Kitabı oku: «Strafrecht Besonderer Teil», sayfa 6

cc) Mordmerkmale der 3. Gruppe

72In der 3. Gruppe werden die täterbezogenen subjektiven Unrechtsmerkmale der Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zusammengefasst. Ihre Zuordnung zu § 211 StGB ergibt sich daraus, dass der Täter besonders verwerfliche Zwecke verfolgt, es ihm namentlich gerade darauf ankommt, durch die Tötung eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken. »Der besondere Unwert der Tötung, um eine andere Straftat zu ermöglichen, liegt darin, daß sie der Begehung kriminellen Unrechts dienen soll […]. Die erhöhte Verwerflichkeit […] ergibt sich aus der Bereitschaft, zur Durchsetzung krimineller Ziele ›notfalls über Leichen zu gehen‹«[151]. Im Hinblick auf das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht folgt die besondere Verwerflichkeit demgegenüber »aus der Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter«[152].

73Mit dem Erfordernis eines absichtlichen Handelns hinsichtlich der Ermöglichung bzw. Verdeckung einer anderen Straftat weisen Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zwei identische Tatbestandsvoraussetzungen auf. »Andere Straftat« ist in diesem Zusammenhang nur eine solche, die sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen eines Verbrechens oder Vergehens erfüllt, so dass bloße Ordnungswidrigkeiten nicht ausreichen.[153] Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine andere Straftat vorliegt, ist allein die subjektive Sachverhaltsvorstellung des Täters. Insbesondere ist es »rechtlich bedeutungslos, ob die andere Straftat, die der Täter verdecken will, in Wirklichkeit begangen ist oder nicht; sie ist kein Tatbestandsmerkmal. Zur Verurteilung wegen vollendeten Mordes genügt es sonach, daß der Täter […] sich vorstellt, er habe eine andere Straftat begangen, und daß er tötet, um die vermeintliche Straftat zu verdecken.«[154] Ebenfalls ohne Bedeutung für die Tatbestandsverwirklichung ist, ob es sich bei der zu ermöglichenden oder zu verdeckenden Tat um eine solche des Täters oder eines Dritten handelt und ob die Tat prozessual verfolgbar ist, bzw. wäre.[155]

74Die Absicht des Täters, die andere Straftat zu ermöglichen bzw. zu verdecken, muss zwar nicht sein alleiniges, wohl aber doch das dominierende Tatmotiv sein.[156] Erforderlich ist ein zielgerichtetes Wollen, d.h. ein Handeln |36|mit dolus directus 1. Gerades hinsichtlich der Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat. Hinsichtlich der Tötung selbst genügt grundsätzlich bedingter Vorsatz, jedoch stellt diese für den Täter in der Mehrzahl der Fälle ein notwendiges Zwischenziel dar und ist dann ebenfalls von ihm beabsichtigt.[157]

75Abb. 4: Mordmerkmale der 3. Gruppe

76(1) Ermöglichungsabsicht: Für die Prüfung, ob der Täter mit Ermöglichungsabsicht gehandelt hat, kommt es darauf an, ob es ihm darum ging, infolge der Tötungshandlung weiteres kriminelles Unrecht begehen zu können.[158] Insoweit reicht es aus, dass »sich der Täter deshalb für die zum Tode führende Handlung entscheidet, weil er glaubt, auf diese Weise die andere Straftat schneller oder leichter begehen zu können.«[159] Typischer Beispielsfall ist der sog. Raubmord, bei dem der Täter durch die Tathandlung einen Diebstahl oder Raub ermöglichen möchte.[160] Ferner ist eine Ermöglichungsabsicht auch dann anzunehmen, wenn die Tötung dem Zweck dient, einen Betrug gegenüber einer Versicherung vorzubereiten oder die unberechtigte Einfuhr von Waffen oder Betäubungsmitteln zu ermöglichen.[161]

77(2) Verdeckungsabsicht: Kennzeichnend für die Verdeckungsabsicht ist, dass es dem Täter gerade darum geht, sich durch die Tathandlung der Entdeckung wegen einer vorangegangenen Straftat zu entziehen.[162] Insoweit kann die Absicht zunächst darin bestehen, die Aufdeckung der Tat als solche zu verhindern. Geht der Täter davon aus, dass die Tat bereits entdeckt ist, kann die erforderliche Verdeckungsabsicht aber ebenfalls vorliegen, wenn es dem Täter darum geht, seine Beteiligung an dieser zu verschleiern. »Auch nach Bekanntwerden einer Straftat kann ein Täter dann noch in Verdeckungsabsicht handeln, wenn er zwar weiß, dass er als Täter dieser Straftat verdächtigt wird, die genauen |37|Tatumstände aber noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt sind […]. Verdeckungsabsicht ist aus der Sicht des Täters zu beurteilen. Glaubt er mit der Tötung eine günstige Beweisposition aufrechterhalten oder seine Lage verbessern zu können, so reicht das für die Annahme der Verdeckungsabsicht aus, selbst wenn er bereits als Täter der Vortat verdächtigt wird […], da die Tatumstände – nach seinem Wissen – noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt waren […]. Verdeckungsabsicht ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Tat als solche bereits entdeckt ist, dem Täter es jedoch noch darauf ankommt, seine eigene Täterschaft zu verbergen; Voraussetzung ist jedoch, dass er sich oder seine Tat noch nicht voll erkannt bzw. nicht voll überführungsfähig glaubt und daher mit der Vorstellung von Entdeckungsvereitelung handelt.«[163]

78Literatur und Rechtsprechung gehen überwiegend davon aus, dass es dem Täter nicht zwingend darum gehen muss, sich der Strafverfolgung zu entziehen, vielmehr soll die Absicht genügen, außerstrafrechtliche Konsequenzen der anderen Straftat zu vermeiden. Insofern soll die erforderliche Verdeckungsabsicht insbesondere auch dann anzunehmen sein, wenn es dem Täter allein darum geht, einen Verlust der aus der Vortat erlangten Vorteile zu verhindern. Zur Begründung führte der BGH aus, dass der Mord »in keiner Begehungsform ein gegen Belange der Rechtspflege gerichtetes Delikt [darstelle]. Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität [sei] vielmehr die Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter […]. Eine solche Verknüpfung [könne] auch vorliegen, wenn der Täter einen anderen zur Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen seiner Straftat tötet, etwa um sich […] im Besitz der Beute zu halten, die ihm durch die Straftat zugeflossen ist […]. Um den Erhalt der Beute [könne] es auch gehen, wenn der Täter zwar weiß, daß der Geschädigte sich zur Rückforderung nicht der durch die Rechtsordnung vorgegebenen Mittel (z.B. Klage vor dem Zivilgericht, Strafanzeige o.ä.) bedienen wird, wohl aber für den Täter von ›Unterweltlern … ein Abjagen der Beute zu befürchten ist‹«[164]. Von Teilen der Literatur wird hieran kritisiert, dass die vom BGH postulierte besondere Verwerflichkeit der Verstrickung von Unrecht mit weiterem Unrecht nicht den Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität erfasse. Dieser bestehe vorrangig darin, den Schutz staatlicher Strafverfolgungsinteressen gegen straftatverdeckende Eingriffe zu schützen, und werde in Fällen, in denen es dem Täter nur um die Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen geht, nicht tangiert.[165] Die Bedeutung dieser Auseinandersetzung sollte indes nicht überschätzt werden, da der Täter in entsprechenden Konstellationen häufig die Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes erfüllt, mithin auch |38|bei Verneinung der Verdeckungsabsicht im Ergebnis aus § 211 StGB zu bestrafen ist.[166]

79Die Tötung und die andere Straftat müssen zueinander nicht im Verhältnis der Tatmehrheit stehen, vielmehr können beide Taten ineinander übergehen. Demnach ist das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht auch dann erfüllt, wenn sich der Täter in dem Moment, in dem er auf das Opfer einschlägt, dazu entschließt, dieses zu töten, um nicht wegen Körperverletzung bestraft zu werden.[167] Ferner ist auch eine Tatbegehung durch Unterlassen möglich, die sich typischerweise dadurch kennzeichnet, dass der Täter das Tatopfer bereits durch die zu verdeckende Straftat lebensbedrohlich (aber ohne Tötungsvorsatz) verletzt hat und sich nunmehr dazu entscheidet, keine ärztliche oder sonstige Hilfe herbeizurufen, um die Aufdeckung der ersten Tat zu verhindern.[168]

80Auch im Zusammenhang mit der Verdeckungsabsicht begegnet das Erfordernis der restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes in besonderer Schärfe. So erschiene die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe insbesondere dann unangemessen, wenn das Tatopfer selbst Verantwortung für die zu verdeckende Vortat trägt, die Tötung eine Panikreaktion auf eine vorherige Fahrlässigkeitstat darstellt, oder das Tatopfer den Täter aufgrund der zu verdeckenden Vortat massiv erpresst hat.[169] Sachgerechte Ergebnisse dürften in diesem Zusammenhang insbesondere dadurch zu erzielen sein, dass eine Mordstrafbarkeit trotz festgestellter Verdeckungsmotive verneint wird, wenn im konkreten Fall ausnahmsweise nicht die Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes erfüllt sind.[170]

81(3) Leitentscheidungen:BGHSt 41, 8, 9f.; Verdeckungsabsicht: Nachdem zwei Jugendliche gegenüber einem Bekannten wahrheitswidrig vorgegeben haben, diesem 5 kg Haschisch zu liefern, leistet der Bekannte eine Vorauszahlung von 5.000 € und fordert die Jugendlichen wiederholt dazu auf, das Rauschgift zu übergeben. Zwar gehen die Jugendlichen davon aus, dass der Bekannte sie nicht anzeigen wird, um sich nicht selbst einem Ermittlungsverfahren auszusetzen, sie befürchten aber, dass er sich an ihnen rächen könnte. Die Jugendlichen beschließen daher, den Bekannten zu töten, um diesem die 5.000 € nicht zurückzahlen zu müssen. Nachdem sie den Bekannten unter dem Vorwand, ihm das Haschisch übergeben zu wollen, an einen abseits gelegenen Ort gelockt haben, erschießen die Jugendlichen den arglosen Bekannten. – Durch die Ausnutzung |39|der Arg- und Wehrlosigkeit des Bekannten haben die Jugendlichen die Tötung heimtückisch begangen. Darüber hinaus bejahte der BGH das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht. Ein Handeln zum Zweck der Verdeckung einer Straftat setze nicht voraus, dass es dem Täter darum geht, sein vorangegangenes strafbares Tun gegenüber Strafverfolgungsbehörden zu verdecken. Da der Mord kein gegen Belange der Rechtspflege gerichtetes Delikt sei, könne die für die Verdeckungsmodalität erforderliche Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht auch dann vorliegen, wenn der Täter einen anderen zur Vermeidung einer außerstrafrechtlichen Folge seiner Tat tötet. Da es den Jugendlichen darum ging, sich die aus einer vorangegangenen Straftat erlangte Beute zu erhalten, hätten sie in Verdeckungsabsicht gehandelt.

82BGH NStZ 2011, 34; Verdeckungsabsicht: Zwei Freunde verbringen einen stark alkoholisierten Mann in einen Wald, wo sie ihm unter Anwendung von Gewalt sein gesamtes Bargeld abnehmen. Nachdem sich die Freunde vergewissert haben, dass der Mann sie nicht erkannt und das Kennzeichen ihres Fahrzeugs nicht gesehen hat, lassen sie ihn im Wald zurück. Hierbei sind die Freunde davon überzeugt, dass es dem Mann gelingen wird, das Waldstück aus eigener Kraft zu verlassen. Tatsächlich fällt dieser jedoch in einen Graben, wo er am nächsten Morgen gefunden und gerettet wird. Zur gleichen Zeit gelangen die Freunde zu der Einschätzung, dass der Mann doch schwerwiegend verletzt sein könnte und überlegen, nochmals in den Wald zu fahren, um nach ihm zu sehen. Sie entscheiden sich jedoch dagegen, da sie davon überzeugt sind, dass ohnehin niemand von dem Überfall erfahren wird. Beide halten es für möglich, dass der Mann noch am Leben ist, aber infolge seiner Verletzungen versterben könnte; dies nehmen sie billigend in Kauf. – Dadurch, dass sich die Freunde an dem Morgen dazu entschieden haben, nicht nach dem Mann zu sehen, obgleich sie dessen Tod nunmehr für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen, haben sie sich wegen versuchten Totschlags in Mittäterschaft durch Unterlassen strafbar gemacht. Nicht erfüllt ist jedoch das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht. Zwar kann diese grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn der Täter hinsichtlich des Todeseintritts nur mit bedingtem Vorsatz handelt, Voraussetzung ist aber stets, dass die Verdeckungshandlung selbst das Mittel der Verdeckung sein soll. Vorliegend gingen die Freunde aber davon auf, dass die von ihnen begangene Raubtat unabhängig davon, ob der Mann ums Leben kommt oder nicht, nicht entdeckt werden würde. Es fehlt damit an der erforderlichen (vorgestellten) Kausalität der verdeckenden Handlung für die Nichtaufdeckung der Raubtat.

c) Beteiligung
aa) Mittäterschaft

83Im Bereich der Mittäterschaft gelten im Ausgangspunkt keinerlei Besonderheiten. Liegen die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 StGB vor, setzt diese insbesondere nicht die eigenhändige Begehung durch jeden Beteiligten voraus, solange |40|nur ein die Tatherrschaft begründender wesentlicher Tatbeitrag vorliegt, der auch schon im Vorbereitungsstadium geleistet werden kann.[171] Mittäterschaft kann bei § 211 StGB ferner auch in der Form begegnen, dass auf Seiten der Mittäter unterschiedliche Mordmotive erfüllt sind.[172]

84Liegen hinsichtlich der zum Tode führenden Handlung die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB vor, verwirklicht aber nur einer der Täter ein Mordmerkmal, ist es auf Grundlage der herrschenden Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB betrachtet, ohne Weiteres möglich, den einen Tatbeteiligten wegen mittäterschaftlichen Totschlags und den anderen wegen mittäterschaftlichen Mordes zu bestrafen. Geht man mit dem BGH davon aus, dass es sich um selbständige Tatbestände handelt, ist dieser Weg demgegenüber nur gangbar, wenn man annimmt, § 25 Abs. 2 StGB setze nicht notwendig die Verletzung des gleichen Strafgesetzes voraus. Dies bejahte der 1. Strafsenat in einem Fall, in denen die Täter das Tatopfer gemeinschaftlich erschlugen, aber nur einer von ihnen aus Habgier handelte, während der andere kein Mordmerkmal erfüllte. Zur Begründung führte er aus, dass es sich bei der »Verletzung unterschiedlicher Strafnormen […] um die gleiche Straftat [i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB] handeln [könne], wenn von jenem die eine vollständig in der anderen enthalten ist, die Täter insoweit also (auch) gemeinsam einen identischen Straftatbestand verletzen. Wird der von beiden Beteiligten erfüllte Tatbestand bei einem Täter, dem zusätzliche Merkmale zuzurechnen sind, durch einen weitergehenden Tatbestand verdrängt, so [bedeute] das nicht, daß auch bezüglich des gemeinsam erfüllten Delikts verschiedene ›Straftaten‹ begangen worden [seien] – es [handle] sich vielmehr um einen Fall von Gesetzeskonkurrenz. Die in beiden Tatbeständen gleichermaßen enthaltene einheitliche Straftat [könne] demnach in Mittäterschaft begangen werden.«[173] Somit gelangen Literatur und Rechtsprechung in den einschlägigen Fallkonstellationen zu identischen Ergebnissen, jedoch fügt sich allein der dogmatische Ansatz der Literatur problemlos in den Wortlaut des § 25 Abs. 2 StGB ein, während die Rechtsprechung eines Kunstgriffs bedarf, nach dem eine einheitliche Straftat im Sinne der Vorschrift trotz Verwirklichung mehrerer Delikte sui generis auch dann vorliegen soll, wenn der eine Tatbestand vollständig in dem anderen enthalten ist.

bb) Teilnahme

85(1) Teilnahme bei tatbezogenen Mordmerkmalen: Das unterschiedliche systematische Verständnis von Literatur und Rechtsprechung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen § 211 und § 212 StGB wirkt sich maßgeblich auf die Anwendung von § 28 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB bei mehreren Tatbeteiligten |41|aus. Unproblematisch gestalten sich in diesem Zusammenhang noch diejenigen Fallkonstellationen, in denen lediglich die Voraussetzungen eines tatbezogenen Mordmerkmals der 2. Gruppe erfüllt sind. Da insoweit kein »besonderes persönliches Merkmal« i.S.v. § 28 StGB vorliegt, kommt auch eine Akzessorietätslockerung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht. Demnach ist der Teilnehmer wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu § 211 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ein tatbezogenes Merkmal verwirklicht und der Teilnehmer auch insoweit vorsätzlich handelt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass der BGH unter Berufung darauf, dass eine Strafbarkeit wegen Anstiftung nicht die Kenntnis aller Einzelheiten der Haupttat voraussetze, relativ geringe Anforderungen an den Anstiftervorsatz in Heimtückefällen stellt. So soll bedingter Vorsatz hinsichtlich einer heimtückischen Vorgehensweise immer schon dann anzunehmen sein, wenn der Anstifter »aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist«[174]. Dies hat zur Folge, dass ein hinreichend bedingter Vorsatz immer schon dann vorliegen soll, wenn der Anstifter hinsichtlich der eigentlichen Durchführung der Tat keine Vorgaben macht und nicht damit rechnet, dass die Tötung in offener Konfrontation ausgeführt werden wird.[175] Bedenkt man hingegen, dass der Anstifter wegen der nur begrenzten Einflussmöglichkeiten seinerseits regelmäßig die Möglichkeit vor Augen haben wird, dass der Täter die Tötung »hinterrücks« ausführt, erscheint es vor dem Hintergrund der gebotenen restriktiven Interpretation des Heimtückemerkmals angezeigt, höhere Anforderungen an den Anstiftervorsatz zu stellen.

86Handelt der Teilnehmer hinsichtlich des vom Täter allein verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmales unvorsätzlich, ist er lediglich wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Erstreckt sich der Vorsatz eines Anstifters demgegenüber auf ein tatbezogenes Mordmerkmal, das vom Täter nicht erfüllt wird, steht die Tat nach §§ 212, 26 StGB in Tateinheit mit §§ 211, 30 StGB.[176] Da die versuchte Beihilfe nicht unter Strafe steht, verbleibt es in der entsprechenden Konstellation eines Gehilfen bei der Strafbarkeit aus §§ 212, 27 StGB.

87(2) Teilnahme bei täterbezogenen Mordmerkmalen: Die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe werden nahezu einheitlich als besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB eingestuft.[177] Geht man mit der vorherrschenden Literaturansicht davon aus, dass bei ihrer Verwirklichung ein qualifizierter Fall des Totschlags in Gestalt eines Mordes vorliegt, handelt es |42|sich bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe um Strafschärfungsgründe, mit der Folge, dass § 28 Abs. 2 StGB eingreift.[178] Demgegenüber wirken die Mordmerkmale nach der dogmatischen Konstruktion des BGH strafbarkeitsbegründend, mit der Folge, dass § 28 Abs. 1 StGB zur Anwendung gelangt.[179] Dieser unterschiedliche Ansatz wirkt sich solange nicht aus, wie ein bestimmtes täterbezogenes Mordmerkmal sowohl beim Täter als auch beim Teilnehmer vorliegt und der Teilnehmer hinsichtlich der Umstände, aus denen sich das Vorliegen des Mordmerkmals beim Täter ergibt, vorsätzlich handelt. In dieser Konstellation ist der Teilnehmer sowohl nach dem systematischen Verständnis der Literatur als auch nach demjenigen der Rechtsprechung aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen.

88Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen Literatur und Rechtsprechung insbesondere in denjenigen Fällen, in denen ein täterbezogenes Mordmerkmal entweder nur beim Täter oder nur beim Teilnehmer vorliegt. Handelt der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich eines vom Täter verwirklichten, aber von ihm selbst nicht erfüllten, täterbezogenen Mordmerkmales, bestraft ihn die Rechtsprechung wegen Teilnahme am Mord, nimmt aber aufgrund § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Im umgekehrten Fall, in dem nur beim Teilnehmer ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe vorliegt, soll es demgegenüber bei einer Bestrafung wegen Teilnahme am Totschlag verbleiben.[180] In der letzten in Betracht kommenden Fallgruppe, in der zwar sowohl der Täter als auch der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklichen, es sich aber um unterschiedliche Mordmerkmale handelt, verneint der BGH unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale« die Anwendbarkeit von § 28 StGB. Handelt etwa der Täter aus Verdeckungsabsicht, während beim Teilnehmer lediglich ein Handeln aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund festzustellen ist, liegen zwar grundsätzlich die Voraussetzungen vor, unter denen die Strafe des Teilnehmers nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist, da das Merkmal, welches die Strafbarkeit des Täters i.S.d. dogmatischen Ansatzes des BGH begründet (d.h. die Verdeckungsabsicht) bei ihm selbst nicht vorliegt. Jedoch sei insoweit zu berücksichtigen, dass »die Verdeckungsabsicht ein Sonderfall niedriger Beweggründe ist, [so dass beim Teilnehmer] ein persönliches Merkmal gleicher Art wie bei [dem Täter vorliegt].«[181]

89Die vorzugswürdige Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB einstuft, gelangt in sämtlichen der vorstehend skizzierten Fallkonstellationen über § 28 Abs. 2 StGB zu sachgerechten Ergebnissen.[182] Liegt ein |43|täterbezogenes Mordmerkmal nur beim Täter, nicht aber beim Teilnehmer vor, erfolgt hiernach eine Tatbestandsverschiebung zugunsten des Teilnehmers, mit der Folge, dass er wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen ist. In der umgekehrten Fallkonstellation, in der nur der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt, erfolgt die Tatbestandsverschiebung in entgegengesetzte Richtung, d.h. der Teilnehmer ist wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord zu bestrafen, obgleich die Strafbarkeit für den Täter selbst aus § 212 StGB folgt. Die Problematik der gekreuzten Mordmerkmale stellt sich für die Literatur nicht in der gleichen Schärfe wie für den BGH, da die Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB auch bei Verwirklichung unterschiedlicher täterbezogener Mordmerkmale unmittelbar dazu führt, dass der Täter aus § 211 StGB und der Teilnehmer aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen ist.

90(3) Fallbeispiele: Die Auswirkungen der Auseinandersetzung um das systematische Verhältnis zwischen Mord und Totschlag soll abschließend anhand einer Reihe von Beispielsfällen verdeutlicht werden. Soweit in universitären Prüfungsarbeiten die Strafbarkeit der Beteiligten in einer derjenigen Fallkonstellationen zu beurteilen ist, in denen Literatur und Rechtsprechung zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist eine Entscheidung für eine der beiden Positionen erforderlich, wobei unter Anführung der in Rn. 13f. skizzierten Argumente der Literaturansicht gefolgt werden sollte.

91(a) Fallgruppe: Verwirklichung tatbezogener Mordmerkmale: A überredet B zur Tötung des C. Zum Zweck der Tatausführung lockt B den C unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort und erschießt diesen dort hinterrücks. Weder A noch B verwirklichen die Voraussetzungen eines Mordmerkmals der 1. oder 3. Gruppe.

92Lösung: B hat C heimtückisch getötet und ist daher strafbar nach § 211 StGB. Ob A wegen Anstiftung zum Mord oder (lediglich) wegen Anstiftung zum Totschlag zu bestrafen ist, hängt allein davon ab, ob er auch hinsichtlich der die Heimtücke begründenden Umstände vorsätzlich handelte. Literatur und Rechtsprechung gelangen insoweit zum identischen Ergebnis, da § 28 StGB auf das Heimtückemerkmal keine Anwendung findet.

93(b) Fallgruppe: Nur der Täter verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Arbeitskollegen B, den gemeinsamen Vorgesetzten C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat erreichen, dass die über mehrere Jahre andauernden massiven Beleidigungen, die er am Arbeitsplatz durch C erleiden muss, ein Ende haben.

94Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. A selbst handelte weder aus Habgier, noch erfüllt er die Voraussetzungen eines anderen täterbezogenen |44|Mordmerkmals. Die Rechtsprechung gelangt gleichwohl zu einer Strafbarkeit aus §§ 211, 26 StGB, nimmt aber wegen § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Die Literatur wendet demgegenüber § 28 Abs. 2 StGB an und gelangt über eine Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 212, 26 StGB.

95(c) Fallgruppe: Nur der Teilnehmer verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Bruder B zur Tötung des gemeinsamen Vaters C, wobei es A darum geht, durch die Tat frühzeitig an seine Erbschaft zu gelangen. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn. Seine Tatmotivation fußt hierbei allein darauf, dass er C wegen dessen herrischen Auftretens für den Tod seiner Mutter und das Scheitern seiner Ehe verantwortlich macht.

96Lösung: B hat weder ein tat- noch ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt und ist daher (lediglich) strafbar nach § 212 Abs. 1 StGB. Da A das täterbezogene Mordmerkmal der Habgier erfüllt hat, gelangt die Literatur über die nach § 28 Abs. 2 StGB vorzunehmende Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 211, 26 StGB. Da § 28 Abs. 1 StGB die Konstellation, dass nur beim Teilnehmer ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal vorliegt, denknotwendig nicht erfasst, kann die Rechtsprechung den A unter Einhaltung des Akzessorietätsgrundsatzes nur wegen Anstiftung zum Totschlag (§§ 212, 26 StGB) bestrafen. Dass ein Tatbeteiligter ein Mordmerkmal erfüllt hat, bleibt nach dem systematischen Verständnis des BGH somit gänzlich unberücksichtigt.

97(d) Fallgruppe: Täter und Teilnehmer verwirklichen ein unterschiedliches täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet B, den C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat verhindern, dass C ihn wegen eines wenige Tage zuvor begangenen Diebstahls, von dem keine andere Person Kenntnis erlangt hat, anzeigt.

98Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. Die Literatur gelangt durch eine »doppelte Tatbestandsverschiebung« zu einer Strafbarkeit nach §§ 211, 26 StGB: Da A selbst nicht aus Habgier handelte, findet insoweit § 28 Abs. 2 StGB Anwendung und ist von § 212 StGB als Haupttat auszugehen. Allerdings erfüllte A selbst die Voraussetzungen der Verdeckungsabsicht, so dass § 28 Abs. 2 StGB erneut zur Anwendung gelangt und A im Ergebnis doch wegen Anstiftung zum Mord zu bestrafen ist. Demgegenüber müsste der BGH den A bei wortlautgetreuer Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zwar ebenfalls nach §§ 211, 26 StGB bestrafen, jedoch wäre dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, da dasjenige Mordmerkmal, welches die Strafbarkeit begründet (d.h. die Habgier) bei ihm selbst nicht vorliegt. Da eine Strafmilderung im Hinblick auf die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den A nicht |45|sachgerecht erscheint, verneint der BGH jedoch die Anwendung des § 28 StGB und somit auch die in dessen Abs. 1 vorgesehene Strafmilderung unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale«.

99(e) Ergänzende Hinweise: Die vorstehend skizzierten Fallgruppen verdeutlichen, dass das in der Literatur vorherrschende systematische Verständnis vom Verhältnis der §§ 211, 212 StGB dem Ansatz des BGH nicht nur aus dogmatischen Gesichtspunkten vorzuziehen ist, sondern auch in der praktischen Anwendung zu den überzeugenderen Ergebnissen gelangt. Besonders anschaulich wird dies in Fallgruppe (3), in der die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den Teilnehmer nach der Lösung des BGH keinerlei Auswirkung auf seine Strafbarkeit hat, sowie in Fallgruppe (4), in der § 28 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung gelangen soll, obgleich dessen Voraussetzungen nach dem dogmatischen Ansatz des BGH erfüllt sind und es sich um eine Vorschrift handelt, die zugunsten des Teilnehmers wirkt. Sollte es im Rahmen einer Fallbearbeitung darauf ankommen, den Streit zwischen Literatur und Rechtsprechung zu entscheiden, kann daher ergänzend darauf hingewiesen werden, dass die schon aus dogmatischen Gesichtspunkten vorzugswürdige Literaturansicht auch (ohne Umwege) zu sachlich richtigen Ergebnissen gelangt.

100Die übrigen denkbaren Fallkonstellationen lassen sich durch Übertragung der soeben skizzierten Grundsätze ohne Weiteres lösen. Denkbar sind zunächst Fälle, in denen Fallgruppe (1) mit einer der unter (2–4) geschilderten Fallgruppen kombiniert wird, d.h. der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal (z.B. Heimtücke) erfüllt und zusätzlich entweder auf Seiten des Täters oder des Teilnehmers ein täterbezogenes Mordmerkmal (z.B. Habgier) vorliegt, bzw. sämtliche Tatbeteiligten ein täterbezogenes, aber jeweils unterschiedliches Mordmerkmal aufweisen (z.B. Habgier beim Täter und Verdeckungsabsicht beim Teilnehmer). In dieser Konstellation ist eine detaillierte Auseinandersetzung mit den zum systematischen Verhältnis der §§ 211, 212 StGB vertretenen Ansätzen dann nicht angezeigt, wenn der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich des vom Täter verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmals handelte, da § 28 StGB auf dieses keine Anwendung findet. Da insoweit ohnehin eine Strafbarkeit wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord begründet ist, sollte die unterschiedliche Behandlung der daneben vorliegenden täterbezogenen Mordmerkmale nach den in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Lösungsansätzen nur noch kurz abgehandelt werden. Handelte der Teilnehmer demgegenüber nicht vorsätzlich hinsichtlich des tatbezogenen Mordmerkmals, folgt die Lösung entsprechend der jeweils einschlägigen Fallgruppe (2), (3) oder (4). Keinerlei Probleme bereiten schließlich diejenigen Fälle, in denen Täter und Teilnehmer das identische täterbezogene Mordmerkmal aufweisen, also beispielsweise beide aus Habgier handeln, da die Rechtsprechung in dieser Konstellation keine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB und die Literatur keine Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB vornimmt, so dass der Streit mangels Unterschiede im Ergebnis nicht zu entschieden werden braucht.