ist, wenn die Kosten der Erhaltung und Bewirtschaftung unter Berücksichtigung von Zuschüssen und Steuervorteilen[109] nicht durch die Erträge oder den Nutzwert des Denkmals[110] oder andere Einkünfte des Verpflichteten[111] aufgewogen werden können, eine Berufung auf Erhaltungskosten aber ausscheidet, soweit deren Höhe ihre Ursache in rechtswidrig unterlassenen Erhaltungsmaßnahmen hat[112]. Die äußerste Grenze der Zumutbarkeit wird für private Denkmäler durch Art. 14 GG gezogen[113].

Die Denkmalbehörden können die Beachtung der Erhaltungspflicht durch entsprechende Anordnungen durchsetzen[114]. Viele Gesetze sehen darüber hinaus vor, dass die Behörden bei Verstößen gegen die Erhaltungspflicht behördlich die Wiederherstellung des Denkmals anordnen können[115].

2. Erlaubnisvorbehalte

Das praktisch wichtigste, weil vorbeugend wirksame Instrument des Denkmalschutzes sind Erlaubnisvorbehalte. Alle Gesetze kennen sie für die drei Fallgruppen der Maßnahmen am Denkmal, der Maßnahmen in seiner Umgebung und für das Ausgraben von Bodendenkmälern. Wie auf anderen Gebieten des Ordnungsrechts kann die Erlaubnis durch Verwaltungsvertrag erteilt werden[116]. Das birgt wegen § 58 Abs. 2 VwVfG allerdings die Gefahr, dass schwächere Formen der Mitwirkung der Denkmalfachämter ausgehebelt werden.

In jedem Fall erlaubnispflichtig sind Änderungen einschließlich der Zerstörung des Denkmals, häufig auch weitere Maßnahmen wie die Verbringung[117] oder die Nutzungsänderung[118]. Ob die Erlaubnis erteilt werden kann, hängt davon ab, welches Gewicht den gegen die beantragte Maßnahme sprechenden Gründen des Denkmalschutzes im Verhältnis zu dem Interesse an der Realisierung der Maßnahme zukommt[119]. Das überall bestehende behördliche Ermessen ist unter bestimmten Voraussetzungen teilweise für die Erteilung, teilweise für die Verweigerung der Erlaubnis gesetzlich beschränkt[120]. Dabei können auch weitere Auswirkungen zu berücksichtigen sein[121].

Maßnahmen in der Umgebung eines Denkmals sind erlaubnispflichtig, weil sie dessen Wirkung[122], in bestimmten Fällen, etwa bei Veränderungen des Grundwasserstandes, auch seine Substanz gefährden können. Wie weit die „unmittelbare“[123], „engere“[124] „Umgebung“[125] oder „Nähe“[126] reicht, ist im Einzelfall zu bestimmen[127]. Nach Vorarbeiten im Schrifttum[128] hat die Rechtsprechung ein Abwehrrecht des Denkmaleigentümers im Sinne eines denkmalrechtlichen Nachbarschutzes entwickelt, das ihm gestattet, negative Veränderungen in der Umgebung seines Denkmals abzuwehren[129].

Die Erlaubnis kann mit Nebenbestimmungen versehen werden. Vielfach ist ausdrücklich vorgesehen, die Erlaubnis für die Zerstörung eines Denkmals mit der Maßgabe zu erteilen, dass sein Bestand auf Kosten des Verursachers wissenschaftlich dokumentiert wird[130]; dabei sind die Grenzen der Zumutbarkeit zu beachten. Das Verhältnis zu anderen Genehmigungen, besonders zur Baugenehmigung, ist häufig ausdrücklich geregelt[131]. Auch Behörden des Bundes sind bei ihren Maßnahmen materiell an das Landesdenkmalrecht gebunden; ob sie denkmalrechtliche Erlaubnisse einholen müssen, richtet sich nach dem einschlägigen Fachrecht[132].

Ob es sich bei der Grabungserlaubnis wie bei den Maßnahmen am Denkmal und in seiner Umgebung um eine Kontrollerlaubnis oder um eine Ausnahmebewilligung[133] handelt, hängt davon ab, ob man archäologische Forschung für grundsätzlich wünschenswert hält, oder ob man mit Teilen des denkmalpflegerischen Schrifttums[134] annimmt, Ausgrabungen müssten ultima ratio sein, weil der Verbleib im Boden die Erhaltung von Bodendenkmälern grundsätzlich am besten sichert und von künftigen Ausgrabungen wegen des wissenschaftlichen Fortschritts mehr Informationen zu erwarten sind[135]. Jedenfalls erlauben die Gesetze, durch Nebenbestimmungen sicherzustellen, dass die Grabungen nach dem Stand der Wissenschaft durchgeführt und ihre Ergebnisse entsprechend dokumentiert werden[136].

Einige Gesetze sehen die Möglichkeit vor, zum Schutz von Bodendenkmälern Beschränkungen der wirtschaftlichen Nutzung eines Grundstücks anzuordnen[137] oder über die gesetzlichen Erlaubnisvorbehalte hinaus befristet[138] oder[139] auf Dauer[140] durch behördliche Anordnung Gebiete auszuweisen, in denen Bodeneingriffe mit Rücksicht auf dort vermutete Bodendenkmäler unter Erlaubnisvorbehalt stehen (Grabungsschutzgebiete)[141]. Eine Erlaubnispflicht für Erdarbeiten an Stellen, wo Bodendenkmäler vermutet werden, ist trotz ihrer relativen Unbestimmtheit wegen der geringen Eingriffstiefe verfassungsrechtlich unbedenklich.[142]

3. Informationelle Eingriffe

Das Denkmalschutzrecht versucht die für den Einsatz ordnungsrechtlicher Instrumente notwendige Kenntnis der maßgeblichen Umstände bei den Behörden dadurch sicherzustellen, dass es Anzeigepflichten begründet und den Behörden Informationsrechte einräumt. Diese Pflichten treffen den Eigentümer, häufig auch andere Verfügungsberechtigte und den Besitzer, in einigen Fällen auch andere Personen. Schaut man näher hin, zeigen die Tatbestände eine erstaunliche föderale Vielfalt.

In Rheinland-Pfalz muss der Verpflichtete die Behörde informieren, wenn er an einem Gegenstand Besonderheiten feststellt, „die dessen Eigenschaft als Kulturdenkmal begründen“.[143] In den meisten Ländern[144] sind Schäden oder Mängel anzuzeigen, die das Denkmal gefährden können. Vereinzelt sind Nutzungsänderungen[145] und bei beweglichen Denkmälern der Ortswechsel anzuzeigen[146]. Überall[147] lösen die Veräußerung oder schon ihre Absicht[148], in einigen Ländern auch anderweitige Änderungen im Verfügungsrecht wie der Erbfall eine Anzeigepflicht aus[149]. Sollte die Verpflichtung des Verkäufers, den Erwerber auf die Denkmaleigenschaft hinzuweisen[150], nur dem Schutz des Erwerbers dienen, handelte es sich um eine bürgerlich-rechtliche Regelung, die dem Landesgesetzgeber verwehrt ist. Als denkmalrechtliche Regelung ist sie jedoch gerechtfertigt, weil diese Information des neuen Erwerbers das Denkmal schützt und den behördlichen Vollzug von Informationsaufwand entlastet.

Alle Länder verpflichten zur Anzeige von Funden, die etwa bei Erdarbeiten gemacht werden[151]. Diese Pflicht ist neben dem Erlaubnisvorbehalt für Ausgrabungen die Kernbestimmung des Bodendenkmalschutzes. Der Kreis der Verpflichteten umfasst neben dem Finder[152] überwiegend auch den Eigentümer und den Bauleiter oder sogar zufällige Zeugen[153]. Die Regelungen unterscheiden sich danach, ob nur der Fund von Bodendenkmälern die Meldepflicht auslöst[154], oder diese generell greift, etwa auch bei Funden in den Mauern von Gebäuden[155].

Die Fundstelle ist für eine im Gesetz bestimmte Frist unberührt zu lassen, um den zuständigen Stellen die Gelegenheit zu ihrer Untersuchung zu geben[156]. Die Länge der Frist und die Berücksichtigung der Auswirkungen beim Betroffenen sind sehr unterschiedlich geregelt[157]. In allen Ländern kann verlangt werden, dass ihnen Fundstücke befristet zur Untersuchung überlassen werden.

Überall können die Behörden die zur Erfüllung ihrer Aufgaben notwendigen Auskünfte verlangen[158] und haben das Recht, Grundstücke und zur Verhütung dringender Gefahren auch Wohnungen zu betreten[159]. Einige Länder kennen ordnungsrechtliche Ermächtigungen, um archäologische Untersuchungen auf Grundstücken auch gegen den Willen des Berechtigten durchführen zu können[160].

II. Eigentumsrechtliche Instrumente

Während bei unbeweglichen Denkmälern die ordnungsrechtlichen Mittel meistens ausreichen, lässt sich bei beweglichen Objekten manchmal die Erhaltung und vor allem der Zugang von Öffentlichkeit und Wissenschaft nur bei Eigentum der öffentlichen Hand zuverlässig sichern.

Fast alle Länder haben deshalb inzwischen von der durch Art. 73 EGBGB eröffneten Möglichkeit[161] Gebrauch gemacht, den originären Eigentumserwerb beim sog. Schatzfund abweichend von § 984 BGB zu regeln[162]. Während die Regelung in Sachsen für alle gefundenen Kulturdenkmale gilt[163], beschränken die anderen Länder sie tatbestandlich. Das Schatzregal gilt dort vor allem bei staatlichen Nachforschungen, in Grabungsschutzgebieten und bei Objekten von hervorragendem wissenschaftlichem Wert.

Einige Länder kennen nach dem Vorbild des Baurechts ausgestaltete Vorkaufsrechte für Grundstücke, auf denen sich Denkmäler befinden. Sie dürfen aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit ausgeübt werden, vor allem um die Erhaltung des Denkmals zu ermöglichen[164]. Das bayerische Vorkaufsrecht bezieht sich dagegen ausschließlich auf Ausstattungsstücke und bewegliche Denkmäler[165].

Zur Erhaltung des Denkmals oder seines Erscheinungsbildes, häufig auch zur Sicherung des Zugangs für Wissenschaft und Öffentlichkeit, ist überall die Enteignung möglich[166]. Für Funde finden sich in einigen Ländern als „Ablieferung“ bezeichnete Enteignungstatbestände[167]. Soweit die Enteignung Ausgrabungen ermöglichen soll[168], besteht eine funktionale Äquivalenz mit den erwähnten[169] ordnungsrechtlichen Tatbeständen.

III. Straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Instrumente

Die Beachtung der ordnungsrechtlichen Bestimmungen der Denkmalschutzgesetze ist in unterschiedlichem Umfang in allen Ländern bußgeldbewehrt. In gewissem Umfang besteht auch strafrechtlicher Schutz, etwa durch § 304 StGB, aber auch durch landesgesetzliche Strafvorschriften[170].

D. Verfassungsrechtliche Grenzen des Denkmalschutzes

Verfassungsrechtliche Grenzen findet der Denkmalschutz an den Grundrechten, vor allem am Eigentum und am Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Bei Ermessensentscheidungen können auch andere verfassungsrechtliche Vorgaben zu berücksichtigen sein[171]. Das gilt etwa für Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG[172] und im Zusammenhang mit der Energiewende für Art. 20a GG[173].

I. Grundrechte

1. Das Eigentumsgrundrecht

Der Konflikt zwischen dem öffentlichen Interesse am Denkmalschutz und dem grundrechtlich geschützten Interesse des Eigentümers, mit seiner Sache möglichst nach Belieben zu verfahren, ist das praktisch wichtigste Thema des Denkmalschutzrechts. Weil die Enteignung im Denkmalschutz nur selten eingesetzt wird, sind für seine Lösung vor allem die verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 14 Abs. 1 und 2 GG von großer Bedeutung[174].

Die Gesetzgebung zu den ordnungsrechtlichen Instrumenten muss sich im Rahmen der als Konkretisierung der Sozialbindung zulässigen Inhalts- und Schrankenbestimmung halten. Unbestritten stellt der Denkmalschutz einen hochrangigen Gemeinwohlbelang dar, der es rechtfertigt, das Eigentum gesetzlich zu beschränken[175]. Eine gesetzliche Regelung darf dem Denkmalschutz jedoch keinen unbedingten Vorrang einräumen und sie muss es ermöglichen, unverhältnismäßige Belastungen des Eigentümers auszuschließen; soweit übermäßige Belastungen finanziell ausgeglichen werden können, muss das Gesetz sicherstellen, dass darüber zugleich mit der belastenden Maßnahme entschieden wird[176]. In keinem Fall dürfen die Privatnützigkeit des Eigentumsgegenstandes und die grundsätzliche Verfügungsbefugnis darüber in Frage gestellt werden[177]. Obwohl ihnen konzeptionell teilweise eine inzwischen aufgegebene Eigentumsdogmatik zugrunde liegt[178], dürften sich alle Denkmalschutzgesetze der Länder diesen Vorgaben entsprechend auslegen lassen[179]. Art. 14 GG hindert die Landesgesetzgeber nicht, die Interessen des Eigentümers stärker als verfassungsrechtlich geboten zu berücksichtigen[180].

In der behördlichen Praxis kommt es auf die Grenzen des Eigentumsgrundrechts bei der Durchsetzung der Erhaltungspflicht und vor allem bei der Anwendung der Erlaubnisvorbehalte an. Im Einzelfall kann eine Maßnahme unverhältnismäßig sein, weil die Interessen des Eigentümers schwerer wiegen als die des Denkmalschutzes. Soweit das wirtschaftliche Gründe hat, kommt ein finanzieller Ausgleich in Betracht, der von der Behörde zugleich mit der belastenden Maßnahme festzusetzen ist[181]. Bei fehlender oder unzureichender Festsetzung des Ausgleichs ist die Maßnahme rechtswidrig. Das muss der Betroffene darlegen[182] und sie ggf. verwaltungsgerichtlich angreifen[183]. Als Alternative zum finanziellen Ausgleich[184] sehen einige Gesetze[185] für diese Fälle der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit einen Übernahmeanspruch des Eigentümers vor[186]. Sind nicht-wirtschaftliche Interessen des Eigentümers berührt[187] und können sie nicht mit den Belangen des Denkmalschutzes zum Ausgleich gebracht werden, muss die Behörde auf die Durchsetzung der Erhaltungspflicht verzichten oder die beantragte Erlaubnis erteilen, wenn diese Interessen im Einzelfall die je nach Eigenart des Denkmals durchaus unterschiedlich zu gewichtenden Belange des Denkmalschutzes überwiegen.

Wo die Grenze der zulässigen Eingriffstiefe im Einzelfall verläuft, lässt sich nicht generell bestimmen[188]. In der Rechtsprechung zeigen sich aber einige Abgrenzungslinien[189]. Die Unterschutzstellung und die mit ihr verbundene Verfahrenspflichtigkeit muss der Eigentümer hinnehmen[190]. Beschränkungen sind nicht gerechtfertigt, wenn eine Erhaltung des Objekts schon aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist[191]. Die profitabelste Nutzung des Eigentums ist verfassungsrechtlich nicht garantiert[192]. Ein Grundrechtsverstoß ist jedoch anzunehmen, wenn eine sinnvolle Nutzungsmöglichkeit nicht mehr besteht[193]. Einigkeit besteht auch darüber, dass der Eigentümer nicht dauerhaft Aufwendungen für das Denkmal tragen muss, welche die Erträge übersteigen[194]. Bei der Berechnung, ob das der Fall ist, sind zahlreiche Gesichtspunkte zu berücksichtigen: Öffentliche Zuschüsse und Steuervergünstigungen sind einzubeziehen[195]. Durch unterlassene Erhaltungsmaßnahmen verursachte Unterhaltskosten bleiben außer Betracht[196]. Die Beurteilung wird maßgeblich davon abhängen, ob der Eigentümer die Belastung durch den Denkmalschutz beim Erwerb des Objekts bewusst in Kauf genommen hat[197]. Es kommt nicht auf das isolierte Denkmal, sondern auf die wirtschaftliche Einheit an, der es angehört[198]. Der Eigentümer kann sich nicht auf die Unwirtschaftlichkeit der Nutzung eines Objekts berufen, wenn diese erst dadurch entstanden ist, dass ein unrentabler Teil aus einer wirtschaftlich nutzbaren Gesamtheit herausgelöst worden ist[199]. Liegt ihm ein ernsthaftes Kaufangebot vor, scheidet jedenfalls Unzumutbarkeit aus wirtschaftlichen Gründen aus[200].

2. Andere Grundrechte

Die Religionsfreiheit hat wegen der zahlreichen kirchlichen Denkmäler erhebliche Bedeutung für den Denkmalschutz. Weil auch das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und vertragsrechtliche Regelungen zu beachten und die rechtlichen Wirkungen dieser Vorgaben bei der Rechtsanwendung nur schwer zu trennen sind, werden die religionsrechtlichen Vorgaben nachfolgend im Zusammenhang behandelt.

Andere Grundrechte spielen dagegen eine deutlich geringere Rolle. Sie steuern vor allem die Ermessensausübung im Einzelfall. So ist der Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) in der Rechtsprechung zu Außenantennen der Vorrang gegenüber dem Interesse an der Erhaltung des historischen Stadtbildes eingeräumt worden[201]. Dagegen muss die Meinungsfreiheit im Einzelfall zurücktreten, wenn Transparente an einem Baudenkmal aufgehängt werden sollen[202]. Bei der Entscheidung über Grabungsgenehmigungen ist die Forschungsfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG zu berücksichtigen[203].

II. Religionsrechtliche Vorgaben[204]

Die Religionsfreiheit umfasst auch das Recht, die baulichen Voraussetzungen für die Ausübung der Religion zu schaffen. Beim Denkmalschutz ist dieses Grundrecht im Wege der praktischen Konkordanz in einen Ausgleich mit den kulturstaatlichen Anforderungen zu bringen, die ebenfalls Verfassungsrang haben[205]. Der Umgang mit den kircheneigenen Liegenschaften gehört als Vermögensverwaltung auch in den Schutzbereich des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts (Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 Abs. 3 Satz 1 WRV). Wegen der Schranke des für alle geltenden Gesetzes[206] dürfte dieser Schutz aber anders als bei Art. 138 Abs. 2 WRV nicht weiter reichen als der des privaten Eigentums. Schließlich ist der Denkmalschutz verbreitet Thema vertraglicher Regelungen zwischen Staat und Kirchen, welche die Länder bei ihrer Gesetzgebung zu beachten haben. Neben diesen rechtlichen Vorgaben tragen viele Länder bei ihren gesetzlichen Regelungen dem Umstand Rechnung, dass der Denkmalschutz nach dem Binnenrecht der Kirchen einen hohen Stellenwert besitzt[207], und die Kirchen über eine große Tradition und hohe Expertise auf diesem Feld verfügen.

Das Thema wird in den Denkmalschutzgesetzen einfach-rechtlich sehr unterschiedlich ausgeformt; in einzelnen Fällen wird lediglich auf das Vertragsrecht verwiesen[208]. Das Spektrum reicht vom völligen Verzicht auf gesetzliche Aussagen in Bremen bis zu weitgehenden Sonderregelungen[209]. In materieller Hinsicht ist in den meisten Gesetzen eine vorrangige Berücksichtigung gottesdienstlicher[210] Belange[211] vorgesehen. Wie Verfahrensregelungen zeigen[212], wird damit aber auch dann kein absoluter Vorrang angeordnet, wenn der Terminus “beachten“ benutzt wird[213]. Die gottesdienstlichen Belange werden auch in den Ländern, die keine entsprechende Vorschrift kennen, verbindlich von den Kirchen festgestellt; das ergibt sich aus der Religionsfreiheit[214]. In einigen Ländern gelten Ausnahmen[215] vom Schatzregal[216], vom Enteignungsrecht[217] oder – teilweise abhängig vom Bestehen kirchlicher Vorschriften[218] oder einer anerkannten kirchlichen Stelle für den Denkmalschutz[219] – von Erlaubnisvorbehalten oder Anzeigepflichten[220]. Verfahrensrechtlich sind die Denkmalschutzbehörden nach einigen Gesetzen gehalten, die kirchlichen Stellen zu beteiligen[221]; umgekehrt müssen diese sich mit den Behörden abstimmen, wo sie selbst entscheiden. Für Konflikte über die Berücksichtigung gottesdienstlicher Belange ist vereinzelt ein Stichentscheid vorgesehen, der teils bei der Kirche[222], teils bei der oberen oder obersten Denkmalbehörde[223] liegt.