Kitabı oku: «Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1»

Name: Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1
Author: Reinhart Maurach
ISBN: 9783811492561

Yazı tipi:

Vorwort

Dieses Lehrbuch ist 1953 zum ersten Mal erschienen. Bis 1969 hat Reinhart Maurach vier weitere Auflagen geschaffen. Nach seiner Emeritierung übertrug er die Fortführung des Werkes an Friedrich-Christian Schroeder, der bereits an der 4. Auflage intensiv mitgearbeitet hatte. In der 6. Auflage hat er das Werk grundlegend überarbeitet, in seiner Systematik wesentlich verändert und in zwei Bände aufgeteilt (1977/81). Ab der 7. Auflage (1988/91) ist Manfred Maiwald in die Bearbeitung eingetreten. In dieser 11. Auflage haben Andreas Hoyer und Carsten Momsen größere Teile der Bearbeitung übernommen, während Manfred Maiwald aus gesundheitlichen Gründen die Mitarbeit einstellen musste.

In die vorliegende 11. Auflage mussten zunächst die seit der Vorauflage von 2009 eingetretenen umfangreichen Gesetzesänderungen eingearbeitet werden, insbesondere das Gesetz zur Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung von 2015, das 49. StÄG (Umsetzung europäischer Vorgaben zum Sexualstrafrecht), das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung des Menschenhandels von 2016 und das 50. StÄG (Gesetz zur Verbesserung der sexuellen Selbstbestimmung) von 2016. Außerdem wurden überall die neue Rechtsprechung und das umfangreiche neue Schrifttum eingearbeitet, wobei das Schwergewicht auf Monographien, Aufsätzen und Urteilsbesprechungen lag, während eine durchgängige Erfassung von Parallelwerken angesichts ihrer kaum noch überblickbaren Anzahl weder möglich noch sinnvoll erschien. Insgesamt blieb kaum eine Seite des Buches unverändert.

Bei der Überarbeitung wurde die von Reinhart Maurach zugrunde gelegte Methodik gewahrt und weiterentwickelt: strenge Systematisierung des Besonderen Teils durch Ordnung des Stoffes nach den betroffenen Rechtsgütern, Darstellung der historischen Entwicklungslinien, Entwicklung einer „Architektur“ zusammengehöriger Tatbestände, Einbeziehung der wichtigsten Auswirkungen des Allgemeinen Teils bei den einzelnen Tatbeständen. Darüber hinausgehend werden so weit wie möglich Grundbegriffe „vor die Klammer gezogen“. Insbesondere bei den Tatbeständen mit massenhafter Rechtsprechung und Literatur kann und will das Werk nicht mit den Kommentaren konkurrieren. Das Anliegen des Buches ist eine Bewältigung des gewaltigen Stoffes durch ein Verstehen der rechtlichen Regelungen aus ihrem historischen Hintergrund, ihrer Systematik und ihren Grundwertungen.

Unser Werk ist dasjenige Lehrbuch zum deutschen Strafrecht, das auf die längste Kontinuität zurückblicken kann. Daher enthält es Hinweise auf viele ältere Veröffentlichungen, Entscheidungen und Gesetze, die man in jüngeren Darstellungen nicht mehr findet. Wir haben diese wertvolle Quelle bewusst nur angetastet, soweit die betreffenden Zitate völlig obsolet geworden sind. Zur besseren Erschließung der zahlreichen zitierten ausländischen und historischen Gesetze wurden die diesbezüglichen Register weiter aufgegliedert. Das Buch will damit zugleich der Information über die Geschichte der deutschen Strafgesetzgebung dienen.

Die Bearbeitung der Teile des Lehrbuchs verteilt sich wie folgt:

Schroeder §§ 1, 5–7, 12, 15–17, 31–32, 36–38, 43–44, 46–47

Schroeder, fortgeführt von Hoyer §§ 2–4, 8–11, 13–14,18–23, 33, 35

Maiwald, fortgeführt von Momsen §§ 24–30, 34, 39–42, 45, 48

Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum konnten bis zum April 2019 eingearbeitet werden, neueste Veröffentlichungen freilich nur noch in Form von Hinweisen. Für die Aktualisierung der kriminalstatistischen Angaben und Hilfe bei der Literaturrecherche sowie bei der Überarbeitung der Register danken wir Ulrike Will und Jannik Ziesmer (Kiel) sowie Philipp Bruckmann, Felicia Vivien Verworrn und Marco Willumat (Berlin).

Regensburg, Göttingen, Kiel, Berlin, im April 2019

Friedrich-Christian Schroeder

Manfred Maiwald

Andreas Hoyer

Carsten Momsen

Inhalt

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

I.Das Wesen des Besonderen Teils des Strafrechts

II.Die Systematik des Besonderen Teils

1. Abschnitt Straftaten gegen Persönlichkeitswerte

1. KapitelStraftaten gegen das Leben

§ 1System und Umfang des Lebensschutzes im Strafrecht

I.Die Systematik des Abschnitts „Straftaten gegen das Leben“

II.Die „Absolutheit“ des Lebensschutzes

III.Beginn und Ende des Lebens

IV.Die Unverzichtbarkeit des Lebensschutzes

V.Die Selbsttötung und die Beteiligung daran

VI.Euthanasie/Sterbehilfe

VII.Vernichtung „lebensunwerten“ Lebens

§ 2Vorsätzliche Tötung

I.Geschichte und Aufbau der vorsätzlichen Tötung

II.Der Grundtatbestand: Totschlag (§ 212)

III.Die qualifizierte Tötung: Mord (§ 211)

IV.Die Privilegierungen des Totschlags (§§ 213–216)

§ 3Fahrlässige Tötung (§ 222)

I.Allgemeines

II.Kausalität; Besondere Erscheinungsformen der fahrlässigen Tötung

III.Das Maß der Anforderungen im Allgemeinen

IV.Strafe. Konkurrenzen

§ 4Lebensgefährdung (§ 221)

I.Allgemeines

II.Die Aussetzung (§ 221)

2. KapitelStraftaten gegen das werdende Leben

§ 5Allgemeines

I.Grundtatsachen

II.Geschichte

III.Das Ringen um die gegenwärtige Regelung

IV.Lücken des geltenden Rechts

V.Ausländisches und internationales Strafrecht

§ 6Schwangerschaftsabbruch nach zwölf Wochen oder ohne Beratung

I.System der geltenden Regelung

II.Rechtsgut der Vorschriften

III.Begriff des Schwangerschaftsabbruchs

IV.Die Tatbestände des Schwangerschaftsabbruchs

V.Gefährdungstatbestände

§ 7Schutz des extrauterinen vorgeburtlichen Lebens

3. KapitelStraftaten gegen die körperliche Unversehrtheit

§ 8Allgemeines

I.Geschichtliche Entwicklung – Rechtsgut und Angriffsobjekt

II.Der Aufbau der Tatbestände

III.Die Rechtswidrigkeit der Körperverletzung

IV.Beurteilung medizinischer Behandlung

V.Das Verhältnis zwischen Körperverletzungs- und Tötungsdelikten

§ 9Die Tatbestände der Körperverletzung

I.Die einfache Körperverletzung als Grundtatbestand (§ 223)

II.Die qualifizierenden Abwandlungen der Körperverletzung

III.Die Körperverletzung im Amt (§ 340)

IV.Die fahrlässige Körperverletzung (§ 229)

§ 10Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225)

I.Wesen der Tat

II.Der Tatbestand

§ 11Gefährdung der Körperintegrität

I.Allgemeines

II.Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231)

III.Missbrauch ionisierender Strahlen (§§ 309 Abs. 1–5, 310 Abs. 1 Nr. 3)

IV.Zuwiderhandlungen gegen Anordnungen zur Abwendung weiterer Körperverletzungen (§ 4 GewSchG)

4. KapitelStraftaten gegen die persönliche Freiheit

§ 12Allgemeines

I.Gesetzgeberische Entwicklung des Abschnitts

II.Systematik der Freiheitsschutzdelikte und Aufgliederung des Rechtsguts „persönliche Freiheit“

III.Sonstiger Freiheitsschutz im StGB

IV.Die Relativität des Freiheitsschutzes

V.Die Einwilligung des Verletzten bei den Freiheitsdelikten

VI.Kriminalstatistik

§ 13Nötigung (§ 240)

I.Geschichtliche Entwicklung – Rechtsgut

II.Der Tatbestand

III.Rechtfertigung – Strafe – Konkurrenzen

§ 14Freiheitsberaubung (§ 239)

I.Geschichte – allgemeine Charakterisierung

II.Die einfache Freiheitsberaubung (§ 239 Abs. 1)

III.Die Freiheitsberaubung von langer Dauer oder mit schweren Folgen (§ 239 Abs. 3–5)

§ 15Menschenhandel, Menschenraub, Verschleppung und Geiselnahme

I.Entstehungsgeschichte

II.Grundstruktur

III.Menschenhandel (§§ 232–233b)

IV.Menschenraub (§ 234)

V.Verschleppung und politische Verdächtigung (§§ 234a, 241a)

VI.Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme (§§ 239a, 239b)

§ 16Bedrohung und Nachstellung

I.Bedrohung (§ 241)

II.Nachstellung (§ 238)

5. KapitelStraftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung

§ 17Allgemeines

I.Die geschichtliche Entwicklung des Sexualstrafrechts im Allgemeinen

II.Internationales Strafrecht

III.Gliederung der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung

IV.Rechtsgut und systematische Stellung der Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung

V.Abschließende Regelung

VI.Grundbegriffe und Grundwertungen

VII.Sexualstrafrecht und Ehe, Verlöbnis, Liebesbeziehungen

VIII.Sexualstrafrecht und Sexualpädagogik

IX.Gleichbehandlung der Geschlechter

X.Einschränkung der Funktion der Tatbestände durch die Möglichkeit richterlicher Wertung

XI.Maßregeln der Besserung und Sicherung

§ 18Straftaten gegen die sexuelle Freiheit i.e.S.

I.Überblick – Geschichte – Rechtsgut

II.Sexuelle Nötigung; Vergewaltigung (§§ 177 Abs. 2 Nr. 5; Abs. 5 Nr. 1 und 2; Abs. 6 Satz 2 Nr. 1; 178)

III.Sexueller Übergriff (§ 177 Abs. 1; Abs. 2 Nr. 1–4; Abs. 4; Abs. 5 Nr. 3)

IV.Sexueller Missbrauch Kranker und Hilfsbedürftiger in Einrichtungen (§ 174a Abs. 2)

§ 19Der Missbrauch institutioneller und psychotherapeutischer Abhängigkeit

I.Geschichte – Überblick – Rechtsgut – Grundbegriffe

II.Sexueller Missbrauch von Gefangenen und behördlich Verwahrten (§ 174a Abs. 1)

III.Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung einer Amtsstellung (§ 174b)

IV.Sexueller Missbrauch unter Ausnutzung eines Beratungs-, Behandlungs- oder Betreuungsverhältnisses (§ 174c)

V.Täterschaft und Teilnahme – Versuch – Konkurrenzen

§ 20Straftaten gegen die Entwicklung des Sexuallebens

I.Geschichte – Überblick – Rechtsgut – Vorsatz

II.Sexueller Missbrauch von Kindern (§§ 176–176b)

III.Der Schutz Jugendlicher unter 16 Jahren

IV.Der Schutz Jugendlicher unter 18 Jahren

§ 21Ausbeutung der und Anwerbung zur Prostitution

I.Allgemeines

II.Unterhaltung oder Leitung von Bordellen oder bordellartigen Betrieben (§ 180a Abs. 1)

III.Ausbeutung, Kontrollierung und Vermittlung von Prostituierten – Zuhälterei (§§ 181a, 180a Abs. 2 Nr. 2)

§ 22Sexuelle Belästigung

I.Allgemeines

II.Exhibitionistische Handlungen (§ 183)

III.Öffentliche Ärgerniserregung (§ 183a)

IV.Beharrliche Zuwiderhandlung gegen Prostitutionsverbot (§ 184f)

V.Sexuelle Belästigung (§ 184i)

VI.Sexualstraftaten aus Gruppen (§ 184j)

§ 23Verbreitung und Besitz pornografischer Darstellungen

I.Geschichte – Rechtsgut – Begriff

II.Zugänglichmachen pornografischer Inhalte (§§ 184, 184d Abs. 1, § 27 JuSchG)

III.Verbreitung qualifizierter Pornografie (§§ 184a, 184b Abs. 1, 184c Abs. 1)

IV.Herstellung, Verschaffung und Besitz von Kinder- und Jugendrealpornografie (§§ 184b–184c Abs. 1 Nr. 2–3; Abs. 2–3; 184d Abs. 2; 184e)

V.Unrechtsbewusstsein – Strafe – Konkurrenzen

6. KapitelStraftaten gegen die Ehre

§ 24Das Wesen der Angriffe auf die Ehre

I.Der Ehrbegriff des Strafrechts

II.Die Träger des Rechtsgutes

III.Die Beleidigung als Äußerungsdelikt

§ 25Die einzelnen Tatbestände der Beleidigung

I.Die Abgrenzung der Tatbestände im Allgemeinen

II.Beleidigung i.e.S. (§ 185)

III.Üble Nachrede (§ 186)

IV.Die Verleumdung (§ 187)

V.Die Verunglimpfung des Andenkens Verstorbener (§ 189)

VI.Überlegungen zum sog. Indiskretionsdelikt

§ 26Die besonderen Strafausschließungsgründe bei Ehrverletzungsdelikten (§§ 190–193)

I.Der Strafausschluss bei Ehrverletzungsdelikten im Allgemeinen

II.Der Wahrheitsbeweis (§§ 190, 192)

III.Berechtigte Wahrnehmung anerkannter Interessen (§ 193)

§ 27Verfolgbarkeit und Strafbarkeit der Beleidigung (§§ 194, 199, 200)

I.Verfolgbarkeit

II.Strafbarkeit

III.Straffreierklärung bei Retorsion (§ 199)

7. KapitelStraftaten gegen sonstige persönliche Rechtsgüter

§ 28Vorbemerkung

§ 29Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs sowie der Integrität und Vertraulichkeit von Daten (§§ 201 ff., 355)

I.Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimnisbereichs

II.Die Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202)

III.Verletzung und Verwertung von Privatgeheimnissen (§§ 203, 204)

IV.Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses (§ 206)

V.Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201)

VI.Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch Bildaufnahmen (§ 201a)

VII.Datenschutz (§§ 202a, 202b, 202c, 202d, 203, 204)

VIII.Verletzung des Steuergeheimnisses (§ 355)

§ 30Hausfriedensbruch (§§ 123, 124)

I.Stellung im Gesetz – Rechtsgut

II.Der einfache Hausfriedensbruch (§ 123)

III.Schwerer Hausfriedenbruch (§ 124)

2. Abschnitt Straftaten gegen Vermögenswerte

§ 31Grundlagen und System der Straftaten gegen Vermögenswerte

1. KapitelZueignung und Beschädigung fremder Sachen

§ 32Allgemeines

I.Angriffsrichtung und Unrechtsgehalt

II.Zur geschichtlichen Entwicklung der Eigentumsdelikte

III.Das Angriffsobjekt: fremde Sachen

§ 33Diebstahl

I.Systematik – Kriminalstatistik – Rechtspolitik

II.Der einfache Diebstahl (§ 242)

III.Die erschwerten Fälle des Diebstahls (§§ 243, 244, 244a)

IV.Privilegierende Fälle des Diebstahls (§§ 247, 248a StGB, §§ 153, 153a StPO)

V.Die Entziehung elektrischer Energie in Zueignungsabsicht (§ 248c Abs. 1–3)

§ 34Unterschlagung

I.Allgemeines – Systematik

II.Die einfache Unterschlagung (§ 246 Abs. 1)

III.Qualifizierung und Privilegierung

§ 35Raub und raubähnliche Tatbestände (§§ 249–252, 316a)

I.Systematik – Kriminalstatistik

II.Der Raub (§§ 249–251)

III.Der räuberische Diebstahl (§ 252)

IV.Räuberischer Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a)

§ 36Sachbeschädigung (§§ 303–303c, 305, 309 Abs. 6)

I.Systematik

II.Kriminologie

III.Die einfache Sachbeschädigung (§ 303)

IV.Die Zerstörung von Bauwerken (§ 305)

V.Die Sachgefährdung durch ionisierende Strahlen (§§ 309 Abs. 6, 310 Abs. 1 Nr. 4)

VI.Datenveränderung (§ 303a)

VII.Computersabotage (§ 303b)

2. KapitelSonstige Vereitelung sachgebundener Rechte

§ 37Unbefugter Gebrauch und Besitzentziehung (§§ 248b, 289, 290)

I.Allgemeines

II.Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs (§ 248b)

III.Unbefugter Gebrauch von Pfandsachen (§ 290)

IV.Besitzentziehung – sog. Pfandkehr (§ 289)

§ 38Wilderei (§§ 292–295)

I.Überblick – Grundbegriffe – Rechtsgut

II.Jagdwilderei (§§ 292, 294–295)

III.Fischwilderei (§§ 293–295)

§ 39Hehlerei (§§ 259–262)

I.Allgemeines

II.Einfache Hehlerei (§ 259)

III.Gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und die gewerbsmäßige Bandenhehlerei (§§ 260, 260a)

3. KapitelVeranlassung von Vermögensverfügungen

§ 40Vorbemerkung

§ 41Betrug (§§ 263–265b)

I.Geschichtliche Entwicklung – Überblick – Rechtsgut

II.Der Kerntatbestand des Betruges (§ 263)

III.Betrugsnahe Wirtschaftsstraftaten: Unrichtige Angaben bei der Beantragung von Subventionen und Krediten sowie bei der Werbung für Kapitalanlagen (§§ 264, 264a, 265b)

IV.Der Versicherungsmissbrauch (§ 265)

V.Erschleichung von Leistungen (§ 265a)

VI.Computerbetrug (§ 263a)

§ 42Erpressung

I.Geschichte – Grundstruktur – Rechtsgut – Kriminalpolitik

II.Die einfache Erpressung (§ 253)

III.Räuberische Erpressung (§ 255)

§ 43Wucher (§ 291)

I.Geschichte – Rechtsgut

II.Der Wucher (§ 291)

§ 44Unerlaubtes Glücksspiel (§§ 284–287)

I.Überblick – Rechtsgut

II.Veranstaltung von und Beteiligung an Glücksspielen (§§ 284, 285)

III.Unerlaubte Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen (§ 287)

IV.Werbung für Glücksspiele, Lotterien und Ausspielungen (§§ 284 Abs. 4, 287 Abs. 2)

4. KapitelVermögensschädigung durch Pflichtverletzung

§ 45Untreue (§§ 266, 266a, 266b)

I.Verhältnis zu anderen Tatbeständen – Geschichte

II.Voraussetzungen und Rechtsfolgen

III.Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a)

IV.Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten (§ 266b)

5. KapitelGefährdung der Gläubigerbefriedigung

§ 46Vorbemerkung

§ 47Vollstreckungsvereitelung (§ 288)

I.Systematik – Rechtsgut

II.Der Tatbestand

§ 48Insolvenzstraftaten (§§ 283–283d)

I.Geschichtliche Entwicklung – Systematik – Rechtsgut

II.Grundbegriffe

III.Die Tatbestände im Einzelnen

Register der behandelten Paragraphen des StGB

Register anderer geltender Gesetze

Register ausländischer Gesetze und internationaler Abkommen

Register der historischen und der Änderungsgesetze

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

AE	Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches
AfP	Archiv für Presserecht
AK	Kommentar zum Strafgesetzbuch (Reihe Alternativ-Kommentare), Band 3, 1986
ALR	Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten
AMG	Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz)
AnwBl.	Anwaltsblatt
Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf	Gunther Arzt/Heinrich Weber/Bernd Heinrich/Eric Hilgendorf: Strafrecht. Besonderer Teil. Lehrbuch, 3. Aufl. 2015
ArztR	Zeitschrift „Arztrecht”
AT	§§ 1–38: Reinhart Maurach/Heinz Zipf: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Tlbd. 1, 1992 §§ 39–75: Reinhart Maurach/Karl Heinz Gössel/Heinz Zipf: Strafrecht. Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Tlbd. 2, 1989
BA	Zeitschrift „Blutalkohol”
BayObLG	Bayerisches Oberstes Landesgericht in Strafsachen (Zahlen ohne Zusatz bezeichnen die Amtliche Sammlung der Entscheidungen in Strafsachen)
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof (Zahlen ohne Zusatz bezeichnen die Amtliche Sammlung der Entscheidungen in Strafsachen)
Binding	Karl Binding: Lehrbuch des Gemeinen deutschen Strafrechts, I. Bd., 2. Aufl. 1902; II. Bd., 1./2. Aufl. 1904/05
Blei	Hermann Blei: Strafrecht II. Besonderer Teil, 12. Aufl. 1983
BochErl	Ellen Schlüchter (Hrsg.), Bochumer Erläuterungen zum 6. Strafrechtsreformgesetz, 1998
Bockelmann	Paul Bockelmann: Strafrecht des Arztes, 1968
Bockelmann BT	Paul Bockelmann: Strafrecht. Besonderer Teil/1 (Vermögensdelikte), 2. Aufl. 1982
BRD	Bundesrats-Drucksache
BTDr	Bundestags-Drucksache (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Anlagen zu den stenographischen Berichten. Die Ziffern vor dem Schrägstrich bezeichnen die Wahlperiode)
BVerfG(E)	Bundesverfassungsgericht (Amtliche Sammlung der Entscheidungen)
BVerwG(E)	Bundesverwaltungsgericht (Amtliche Sammlung der Entscheidungen)
CR	Zeitschrift „Computer und Recht”
DÄBl.	Zeitschrift „Deutsches Ärzteblatt” (zitiert nach Jahrgängen)
DAR	Zeitschrift „Deutsches Autorecht”
DJ	Zeitschrift „Deutsche Justiz”
DJT	Deutscher Juristentag
DJZ	Deutsche Juristenzeitung
DR (DRW)	Zeitschrift „Deutsches Recht”
DRiZ	Zeitschrift „Deutsche Richterzeitschrift“
DRZ	Deutsche Rechtszeitschrift
DStR	Zeitschrift „Deutsches Strafrecht”
Dtsch Z Gesam Gerichtl Med	Zeitschrift „Deutsche Zeitschrift für die gesamte gerichtliche Medizin“
DuR	Zeitschrift „Demokratie und Recht”
E 1962	Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) mit Begründung – Bundestagsvorlage – (BTD VI/650), 1962
EGStGB	Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2.3.1974 (BGBl. I, 469)
Eisele	Jörg Eisele: Strafrecht. Besonderer Teil Bd. 1, 4. Aufl. 2017 und Bd. 2, 4. Aufl. 2017
EMRK	Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 22.10.2010
ESchG	Gesetz zum Schutz von Embryonen vom 13.12.1990
EuGRZ	Europäische Grundrechtszeitschrift
FamRZ	Zeitschrift für Familienrecht
Fi, Fischer	Thomas Fischer: Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 66. Aufl. 2019
Frank	Reinhard Frank: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl. 1931, mit Nachtrag von Schäfer-Dohnanyi 1936
Fschr., FS	Festschrift
GA	Goltdammer's Archiv für Strafrecht (bis 1933 zitiert nach Bänden, ab 1953 nach Jahrgängen)
Gerland	Heinrich Gerland: Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Aufl. 1932
GewA	Gewerbearchiv
GjS	Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte vom 12.07.1985
Gössel	Karl Heinz Gössel: Strafrecht. Besonderer Teil. Bd. 1, 1987, Bd. 2, 1996
Goltd. Mat.	Goltdammer, Die Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die Preußischen Staaten, Tl. I, 1851; Tl. II, 1852
GS	Zeitschrift „Der Gerichtssaal”
HESt	Sammlung „Höchstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen”
v. Hippel	Robert v. Hippel: Lehrbuch des Strafrechts 1932
HK-GS	Dieter Dölling/Gunnar Duttge/Stefan König/Dieter Rössner (Hrsg.): Gesamtes Strafrecht: StGB, StPO, Nebengesetze: Handkommentar, 4. Aufl. 2017
HRR	Sammlung „Höchstrichterliche Rechtsprechung in Strafsachen”
HWSt	Hans Achenbach/Katharina Beckemper/Klaus Bernsmann/Jens Bülte u.a. (Hrsg.): Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2018
IuR	Zeitschrift „Informatik und Recht“
JA	Zeitschrift „Juristische Arbeitsblätter”
Jescheck/Weigend	Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996
JMBlNRW	Justizministerialblatt für Nordrhein-Westfalen
JMS-Report	Zeitschrift „Jugend Medien Schutz-Report”
JR	Juristische Rundschau
Jura	Zeitschrift „Jura – Juristische Ausbildung”
JuS	Zeitschrift „Juristische Schulung”
JuSchG	Jugendschutzgesetz
Justiz	Die Justiz (Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg)
JW	Juristische Wochenschrift
JZ	Juristenzeitung
Kindhäuser	Urs Kindhäuser: Strafgesetzbuch. Lehr- und Praxiskommentar, 7. Aufl. 2017
Kindhäuser BT	Urs Kindhäuser: Strafrecht. Besonderer Teil I, 8. Aufl 2017;
Kindhäuser/Böse	Urs Kindhäuser/Martin Böse: Strafrecht. Besonderer Teil II, 10 Aufl. 2019
KJ	Zeitschrift „Kritische Justiz”
Krey/Hellmann/Heinrich	Volker Krey/Uwe Hellmann/Manfred Heinrich: Strafrecht. Besonderer Teil. Bd. 1, 16. Aufl. 2015 und Bd. 2, 17. Aufl. 2015
KRG	Kontrollratsgesetz
KrimJ	Zeitschrift „Kriminologisches Journal”
KritV	Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
KTS	Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen. Zeitschrift für alle Fragen des Konkurs-, Vergleichs- und Treuhandswesens sowie der Zwangsvollstreckung und -verwaltung
Küper/Zopfs	Wilfried Küper/Jan Zopfs: Strafrecht. Besonderer Teil, 10. Aufl. 2018
Küpper	Georg Küpper: Strafrecht. Besonderer Teil 1, 4. Aufl. 2017
La/Kühl, Lackner/Kühl	Karl Lackner/ Kristian Kühl: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 29. Aufl. 2018
Lange	Eduard Kohlrausch/Richard Lange: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Nebengesetzen, 43. Aufl. 1961
Liszt-Schmidt	Franz v. Liszt: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl., besorgt von Eb. Schmidt, 1927
LK	Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 11. Aufl., hrsg. von Burkhard Jähnke, Heinrich Wilhelm Laufhütte, Walter Odersky, 1992ff., und 12. Aufl., hrsg. von Heinrich Wilhelm Laufhütte, Ruth Rissing-van-Saan, Klaus Tiedemann, 2007 ff.
LM	Lindenmaier-Möhring: Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes
LR	Löwe-Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl., hrsg. von Peter Rieß, 1997, und 26. Aufl., hrsg. von Volker Erb u.a., 2006 ff.
LZ	Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht
MatStrRReform	Materialien zur Strafrechtsreform, 1954ff.
MDR	Monatsschrift für Deutsches Recht
MDR/D	Dallinger, Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, in: MDR
MDR/H	Holtz, Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, in: MDR
Med Klein	Zeitschrift „Medizinische Klinik“
MK	Bernd von Heintschel-Heinegg (Bandredaktion): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bd. 1, 3. Aufl. 2017 Klaus Miebach (Bandredaktion): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bd. 3, 3. Aufl. 2017 Günther M. Sander (Bandredaktion): Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bd. 4, 3. Aufl. 2017
MedR	Zeitschrift „Medizinrecht”
Mitsch	Wolfgang Mitsch: Strafrecht. Besonderer Teil. Bd. 1, 3. Aufl. 2007 und Bd. 2, 3. Aufl. 2015
MMW	Münchener Medizinische Wochenschrift
MRK	Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.11.1950 (BGBl. 1952 II S. 686)
MSchrKrim	Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform
MuW	Zeitschrift „Markenschutz und Wettbewerb”
Ndschr.	Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 1–14, 1956–1960
NdsRPfl.	Zeitschrift „Niedersächsische Rechtspflege”
NJ	Zeitschrift „Neue Justiz”
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht
NK	Urs Kindhäuser/Ulfrid Neumann/Hans-Ullrich Paeffgen (Hrsg.): Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl. 2017
NStZ	Neue Zeitschrift für Strafrecht
NStZ-RR	NStZ-Rechtsprechungs-Report Strafrecht
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NZV	Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht
NZWehrR	Neue Zeitschrift für Wehrrecht
ÖJZ	Österreichische Juristenzeitung
OGH	Oberster Gerichtshof für die Britische Zone (Zahlen ohne Zusatz bezeichnen die Amtliche Sammlung der Entscheidungen in Strafsachen)
Olsh.	v. Olshausens Kommentar zum Strafgesetzbuch, hrsg. von Niethammer, Freiesleben u.a., 12. Aufl. 1942
Otto	Harro Otto: Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7. Aufl. 2005
PGO	Peinliche Gerichtsordnung von 1532 (Ausgabe von F.-C. Schroeder, Reclam, 2000)
RG	Reichsgericht (Zahlen ohne Zusatz bezeichnen die Amtliche Sammlung der Entscheidungen in Strafsachen)
RdJ(B)	Zeitschrift „Recht der Jugend” (seit 1965 „und des Bildungswesens”)
RefE	Referentenentwurf
Rengier	Rudolf Rengier: Strafrecht. Besonderer Teil, Bd. I, 20. Aufl. 2018, Bd. II, 19. Aufl. 2018
RIDP	Revue Internationale de Droit Pénal
Riv. Ital.	Rivista Italiana di dirrito e procedura penale
ROW	Zeitschrift „Recht in Ost und West”
Roxin AT 1	Claus Roxin: Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl. 2006
Roxin/Schroth	Claus Roxin/Ulrich Schroth: Medizinstrafrecht, 3. Aufl. 2007
SA-Berat.	Beratungen des Sonderausschusses des Deutschen Bundestages für die Strafrechtsreform (Wahlperiode/Seite)
Sauer	Wilhelm Sauer: System des Strafrechts. Bes. Teil, 1954
SchlHA	Schleswig-Holsteinische Anzeigen
Schlüchter	Ellen Schlüchter: Zweites Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, 1987
Schroeder Gesetzgebungstechnik	Friedrich-Christian Schroeder: Die Entwicklung der Gesetzgebungstechnik, in: T. Vormbaum/J. Welp, Das Strafgesetzbuch, Supplementbd. 1, 2004
Schroeder Staatsschutz	Friedrich-Christian Schroeder: Der Schutz von Staat und Verfassung im Strafrecht, 1970
Schroeder Täter	Friedrich-Christian Schroeder: Der Täter hinter dem Täter, 1965
SchwZStR	Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht
Sieber Computerkriminalität	Ulrich Sieber: Computerkriminalität und Strafrecht, 2. Aufl. 1980
SJZ	Süddeutsche Juristenzeitung
SK	Jürgen Wolter (Hrsg.): Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 2017 ff.
S/S	Albin Eser (Gesamtredaktion): Schönke/Schröder: Strafgesetzbuch. Kommentar. 29. Aufl. 2018
StÄG	Strafrechtsänderungsgesetz
StrRG	Gesetz zur Reform des Strafrechts
StrAbh.	Strafrechtliche Abhandlungen, hrsg. von Lilienthal-Schoetensack
StraFo	Strafverteidiger Forum
StV	Zeitschrift „Strafverteidiger”
StVollzG	Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung vom 16.03.1976
TMG	Telemediengesetz vom 26.2.2007
TPG	Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen (Transplantationsgesetz – TPG) vom 5.11.1997
UFITA	Zeitschrift „Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht”
UJ	Zeitschrift „Unsere Jugend”
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.03.2010
VDA	Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bd. I–VI, 1908
VDB	Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil, Bd. I–IX, 1905–1907
VersR	Zeitschrift „Versicherungsrecht“
VRS	Verkehrsrechtssammlung (Band, Seite)
VStGB	Völkerstrafgesetzbuch vom 26.6.2002
Welzel	Hans Welzel: Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969
Wessels/Hettinger	Johannes Wessels/Michael Hettinger/Armin Engländer: Strafrecht Besonderer Teil 1, 42. Aufl. 2018
Wessels/Hillenkamp	Johannes Wessels/Thomas Hillenkamp/Jan Schuhr: Strafrecht. Besonderer Teil 2, 41. Aufl. 2018
WiKG	Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität
WRP	Zeitschrift „Wettbewerb in Recht und Praxis”
WZG	Warenzeichengesetz
ZAkDR	Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht
ZBR	Zeitschrift für Beamtenrecht
ZfL	Zeitschrift für Lebensrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZIS	Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik (http://www.zis-online.com)
ZMR	Zeitschrift für Miet- und Raumrecht
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik
ZStW	Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
ZUM	Zeitschrift „Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht“
ZverglRw	Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

Einleitung

Schrifttum:

Fincke, Das Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, 1975; Arm. Kaufmann, „Objektive Zurechnung“ beim Vorsatzdelikt?, FS Jescheck 1985, I 251; Kubiciel, Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts, 2013; Naucke, Der Aufbau des § 330c StGB. Zum Verhältnis zwischen Allgemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts, FS Welzel 1974, 762; Philipsborn, Die Klassifikation der einzelnen strafbaren Handlungen, 1906; Schünemann, Methodische Prolegomena zur Rechtsfindung im Besonderen Teil des Strafrechts, FS Bockelmann 1979, 117; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1934; Tiedemann, Zum Verhältnis von Allgemeinem und Besonderem Teil des Strafrechts, FS Baumann 1992, 7; Wach, Legislative Technik, VDA VI, 1; E. Wolf, Die Typen der Tatbestandsmäßigkeit, FS Pappenheim 1931, 379.

Einleitung › I. Das Wesen des Besonderen Teils des Strafrechts

I. Das Wesen des Besonderen Teils des Strafrechts

1. Aufgabe einer Darstellung des Besonderen Teils ist die Beschreibung und Abgrenzung der einzelnen Deliktstypen des Strafgesetzbuchs. Der Besondere Teil ist damit im Wesentlichen die konkrete Ausgestaltung der Lehre von den Straftatbeständen. Diesem Anliegen gegenüber tritt die Erörterung der übrigen straftatkonstitutiven Merkmale zurück. Rechtswidrigkeit und Zurechenbarkeit sind weitaus abstrakter, allgemeiner als die in jedem Falle wechselnden Tatbestände. Bei der Konstruktion eines Tatbestandes, also bei der Charakterisierung einer solchen unwertigen Handlung, die Strafe nach sich ziehen soll, hat der Gesetzgeber einen gewissen Spielraum. Im Rahmen des Übermaßverbotes steht es bei ihm, ob er nur die vorsätzliche Bewirkung eines missbilligten Erfolges strafen, oder ob er auch dessen fahrlässige Verwirklichung einbeziehen will. Er kann eine Handlung auch ohne Beziehung auf einen Erfolg unter Strafe stellen, sei es als schlichtes Tätigkeits- oder als Gefährdungsdelikt, und ebenso kann er durch Schaffung echter Unterlassungsdelikte die Verletzung von Handlungsgeboten nach Belieben pönalisieren. Hierüber entscheiden Zweckmäßigkeit und Praktikabilität des Gesetzes, und angesichts der mannigfachen Angriffsmöglichkeiten gegen die verschiedensten Wertträger (Rechtsgüter) ist die Verwirklichung der „Lehre vom Tatbestand“ in den Strafdrohungen des Besonderen Teils eine umfassende Wesensschau der typisierten Unrechtssachverhalte.

Rechtswidrigkeit und Zurechenbarkeit sind dieser Variation nicht fähig. Diese beiden Deliktsmerkmale sind im Wesentlichen in allen Tatbeständen konstant. Die Frage der Rechtfertigung an sich tatbestandsmäßiger Handlungen entscheidet sich ebenso wie die Frage der Zurechenbarkeit in ihren Stufen als Tatverantwortung und Schuld grundsätzlich nach den allgemeinen, für alle Strafdrohungen des Besonderen Teils geltenden Grundsätzen. Daher stehen diese Materien außerhalb des vorliegenden Aufgabenbereiches. Dies gilt aber nicht ohne Ausnahmen. Der Allgemeine Teil, dessen Aufgabe in der Typisierung bestimmter, bei den einzelnen Straftaten auftauchender Probleme besteht, ist der jüngere Bruder des Besonderen. Die von ihm generell geregelten Fragen mussten vorher ihre Belastungsprobe am einzelnen Delikt bestehen[1]. Und es liegt gerade an der Verschiedenheit der Tatbestände, dass sich nicht alle Fragen des Deliktsaufbaus im Allgemeinen Teil vor die Klammer ziehen lassen. Diese für den Allgemeinen Teil unverdaulichen Materien bleiben dem Besonderen Teil vorbehalten.

Dies gilt vor allem für die Rechtswidrigkeit. Zunächst kennt das StGB Rechtfertigungsgründe, die nur für bestimmte Delikte gelten, so die Interessenwahrnehmung bei Beleidigung (§ 193) und die Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch (§ 218a). Die des Verletzten ist zwar nur bei der Körperverletzung gesetzlich geregelt (§ 228), aber bei verzichtbaren Rechtsgütern grundsätzlich als Rechtfertigungsgrund anerkannt; sie hat jedoch im Besonderen Teil des StGB unterschiedliche Auswirkungen, denn vielfach beseitigt sie nicht erst die Rechtswidrigkeit, sondern schon den Tatbestand. Ferner gibt es Strafdrohungen, die, wie Nötigung und Erpressung, die Rechtswidrigkeitsmerkmale positiv bestimmen, sodass bei ihnen das herkömmliche Regel-Ausnahme-Verfahren (Ermittlung von Rechtfertigungsgründen) nicht ausreicht. Und endlich entwickeln die Rechtfertigungsgründe bei bestimmten Tatbeständen eine besondere Bedeutung. In allen diesen Fällen musste, um das Verbrechensbild plastisch hervortreten zu lassen, auch das Gebiet der Rechtswidrigkeit in die Darstellung einbezogen werden. Grundsätzlich das gleiche gilt für Verantwortungs- und Schuldausschlussgründe. Dort, wo ihr Brennpunkt liegt, sind auch sie zu erörtern.

Die Kritik Finckes aaO 23 ff. an der hier vorgenommenen Wesensbestimmung des Besonderen Teils übersieht die Gesamtheit der entwickelten Kriterien und die weitgehende Einbeziehung der Konkretisierung von Instituten des Allgemeinen Teils gerade in dieser Darstellung (s.u. 2). Wichtig jedoch sein Hinweis auf die Bedeutung der Einordnung einer Vorschrift in den Allgemeinen oder Besonderen Teil.

Aufgrund der „Anziehungskraft vorgelagerter Gliederungselemente“ (Schroeder FS Roxin 2001, 33) versucht der Allgemeine Teil ständig, weitere Gegenstände des Besonderen Teils an sich zu ziehen. Dies gilt insbesondere für Roxins „Reichweite des Tatbestandes“ (AT § 11 Rn. 106). Arm. Kaufmann hat der Lehre von der objektiven Zurechnung entgegengehalten, dass die meisten der von ihr behandelten Probleme in den Besonderen Teil gehören (FS Jescheck 269 ff.).

Zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Teil stehen die allgemeinen Lehren vom Besonderen Teil[2]. Hierher gehören insbesondere die vielen in mehreren Tatbeständen verwendeten Merkmale und die immer mehr zunehmenden gleichartigen Strafschärfungsgründe und Regelfälle für besonders schwere Fälle (Schroeder Gesetzgebungstechnik S. 381 ff., 408 ff.). Erstere werden hier nicht vor die Klammer gezogen, sondern bei dem Delikt behandelt, das am häufigsten vorkommt, so die „Waffe“ und das „gefährliche Werkzeug“ bei der Gefährlichen Körperverletzung (n. § 9 II 2). Für eine Einbeziehung der Straftheorie Kubiciel aaO 127 ff.

2. Beschreibung und Abgrenzung der einzelnen Straftaten knüpfen nicht nur an die im Allgemeinen Teil entwickelte Tatbestandslehre an, sondern müssen vor allen Dingen die Werte erkennen, um deren strafrechtlichen Schutz es geht. Erstere ist weitgehend eine Frage der juristischen Konstruktion und Technik; so wird eine Darstellung des Besonderen Teils im Endergebnis durch die Meinungsverschiedenheiten über den Begriff der Handlung, die Bestandteile des Tatbestandes, die Eingliederung der Schuld in den Verbrechensaufbau nicht entscheidend berührt: die Erörterung des Diebstahls ist letztlich davon unabhängig, ob man die Zueignungsabsicht zum subjektiven Tatbestand, das Wissen um die Fremdheit der Sache aber zur Schuld rechnet (so die frühere Lehre), oder ob man sämtliche Willensrichtungen des Täters dem subjektiven Tatbestand einordnet und innerhalb der Schuld nur die Erheblichkeit des Willens für die Strafhaftung des Täters prüft (vgl. u. b). Damit soll freilich nicht in Abrede gestellt werden, dass die Einordnung im Allgemeinen Teil wichtige Folgen für die Auslegung der jeweiligen Merkmale haben kann[3]. Jedoch ist die Erkenntnis der vom Strafrecht geschützten Werte, ihres Inhalts, ihrer Rangordnung, ihres Verhältnisses zueinander die weitaus wesentlichste Voraussetzung einer Befassung mit dem Besonderen Teil. Sie steht daher unbedingt im Vordergrund der Erörterung, und zwar nicht nur bei Auslegung des geltenden Rechts, sondern auch in der Schau der Geschichte: die in diesem Lehrbuch gegebenen historischen Rückblicke dienen in erster Linie dazu, den heutigen Stand der Wertvorstellungen zu fixieren. Erst im Anschluss daran darf die praktische Ausgestaltung des Schutzes, d.h. die Typisierung der Rechtsgutsangriffe in den einzelnen „tatbestandsmäßigen Handlungen“, zur Analyse kommen, und erst in dritter Linie rangieren die Fragen der Strafbarkeit.

Für eine systematische Darstellung ergibt sich damit eine feste Reihenfolge:

a) Die am Rechtsgut orientierte Zusammenfassung bestimmter Deliktsgruppen; die Einordnung dieser Gruppen in eine umfassende Legal- oder Rechtsgüterordnung; s. näher u. II.

b) Die Behandlung der einzelnen Tatbestände innerhalb der Deliktsgruppen. Nach zwei Richtungen hin strahlt die Tatbestandswirkung aus (näher AT § 19 III). Der Tatbestand grenzt die absolut straffreie Sphäre von der Zone des strafbaren Verhaltens ab, und er scheidet die eine Deliktsform von der anderen. Die Erneuerung des Verbots der strafbegründenden Analogie (AT § 10 II) und die Einschränkung der wahldeutigen Tatfeststellung (AT § 10 III) haben beiden Funktionen des Tatbestandes ihre frühere zentrale Bedeutung wiedergegeben. Der Aufbau der Tatbestände ist zwar, wie wir sahen, Sache des Gesetzgebers. Bei ihrer Analyse sind aber Lehre und Praxis unabhängig. Die Verschiedenheit der Theorien über den Aufbau der Straftat wirkt sich auch auf die Wertfüllung des Begriffes Tatbestand aus. Entsprechend der heute h.L. wird der Tatbestand hier nicht nur als äußeres Geschehen („rein objektiv“), sondern komplex, unter Einbeziehung der Willensrichtungen und Tendenzen des Täters begriffen. Demgemäß gliedert sich die vorsätzliche Tat stets in einen objektiven und einen subjektiven Tatbestandsteil, während der Letztere bei fahrlässigen Taten verkümmern oder gänzlich fehlen kann. Der Bedeutung des Vorsatzes entsprechend gliedert sich auch der Irrtum: der Tatbestandsirrtum, der die Kongruenz der vorsätzlichen Delikte vernichtet und entweder eine selbstständig wertbare fahrlässige Tat oder ein strafrechtlich unerhebliches Restbild übrig lässt, gehört in die Materie des Besonderen Teils, während der Verbotsirrtum als eine nur die Zurechenbarkeit interessierende grundsätzliche Frage außerhalb des Zusammenhanges bleibt und nur dank seiner Typizität bei einzelnen Straftaten (z.B. §§ 123, 240, 253, 356) Erörterung findet.

c) Primär nach der Schutzwirkung, sekundär nach der durch Kürzungs- und Vereinfachungsstreben bestimmten Gesetzestechnik entscheidet sich die Beurteilung der sog. abgewandelten Tatbestände, die entweder als eigenständige Straftaten (delicta sui generis) oder als unselbstständige tatbestandliche Abwandlungen eines Grunddeliktes auftreten, und zwar in beiden Fällen mit qualifizierender oder privilegierender Wirkung oder auch als Subsidiärtatbestand (Auffangtatbestand) konstruiert. Die Bedeutung dieser Probleme hat die Diskussion um den Aufbau der vorsätzlichen Tötungsdelikte gezeigt. In Zweifelsfällen wird hier für Unselbstständigkeit der Abwandlung und gegen Sonderdelikt zu entscheiden sein. Dies folgt aus der Konstantheit des geschützten Rechtsgutes, während die technische Formulierung der verschiedenen Tatbestände meist durch das Bestreben veranlasst ist, allen Angriffsarten gegen das (gleichbleibende) Rechtsgut zu begegnen[4].

d) Die objektiven Bedingungen der Strafbarkeit (z.B. die Zahlungseinstellung in § 283 Abs. 6, die Nichterweislichkeit der Tatsache bei der üblen Nachrede in § 186) stehen zwar außerhalb des Tatbestandes, sind aber Deliktselemente. Die Abhängigkeit ihrer Struktur vom Charakter der Tat, deren Strafbarkeit sie begründen, verlangt ihre Einbeziehung in das System des Besonderen Teils.

e) Die Prozessvoraussetzung des Strafantrags gilt nur für einzelne Tatbestände und wird insoweit im Besonderen Teil erörtert.

f) Das gleiche gilt für die Strafausschließungs- und -milderungsgründe (eingehend AT § 35 V B), von denen der Besondere Teil des StGB eine erhebliche Anzahl aufweist, so den notstandsähnlichen Sonderfall des § 157, die Retorsion des § 199 und die Straflosigkeit der Schwangeren nach den §§ 218 Abs. 4 S. 2, 218b Abs. 1 S. 3. Immer mehr nehmen die Möglichkeiten des Absehens von Strafe zu[5].

g) Auch die Strafaufhebungsgründe sind im Allgemeinen Teil nicht erschöpfend geregelt. Weitergehend als in § 24 lässt der Besondere Teil einen strafbefreienden Rücktritt auch nach vollendeter Tat zu, so bei Hochverrat (§ 83a), bei unterlassener Verbrechensanzeige (§ 139), bei den Aussagedelikten (§ 158) und bei Brandstiftung (§ 306e).

h) Bei der Regelung des Strafensystems gibt der Allgemeine Teil nur Vorschriften über das Wesen der Strafen (Höchst- und Mindestmaß; Vollzugsgrundsätze) und eine, zudem nicht erschöpfende, Übersicht der verfügbaren Nebenstrafen und Nebenfolgen besonderen Charakters. Dem Besonderen Teil vorbehalten bleibt dagegen die Darlegung der auf das einzelne Delikt abgestimmten Strafrahmen sowie der Nebenstrafen und -folgen, über die der Allgemeine Teil schweigt, z.B. die Urteilsbekanntmachung (§§ 165, 200). Von den Maßregeln der Besserung und Sicherung ist nur die Führungsaufsicht bei bestimmten Tatbeständen besonders vorgesehen (u.a. §§ 245, 256, 262, 263 Abs. 6), ohne dass damit freilich ihre Anwendung auf diese Tatbestände beschränkt wäre (vgl. § 68 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2); auch bei anderen Maßregeln liegt aber das Schwergewicht der Anwendung bei bestimmten Tatbeständen oder jedenfalls Tatbestandsgruppen (z.B. § 69: Taten bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers).

i) Die Behandlung der Konkurrenzen, grundsätzlich ein Anliegen des Allgemeinen Teils (eingehend AT §§ 54 ff.), kann gleichwohl in ihrer praktischen Auswirkung nicht vom Besonderen Teil getrennt werden. Denn für die Praktikabilität entscheidet der Gesichtspunkt, den wir als vordringlichste Aufgabe des Besonderen Teils erkannt hatten: die Lehre vom konkreten Rechtsgut als Voraussetzung einer Systematik des Strafschutzes.

Anmerkungen

[1]

In der Peinlichen Gerichtsordnung Karls V. (Carolina) von 1532 waren am Ende der Vorschriften über das materielle Strafrecht die Sicherungshaft bei Gefährlichkeit, die Teilnahme, der Versuch, die Schuldunfähigkeit und die Gefangenenbefreiung geregelt (Art. 176–180). Notwehr, Notwehrhilfe, Notwehrexzess und Tötung bei einer rechtmäßigen Festnahme waren dagegen im Rahmen der Tötungsdelikte geregelt (Art. 138–150).

[2]

Wolf aaO; Tiedemann aaO.

[3]

Naucke FS Welzel 770 ff.

[4]

Eingehend Nagler ZAkDR 40, 365; Maurach MatStrRReform I 249.

[5]

Dazu Schroeder Das Strafgesetzbuch als Straffreistellungsgesetzbuch, FS Eser, 2005, 181 ff.; Schroeder Absehen von der Strafe und Absehen von der Strafverfolgung, FS Fezer, 2008, 543 ff.

Einleitung › II. Die Systematik des Besonderen Teils

II. Die Systematik des Besonderen Teils

Schrifttum:

Abegg, Beiträge zur Lehre von der systematischen Anordnung des besondern Theils des deutschen Strafrechts, Archiv des Criminalrecht, NF., 1835, 367; Doerr, Die Systematik des besonderen Teils des Strafrechts, GA 64, 29; Maurach, Die Systematik des Besonderen Teils eines neuen Strafgesetzbuches, MatStrRReform I 1954, 231; Oehler, Wurzel, Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, 1950; Schneidewin, Die Systematik des Besonderen Teils eines neuen Strafgesetzbuches, MatStrRReform I 1954, 173; F.-C. Schroeder, Systematische Stellung und Rechtsgut der Sexualstraftaten nach dem 4. StrRG, FS Welzel 1974, 859; v. Weber, Der Dekalog als Grundlage der Verbrechenssystematik, FS Sauer 1949, 44; Würtenberger, Das System der Rechtsgüterordnung in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532, StrAbh. 326, 1933, Neudr. 1973.

1. Die Legalordnung als Rechtsgüterordnung

Unter einer Legalordnung verstehen wir die durch ein Gesetz vorgenommene Anordnung seiner Strafdrohungen in einer bestimmten Reihenfolge und nach bestimmten Gruppen. Wenn diese Gruppierung an sich auch nach mehreren Gesichtspunkten möglich ist (z.B. nach der Person des Täters, nach dem Mittel des Angriffes), so überwiegt in der Gesetzgebung doch die Einteilung nach der Angriffsrichtung, also dem zu schützenden Rechtsgut, so stark, dass es möglich ist, die Legalordnung als gleichbedeutend mit der vom Gesetz befohlenen Rechtsgüterordnung zu betrachten.

Legalordnungen können ihrem Wesen nach nur in Kodifikationen des Strafrechts zum Ausdruck kommen; einzelne Gelegenheitsgesetze reichen hierzu nicht aus. Darüber hinaus verlangt das Zustandekommen einer Legalordnung eine bereits fortgeschrittene Systematisierungstechnik des Gesetzgebers, die ihrerseits auf einem klaren Erfassen der zu schützenden Werte beruhen muss. Denn einerseits ist das Rechtsgut nicht gleichbedeutend mit dem konkreten Angriffsobjekt, andererseits darf es nicht zu einem unbestimmten Begriff zerfließen. Beide Fehlauffassungen haben vor allem die Herausbildung der modernen Staatsverbrechen erheblich gehemmt[1].

Die deutschen Rechtsaufzeichnungen des Mittelalters lassen noch jede Rechtsgüterordnung vermissen. Der Dekalog des Alten Testaments mit seiner, schon in zwei Tafeln sichtbar werdenden, Einteilung und Rangordnung der Werte (Angriffe auf Gott; Angriffe auf das Menschengeschlecht und die staatliche Ordnung; Angriffe auf den Einzelnen Menschen mit den Abstufungen: Leib und Leben; Familie; Eigentum; Ehre) strahlte noch nicht auf das weltliche Recht aus (v. Weber 46). Die Legalordnung der PGO, des ersten Gesetzes, das eine solche deutlich werden lässt, ist durchaus eigenständig. Bemerkenswert und aus der vorhumanistischen Periode ihrer Entstehung erklärlich (Oehler 68) ist eine noch unscharfe Abgrenzung der gegen den einzelnen gerichteten Straftaten von den Delikten gegen Gemeinschaftswerte; dass sie Schwarzenberg vorgeschwebt hat, lässt der Aufbau des Gesetzes dennoch erkennen. Den Anfang bilden die Religionsdelikte; die Majestätsverbrechen, in der Bambergensis eingehend geregelt, sind aus der PGO herausgenommen. Es folgen Strafdrohungen gegen Fälschung, gegen Angriffe auf die geschlechtliche Sittlichkeit und auf den öffentlichen Frieden; in den Schlusskapiteln (Tötung und Diebstahl) werden vorwiegend gegen den Einzelnen gerichtete Taten erfasst (Textausgabe bei Reclam Bd. 18064).

In der Folge wirken, einander ablösend, zwei getrennte Gedankenreihen auf die Legalordnungen ein: das Normensystem des Dekalog, das insbesondere die kursächsischen Konstitutionen (1572) und die preußischen Landrechte von 1620 und 1721 beeinflusste, und die Wertordnung des Naturrechts. Versuche, eine Synthese beider herzustellen (Pufendorf, Grotius), bleiben ohne Auswirkungen; im Laufe des 18. Jhdts. räumt die Systematik des Dekalog durchweg das Feld; an ihre Stelle tritt die Herrschaft einer säkularisiert-naturrechtlichen Wertung.

Allerdings eilt die naturrechtliche Lehre der praktischen Gesetzgebung weit voraus. Die großen landesrechtlichen Kodifikationen des 18. Jhdts. lösen sich noch nicht von der hergebrachten Rechtsgüterordnung; so die Theresiana (1768) mit ihrer Wertstufenordnung: Straftaten gegen Gott und die Religion; Straftaten wider den Landesfürsten, die Hoheitsrechte, das Regiment und die Landesverfassung; Straftaten wider die guten Sitten; Straftaten wider den Einzelnen. Ausgesprochen naturrechtlich beeinflusst ist dagegen der an sich ältere Codex juris bavarici criminalis Kreittmayrs (1751). Er eröffnet die Reihenfolge mit Diebstahl, Raub und Tötung als den Delikten gegen den Einzelnen. Es folgen die Straftaten gegen die überstaatlichen Werte, Sittlichkeit, Ehe und Religion, und erst dann die Staatsverbrechen, zu denen auch die Fälschungsstraftaten, als gegen die staatlich geschützte fides publica verstoßend, zu zählen sind (Würtenberger 130). Die abstrahierend-verallgemeinernde Wirkung des Naturrechts äußert sich auch darin, dass der Codex als erste deutsche Rechtsquelle einen den einzelnen Verbrechen vorangestellten Allgemeinen Teil enthält.

Eine volle Durchdringung der Gesetzgebung durch die Forderungen des Naturrechts verhinderte im Übrigen schon die Maßlosigkeit der Letzteren. Die angebliche Errechenbarkeit jedes Rechtssatzes und der Gesetzesautomatismus, beides die Folge einer Verzerrung des säkularisierten Naturrechtes zu einem reinen Vernunftrecht, waren für die Praxis unannehmbar. Das galt sowohl für die „mathematische“ Methode des Aufbaues und der Ableitung von Gesetzen nach Chr. Wolff (1730) als auch für die Anmaßung Benthams, Gesetzbücher aus den Schlüssen der Logik mit universaler Wirkung, unvorbelastet durch Erfahrung und Geschichte, auszuarbeiten. Gegen diese Auswüchse wandte sich das Naturrecht der späteren Aufklärungszeit selbst. Es begann, die praktischen Grenzen seines Vermögens zu erkennen und begnügte sich mit der Lösung des Individuums aus den Verbänden der mittelalterlichen Anschauung sowie mit der Umwandlung des früher absoluten Religionsschutzes in einen solchen der staatlichen Friedensordnung. Freilich war damit der Ansatzpunkt zur Preisgabe der überstaatlichen Gemeinschaftswerte überhaupt gewonnen; die Dreiteilung der Delikte verwandelte sich in eine Zweiteilung (gegen den Staat und gegen den Einzelnen), wie sie in der Legalordnung des preuß. ALR (1794) zutage tritt: zu den Staatsverbrechen gehören auch die Religionsdelikte als Friedensstörungen; die Staatsverbrechen gehen den Angriffen gegen den Einzelnen voran.

Immerhin waren im ALR die Spuren geschichtlichen Wachsens der Legalordnung nicht ausgetilgt. Ganz anders dagegen das vollrationalisierte bayerische StGB Feuerbachs (1813). Aus dem geschichtlichen Zusammenhang gelöst, teilt es die Delikte zunächst ohne Rücksicht auf deren Richtung ausschließlich nach den angedrohten Strafen in Verbrechen (I. Buch) und Vergehen (II. Buch) ein. Erst innerhalb dieser Klassifikation wird nach Rechtsgütern gruppiert, wobei sowohl Verbrechen als auch Vergehen in Privatdelikte (gegen den Einzelnen) und öffentliche Delikte (gegen den Staat) zerfallen. Alles in allem ein künstliches, traditionsfremdes System, das (bis auf das StGB von Holstein/Oldenburg von 1814 und das 1951 aufgehobene StGB Griechenlands von 1834) ohne Nachahmung blieb.

Unmittelbares Vorbild der Legalordnung des geltenden Rechts ist die des preuß. StGB 1851. Die Anordnung der Straftaten verrät in ihrer Grundhaltung den starken Einfluss der Lehren Hegels und Fr. Jul. Stahls, verschließt sich aber auch nicht liberalen Gedankengängen. Nach wie vor ist der Staat Ausgangspunkt des Strafschutzes, und zwar nicht, wie von der Aufklärung gefordert und z.T. verwirklicht, als Gewähr der bürgerlichen Freiheit überhaupt, sondern als konkrete Verfassung und – noch davor rangierend – als Person des Königs[2]. Die Gewaltenteilungslehre des Liberalismus äußert sich im weiteren Aufbau. Auf die eigentlichen Staatsverbrechen folgen entsprechend der klassischen Dreiteilung die Angriffe auf die gesetzgebende Gewalt, die vollziehende und die richterliche Gewalt. Zwischen den Straftaten gegen den Staat und den Straftaten gegen den Einzelnen stehen die Delikte wider Religion, Familie und Sittlichkeit. Die Straftaten gegen den Einzelnen beginnen mit den Delikten gegen die Ehre. Daran schließen sich die Straftaten wider Leben und Leib, wider die persönliche Freiheit, das Eigentum und das Vermögen, innerhalb deren die Fälschungsdelikte eingeordnet sind. Den Schluss bilden die gemeingefährlichen Straftaten, die Amtsverbrechen und der Übertretungsteil, der mit dieser Stellung schon damals von dem eigentlichen Kriminalstrafrecht abgehoben werden sollte.

Das geltende StGB hat an dieser Reihenfolge der Werte nichts geändert; aber als Kind der liberalen Epoche verschiebt es die Rangordnung der Güter unter der Hand durch Änderung der Strafdrohungen, in denen der Schutz des Lebens in den Vordergrund gerückt, die Strafwürdigkeit der Verbrechen gegen den Bestand des Staates abgewertet wird. Mit Recht spricht Oehler (186) daher von einem „Januskopf“ des geltenden StGB. Das 4. StrRG hat die „Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit“ als „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung“ den Straftaten gegen den Einzelnen zugeschlagen. Diese gewichtige Änderung war in der Systematik des geltenden StGB ohne weitere Umstellungen unterzubringen, da schon die bisherige Einordnung die Nähe zu den Straftaten gegen den Einzelnen zum Ausdruck bringen sollte[3]. Das 2. StrRG hat die Straftaten gegen den persönlichen Lebens- und Geheimnisbereich wegen ihrer gestiegenen Bedeutung in einem eigenen, dem durch die Aufhebung des Zweikampfs freigewordenen 15., Abschnitt zusammengefasst und den letzten Abschnitt aufgehoben; die bisherigen Übertretungen sind überwiegend zu Ordnungswidrigkeiten herabgestuft, in Einzelnen Fällen (z.B. Mundraub, jetzt § 248a StGB) aber auch zu Vergehen hochgestuft, wobei eine Auflockerung des Verfolgungszwanges Härten vermeiden soll (§§ 153, 153a StPO). Weitere Änderungsgesetze haben die „Verkehrsunfallflucht“ (§ 142, s. Tlbd. 2) zu einer Straftat gegen den Einzelnen und zahlreiche Amtsdelikte zu bloßen Qualifikationen von Straftaten gegen den einzelnen gemacht[4]. Das 18. StrÄndG hat die Straftaten gegen die Umwelt in das StGB eingefügt, und zwar im Anschluss an die gemeingefährlichen Straftaten; die Straftaten im Amt wurden um einen Abschnitt nach hinten verschoben. Das Korruptionsbekämpfungsgesetz von 1997 hat einen neuen 27. Abschnitt (Straftaten gegen den Wettbewerb) eingefügt und die folgenden Abschnitte entsprechend verschoben.

Anmerkungen

[1]

Schroeder Staatsschutz 294 f.

[2]

Vgl. Schroeder Staatsschutz 34 ff., 76.

[3]

Schroeder FS Welzel 867.

[4]

Dazu Schroeder FS Roxin 2002, 38 ff.

2. Die Rechtsgüterordnung als Grundlage eines Lehrsystems

a) Ist eine systematische Darstellung des Besonderen Teils an die Legalordnung des StGB gebunden, oder ist sie bei ihrer Anordnung vom Gesetz unabhängig? Diese Frage ist bestritten; indes lehren die Tatsachen, dass nur die wenigsten Lehrbücher versucht haben, sich der Systematik des StGB anzuschließen, und auch dann nicht ohne Abweichungen im Einzelnen.

Zu nennen sind hier für die Vergangenheit das Lehrbuch von Berner (12. Aufl. 1882), für die neuere Zeit die Darstellung von Niethammer (1950), die aber ebenfalls notgedrungen gelegentlich von der Systematik des StGB abweicht, so bei dem Hausfriedensbruch als einem Angriff auf die sittlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Gehorsam gegenüber der Legalordnung ist damit weniger eine Tatsache als ein Wunsch, zuletzt vertreten von Oehler aaO 213 und Wegner[1], der sich gegen den „Hochmut der Wissenschaft bei Vernachlässigung der Legalordnung“ wendet. Demgegenüber betonte schon Binding, der wohl treueste Interpret des geltenden Rechts, dass die Wissenschaft nur eines heilig zu halten habe: die positiv-rechtliche Natur der einzelnen Verbrechensarten; „in allem weiteren hat sie die Pflicht voller Unabhängigkeit vom Gesetz. Sie muss diesem zum Trotz Gleiches als gleich nachweisen, angeblich Gleiches zerlegen, zu Unrecht Getrenntes verbinden, zu Unrecht Verbundenes scheiden“, „mit einem Wort – das Gesetz des Lebens dem der Erkenntnis unterwerfen“ (Lb. I 5). Diese Auffassung hat sich allgemein durchgesetzt. Die wissenschaftliche Systematik erleichtert nicht nur den Zugang zu der umfangreichen Materie, sondern bildet bereits den ersten Schritt bei der Auslegung der einzelnen Tatbestände[2]. Während das StGB in erster Linie auf die Praktikabilität der Anwendung, in zweiter Linie erst darauf zu sehen hat, dass seine Gliederung Ausdruck bestimmter Wertvorstellungen ist, gilt für die systematischen Darstellungen des Strafrechts das Umgekehrte. In der Gesamtwirkung beider bedeutet das nicht einen störenden Gegensatz, sondern eine fruchtbare Ergänzung.

b) Es besteht also die Möglichkeit unabhängiger Systematik; diese wird angesichts der Unzulänglichkeit des StGB in bestimmtem Umfang zum Zwang. Es fragt sich nur, nach welchen Gesichtspunkten die Ordnung erfolgen muss. Hier besteht tatsächlich nur ein Weg. Die Straftaten nach Begehungsmitteln und Angriffsart (z.B. Gewalt gegen Sachen, Personen, Behörden, Staatsrepräsentanten) zusammenzufassen, ist als allgemeiner Grundsatz unbrauchbar; das gleiche gilt für den von Sauer (System des Strafrechts 1954) unternommenen Versuch, eine Klassifizierung der Straftaten nach den Tatmotiven (Nutz- und Notdelikte, Trieb- und Schwächedelikte usw.) durchzuführen. Es verbleibt der Rückgriff auf die abstrakten Schutzobjekte der Verbrechen, die Rechtsgüter. Die Schutzwürdigkeit des gleichen Rechtsgutes (z.B. des Lebens) führt zur Anerkennung der die Unverletzlichkeit des gleichen Gutes aussprechenden Norm (du sollst nicht töten); um die gleiche Norm gruppieren sich die den einzelnen Angriffsarten angepassten Strafdrohungen (Tatbestände des Totschlags, des Mordes, der Tötung auf Verlangen, der Kindestötung usw.). Diese sind als in sich geschlossene Teilgebiete im Rahmen des Möglichen nicht nur nach ihrem Zusammenhang, sondern auch nach der vom Betrachtenden vertretenen Rangordnung der Werte zu gruppieren: zwar nicht Legalordnung, wohl aber Rechtsgüterordnung.

Indes muss sich jede Systematik der Grenzen ihrer Möglichkeiten bewusst bleiben. Vollendung ist unmöglich, erreichbar nur ein gewisses, und zwar stets weitgehend subjektiv bestimmtes Optimum. Letzteres gilt insbesondere für die Reihenfolge der einzelnen Verbrechensgruppen, so bei Voranstellung der Delikte gegen den Einzelnen oder umgekehrt derjenigen gegen die Gesamtheit. Immerhin besteht hierbei die Möglichkeit, sich an herrschende Wertvorstellungen anzuschließen (vgl. u. c.). Ferner lässt sich die Einordnung nach dem Rechtsgut nicht ganz ohne Ausnahmen durchführen. Es gibt Verbrechensgruppen, die sich solchen Versuchen entziehen: die gemeingefährlichen Straftaten (Tlbd. 2 §§ 50 ff.) lassen sich nur nach der Art des Rechtsgutsangriffes oder der Komplexität des Rechtsgüterschutzes als geschlossene Gruppe begreifen. Andere Autoren, wie z.B. Liszt-Schmidt (457), ziehen trotz grundsätzlichen Bekenntnisses zum Rechtsgut als Ausgangspunkt den Begriff der „vagierenden“ Delikte noch weiter, indem sie auch die Fälschungsdelikte dazurechnen. Im Prinzip wird aber stets vom Rechtsgut ausgegangen. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der gleiche Tatbestand mehrere Rechtsgüter umfasst: die Einordnung der Tat bestimmt sich in diesen Fällen nach dem dominant getroffenen, dem „Zweck-Rechtsgut“, während das nur als Mittel zum Zweck in Mitleidenschaft gezogene Gut entweder auf den zweiten Plan tritt oder als selbstständig schutzunwürdig ganz ausscheidet. Daher ist die Erpressung ein Angriff auf Vermögen und Freiheit mit Vorrang des Ersteren (u. § 42 Rn. 19), der Betrug ein Angriff nur auf das Vermögen (u. § 41 Rn. 19), während bei der Falschverdächtigung der Ehrangriff wenigstens in Nebenwirkungen in Erscheinung tritt (Tlbd. 2 § 99 Rn. 5, 25).

Grundsätzlich beherrscht die Rechtsgutsorientierung auch diejenigen Lehrsysteme, die wie Binding (Lb. I 7) und Arzt/Weber eine aufgelockerte, durch das praktische Zusammentreffen systematisch verschiedener Verbrechensgruppen angezeigte Betrachtung befürworten: so die Verbindung der Delikte gegen die Person mit denen gegen die Sittlichkeit (jetzt: sexuelle Selbstbestimmung), der Lebensgefährdung und der fahrlässigen Tötung mit den allgemeinen Gefährdungsdelikten, der Urkundendelikte mit Begünstigung und Hehlerei. Für diese Systeme gilt das Eingeständnis Bindings (Lb. I 7): „ohne Zwang, freilich auch ohne volle Präzision“.

Nach Welzel (§ 37 II) ist das System des Besonderen Teils wegen der geschichtlichen Bedingtheit der Verbrechensarten und des dadurch gegebenen „fragmentarischen Charakters“ des Besonderen Teils im Gegensatz zum System des Allgemeinen Teils kein System im „strengen, materialen Sinne“. Hierzu Schroeder FS Welzel 860.

c) Die folgende Darstellung geht vom Vorrang der gegen den einzelnen gerichteten Straftaten aus. Damit ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Gemeinschaftsschutz dem Individualschutz zu weichen habe, wohl aber, dass Anerkennung und Schutzwürdigkeit des Ersteren die Achtung vor der Persönlichkeit unabdingbar voraussetzen. Ein Staat, der die Persönlichkeit des Menschen zu einem auswechselbaren Roboter degradiert, mag für begrenzte Zeit eine schlagkräftige Machtorganisation darstellen; seine lebendigen Kräfte aber werden ihres sittlichen Gehalts beraubt. Früher oder später ist der kriminelle Staat die Folge der Entpersönlichung der ihn Tragenden. Daher muss auch für die Rangordnung der Güter das Wort gelten:

πάντων χρημάτων μέτρον έστìν ἂνθρωπος (Aller Dinge Maß ist der Mensch)

Bei ihrer Ordnung folgt das System im Wesentlichen der Reihenfolge der Grundrechte des Grundgesetzes: Straftaten gegen das Leben, das werdende Leben und gegen die Unversehrtheit des Menschen (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG); Straftaten gegen die persönliche Freiheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG); Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 GG); Straftaten gegen die Ehre (Art. 5 GG); Straftaten gegen sonstige Persönlichkeitswerte, und zwar die Verletzung fremder Geheimnisse (Art. 10 GG) und des Hausrechts (Art. 13 GG)[3].

Bei den letzten drei Gruppen löst sich allerdings bereits die Beziehung auf den Einzelnen: diese Rechte stehen auch juristischen Personen, und zwar auch des öffentlichen Rechts, zu. Insbesondere der Hausfriedensbruch in öffentlichen Gebäuden spielt eine erhebliche Rolle (s.u. § 30 Rn. 3).

Auch in der Wertung des Verfassungsrechts schließen sich (Art. 14 GG) nun die Angriffe gegen Vermögenswerte an. Diese Straftaten entziehen sich angesichts des auch in der Bundesrepublik zunehmenden Vermögens der öffentlichen Hand noch mehr der Zweiteilung zwischen Straftaten gegen den Einzelnen und gegen die Gesamtheit (Schroeder FS Welzel 865).

Die Delikte gegen die Gesamtheit werden von den bisherigen Gliederungen des Besonderen Teils in die Straftaten gegen die Gemeinschaft und gegen den Staat unterteilt. Diese Untergliederung hat sich seit dem Beginn des 19. Jhndts. herausgebildet und erhielt durch Hegels Unterscheidung von Staat und Gesellschaft eine starke Unterstützung[4]. Die Straftaten gegen den Staat umfassen dabei sowohl Angriffe gegen den sog. „Bestand des Staates“ als auch gegen die Staatsgewalt und „Einrichtungen des Staates“. Diese Unterteilung leidet zunächst daran, dass einerseits die sog. gemeingefährlichen Delikte, die der Anlass für sie waren[5], sich immer mehr in allgemeine Gefährdungen des Einzelnen verwandelt haben (Tlbd. 2 § 50 I), andererseits die Straftaten gegen fremde Staaten und den Frieden sowie der Völkermord entweder in egoistische Bestimmungen zum Schutz des eigenen Staates umgedeutet werden mussten oder nur als sachfremder Annex behandelt werden konnten. Beide Bereiche werden daher hier als eigene Abschnitte ausgegliedert. Dabei wird zugleich der beachtliche Umfang sichtbar, den der Schutz fremder Staaten und Völker im deutschen Recht inzwischen erreicht hat.

Aber auch abgesehen davon erscheint die überkommene Gliederung heute verfehlt, und zwar in nicht weniger als drei Punkten. Erstens beruht sie auf einer nur durch die Abwehr des Obrigkeitsstaates erklärbaren Entgegensetzung von Gemeinschaft und Staat. Moderne anarchistische Bestrebungen haben dagegen die Unabdingbarkeit staatlicher Ordnung und Gewalt für die Gemeinschaft eindringlich dargetan. Die engen Beziehungen insbesondere zwischen dem Schutz der Staatsgewalt und dem des inneren Friedens wurden hier schon früher herausgestellt[6]. Das umgekehrte Extrem findet sich übrigens im Vorentwurf 1909, wo die Straftaten gegen die Gemeinschaft als „Verbrechen und Vergehen gegen Einrichtungen des Staates“ angesehen wurden. Zweitens sind Straftaten gegen die Staatsgewalt noch keine Straftaten gegen „den Staat“. Ihre Eingliederung in die Straftaten gegen „den Staat“ ist nicht nur eine unbeholfene Begradigung des Systems des Besonderen Teils, sondern zugleich Ausfluss der für das Staatsschutzrecht charakteristischen Aufwertungstendenz[7]: jeder Tritt gegen das Schienbein eines Polizisten – ein „Staatsverbrechen“! Drittens schließlich sind selbst die Straftaten gegen den Staat i.e.S. überwiegend keine Straftaten gegen „den“ Staat. Dies gilt exakt nur für Delikte, die sich gegen die Existenz des Staates richten, also für Spaltungsbewegungen und die Begünstigung fremder Annexionen. Wichtiger erscheint nach heutiger Auffassung die Gestaltung des politischen Lebens, also die Verfassung. Vornehmlich ihrem Schutz dienen neben den Vorschriften gegen den Hochverrat auch diejenigen gegen den Landesverrat und die Landesverteidigung. Die Zusammenfassung mit den Straftaten gegen die Staatsgewalt erweist sich insofern als unangemessene Abwertung.

Aus der Aufzählung dieser Mängel ergeben sich von selbst die Ziele der hier vorgenommenen Gliederung: 1. Vermeidung der Diskriminierung der staatlichen Tätigkeit als von der Gemeinschaft isoliert oder gar im Gegensatz zu ihr stehend. 2. Vermeidung der Aufwertung der Staatsgewalt zum Staat schlechthin. 3. Herausstellung der Bedeutung von Angriffen auf Verfassung und oberste Staatsorgane und Vermeidung ihrer Abwertung zu bloßen Staatsverbrechen.

Bei der herkömmlichen Gliederung ergab sich schließlich noch der Mangel, dass die in der letzten Zeit immer mehr zunehmenden Strafvorschriften zur Verhütung und Bekämpfung von Straftaten selbst unter mehr oder weniger blassen Oberbegriffen teils in die Straftaten gegen die Staatsgewalt, teils in diejenigen gegen die Rechtspflege eingegliedert wurden. Diese Tatbestände werden hier in einem eigenen Abschnitt zusammengefasst. Da sie Straftaten aller Art, auch gegen die Staatsgewalt und die Rechtspflege selbst und gegen ausländische Staaten verhindern sollen, gehören sie an das Ende des Besonderen Teils.

Damit ergibt sich folgendes System des Besonderen Teils:

1.	Straftaten gegen Persönlichkeitswerte
2.	Straftaten gegen Vermögenswerte
3.	Allgemeine Gefährdungsstraftaten
4.	Straftaten gegen staatsunabhängige Gemeinschaftswerte
5.	Straftaten gegen die staatliche Tätigkeit
6.	Straftaten gegen Verfassung, Staatsbestand, oberste Staatsorgane und Landesverteidigung
7.	Straftaten gegen fremde Völker, Rassen und Staaten
8.	Straftaten gegen die Durchsetzung des Strafrechts.

Die Abschnitte 1 und 2 sind im vorliegenden Teilband 1 dargestellt; Teilband 2 enthält die Abschnitte 3–8.

Nach dem Vorbild von Krey (1972) werden die neueren Lehrbücher zum Besonderen Teil zumeist in zwei Bände 1. Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte 2. Straftaten gegen Vermögenswerte unterteilt[8]. Wenngleich Übergänge zwischen den Straftaten gegen den Einzelnen und gegen die Allgemeinheit bestehen, so beruht die Zusammenfassung der Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte in den genannten Lehrbüchern offensichtlich nicht auf systematischen Gesichtspunkten, sondern auf dem editorischen Gesichtspunkt der stofflichen Gleichgewichtigkeit der beiden Teilbände[9]. In der letzten Zeit sind auch wieder zusammenfassende Darstellungen erschienen (Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, 2009; Klesczewski, 2016, allerdings beschränkt auf den Pflichtstoff des Staatsexamens).

Anmerkungen

[1]

Allg. Teil des Strafrechts 1951, 57.

[2]

Schroeder FS Welzel 860.

[3]

Nach Jakobs in: Bernsmann/Ulsenheimer (Hrsg.), Bochumer Beiträge zu akt. Strafrechtsthemen, 2002, 63 ff. sind die Delikte gegen die Person keine Rechtsguts-, sondern Rechtsverletzungen (mit Folgen für die Auslegung der Nötigung, der Täuschung und der Vermögensdelikte).

[4]

Eingehend Schroeder FS Welzel 864 f.

[5]

Vgl. Klein, Grundsätze des gemeinen dtsch. und preuß. peinlichen Rechts, 1796, §§ 481 ff.

[6]

5. Aufl. 386, Nachtrag I 30.

[7]

Näher Schroeder Staatsschutz 309.

[8]

Wessels/Hettinger/Engländer, Wessels/Hillenkamp; Rengier; Küpper/Mitsch; Hohmann/Sander; Kindhäuser/Eisele.

[9]

Grotesk allerdings das Lehrbuch von Küpper/Mitsch, bei dem der Teil 1 (Delikte gegen Rechtsgüter der Person und der Gemeinschaft) 208 S. umfasst, der Teil 2 (Vermögensdelikte) dagegen zwei Teilbände mit zusammen 1114 S. Systematisch unglücklich auch, dass bei Rengier die Vermögensdelikte den Teil I bilden.

1. Abschnitt Straftaten gegen Persönlichkeitswerte

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1. Kapitel Straftaten gegen das Leben

§ 1 System und Umfang des Lebensschutzes im Strafrecht

Schrifttum:

Gropp, Der Grundsatz des absoluten Lebensschutzes und die fragmentarische Natur des Strafrechts, Brauneck-Ehr., 1999, 285; Ingelfinger, Grundlagen und Grenzbereiche des Tötungsverbots, 2004; Laber, Der Schutz des Lebens im Strafrecht, 1997.

I. Die Systematik des Abschnitts „Straftaten gegen das Leben“

Das StGB bezeichnet den Inhalt des 16. Abschnittes des Besonderen Teils mit den §§ 211–222 als „Straftaten gegen das Leben“. Angesichts der Pönalisierung der grundlosen Tötung von Wirbeltieren im Tierschutzgesetz von 1972 (s. Tlbd. 2 § 59 IV) müsste die Überschrift genau „Straftaten gegen das menschliche Leben“ lauten. Der Begriff des menschlichen Lebens ist weit gespannt, der ihm gewährte Schutz umfassend: die §§ 211–216 behandeln die vorsätzlichen Straftaten gegen das Leben (u. § 2); § 217 erfasst mit der Förderung der Selbsttötung eine Lebensgefährdung (s.u. Rn. 23). § 221 umreißt als „Aussetzung“ einen Teil der vorsätzlichen Lebensgefährdungen (u. § 4 II); § 222 endlich bildet den Tatbestand der fahrlässigen Tötung (u. § 3).

Bemerkenswerterweise betrachtet der 16. Abschnitt auch den Schwangerschaftsabbruch (§§ 218–219b) als Straftat „gegen das Leben“[1]. Entwicklungsbiologisch ist auch die Frucht, das „werdende Leben“, schon menschliches Leben und als solches schutzwürdig. In der sozialen und damit strafrechtlichen Wertung kann aber das werdende Leben nicht den gleichen Rangwert beanspruchen wie das bereits aus dem Schoß der Mutter gelöste Leben des Menschen; dies zeigt sich insbesondere in Kollisionsfällen zwischen beiden Gütern. Der Schutz des werdenden Lebens ist daher gesondert zu behandeln (u. §§ 5–7)[2]. Das gleiche gilt für § 6 VStGB, der unter der irreführenden Bezeichnung „Völkermord“ Handlungen zur – nicht notwendig physischen – Zerstörung nationaler, rassischer, religiöser oder ethnischer Gruppen erfasst (Tlbd. 2 § 89 I).

Durch die Abschaffung der Vorschriften für den Zweikampf mit tödlichen Waffen (15. Abschnitt i.d.F. von 1871) durch das 1. StrRG 1969 sind einerseits privilegierende Sondervorschriften für die Tötung aufgehoben und die entsprechenden Verhaltensweisen in die Tötungstatbestände zurückgefallen, andererseits zusätzliche Lebensgefährdungstatbestände als nicht mehr erforderlich beseitigt[3].

Im Übrigen beschränkt sich das StGB im 16. Abschnitt entsprechend der traditionellen Einteilung auf den Schutz des Lebens als solchen. Außerhalb des Abschnittes und damit auch unserer Darstellung bleiben die Tatgruppen, in denen die Lebensvernichtung nur Anknüpfungsmoment mit qualifizierender Wirkung für solche Straftaten darstellt, die sich primär gegen andere Güter wenden, wie z.B. Vergewaltigung mit Todesfolge (§ 178), Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227), Freiheitsberaubung mit Todesfolge (§ 239 Abs. 4), Raub mit Todesfolge (§ 251), ferner die allgemeinen Gefährdungstatbestände, die zwar vornehmlich ebenfalls das Leben, daneben aber auch andere Rechtsgüter schützen (Tlbd. 2, §§ 51 ff.).

Überblick über die Versuche zur kriminologischen Systematisierung der Tötungsdelikte und umfangreiches statistisches Material bei Dotzauer/Jarosch: Tötungsdelikte, 1971.

Anmerkungen

[1]

Noch weitergehend Hofmann ÖJZ 63, 284: Abtreibung als privilegierter Fall des Totschlags.

[2]

Binding I 22 ff. und Eser/Sternberg-Lieben S/S Vor §§ 211 ff. 1 unterscheiden das geborene und das ungeborene Leben.

[3]

Hierzu eingehend Baumgarten, Zweikampf – §§ 201–210 a.F. StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung von 1870 bis zur Aufhebung der Zweikampfbestimmungen, 2002.

II. Die „Absolutheit“ des Lebensschutzes

Das Strafrecht betrachtet das menschliche Leben als eine biologisch-soziologisch untrennbar verbundene Erscheinung; es sieht in ihm einen Vorgang, dessen einzelne Phasen vom Beginn der Menschwerdung bis zum Ende des Lebensprozesses gleichwertig sind. Hieraus folgt der Grundsatz des absoluten Lebensschutzes: das Leben wird in jeder Phase als Rechtsgut anerkannt; es ist schutzwürdig ohne Rücksicht auf das Lebensgefühl, das Lebensinteresse des Einzelnen; es wird ebenso absolut geschützt ohne Rücksicht auf die Wertschätzung, welche die Gesamtheit dem Leben des Einzelnen als sozialer Funktion entgegenbringt.

Gegenüber dieser Absolutheit des Lebensschutzes tritt die bei anderen Rechtsgütern wichtige Frage nach dem Rechtsgutsträger in ihrer praktischen Bedeutung zurück: Wird die Gemeinschaft als Träger des Rechtsguts betrachtet, so folgt dessen Unverzichtbarkeit gerade aus diesem Verhältnis. Betrachtet man dagegen wie hier den einzelnen als Rechtsgutsträger, so liegt ein zwar personengebundenes, aber der Disposition des Inhabers entzogenes Rechtsgut vor.

Aus dieser komplexen Natur eines der Verfügungsgewalt schlechthin entzogenen Gutes folgt die Beurteilung der zahlreichen streitigen Grenzfälle (u. III–VII).

Der absolute Lebensschutz zeigt sich auch in der Abschaffung der Todesstrafe durch Art. 102 GG (zust. BGH 41, 325). Eine indirekte Auswirkung des Grundsatzes des absoluten Lebensschutzes liegt darin, dass das jugendliche Alter eines Tötungsopfers nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf[4].

Der von Maurach entwickelte Grundsatz der Absolutheit des Lebensschutzes[5] hat dazu provoziert, die Ausnahmen von diesem Grundsatz aufzulisten (Selbsttötung, Notwehrrecht, Tötung und Kriegsrecht)[6]. Diese Ausnahmen, die im Übrigen geringer sind als bei anderen Rechtsgütern, sollten aber nicht dazu führen, die Absolutheit des Lebensschutzes durch dessen Relativität zu ersetzen[7] oder die rechtspädagogisch eindrucksvolle Formulierung Maurachs zu einer „nur noch verbalen Schablone“ zu erklären[8].

Anmerkungen

[4]

BayObLG NJW 74, 250 m. Anm. Schroeder.

[5]

Zust. Wessels/Hettinger 2; Hassemer Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973, S. 187 f.; Gropp FS Brauneck 285; Arth. Kaufmann FS Roxin 841; Klesczewski § 2 Rn. 2; BGH 41, 325. Weitgehende Übernahme der hiesigen Formulierung bei Laber S. 115. In der Sache übereinstimmend, aber im materiellen Recht nicht recht passend der von Chatzikostas behauptete Grundsatz „in dubio pro vita“ (Die Disponibilität des Rechtsgutes Leben …, 2001, S. 175 ff.).

[6]

So zuletzt wieder Dreier JZ 07, 261, 317.

[7]

Eser JZ 86, 789.

[8]

Merkel in: Hegselmann/Merkel (Hrsg.), Zur Debatte über Euthanasie, 1992, 82. Begrifflicher Rettungsversuch bei Ingelfinger aaO 15 ff.

III. Beginn und Ende des Lebens

Schrifttum:

Bauer-Engisch, Über Rechtsfragen bei homologer Organtransplantation, Der Chirurg 1967, 245; Bottke, Strafrechtliche Probleme am Lebensbeginn und am Lebensende. Selbstbestimmungsrecht versus Lebenserhaltung?, in: Dt. Sektion der Internat. Juristenkommission, Lebensverlängerung aus mediz., eth. und rechtl. Sicht, 1995, 35; Engisch, Der Arzt an den Grenzen des Lebens, 1973; Fritsche, Grenzbereich zwischen Leben und Tod, 1973; Geilen, Neue juristisch-medizinische Grenzprobleme, JZ 68, 145; Geilen, Das Leben des Menschen in den Grenzen des Rechts, FamRZ 68, 121; Geilen, Probleme der Organtransplantation, JZ 71, 41; Geilen, Medizinischer Fortschritt und juristischer Todesbegriff, FS Heinitz 373; Geilen, Rechtsfragen der Organtransplantation, in: Honecker (Hrsg.): Aspekte und Probleme der Organverpflanzung, 1973, 127; Geilen, Legislative Erwägungen zum Todeszeitproblem, in: Eser (Hrsg.), Suizid (vor Rn. 31), 301; Hanack, Todeszeitbestimmung, Reanimation und Organtransplantation, Dt. Ärztebl. 69, 1320; Höfling, Um Leben und Tod: Transplantationsgesetzgebung und Grundrecht auf Leben, JZ 95, 26; Hoff/in der Schmitten, Wann ist der Mensch tot?, 1994; Kaiser, Juristische Probleme des Todesbegriffs, Med. Sachverst. 69, 97; v. Kress/Heinitz, Ärztliche/Rechtliche Fragen der Organtransplantation, 1970; Lüttger, Geburtshilfe und Menschwerdung in strafrechtlicher Sicht, FS Heinitz 1972, 359; Lüttger, Der Tod und das Strafrecht, JR 71, 309; Pribilla, Juristische, ärztliche und ethische Fragen zur Todesfeststellung, Dt. Ärztebl. 68, 2257, 2318, 2396; Saerbeck, Beginn und Ende des Lebens als Rechtsbegriffe, 1974; Samson, Begehung und Unterlassung, FS Welzel 1974, 579; Schönig, Zur Feststellung des Todeszeitpunktes, NJW 68, 189; Stratenwerth, Zum juristischen Begriff des Todes, FS Engisch 1969, 528; Weißbuch Anfang und Ende menschlichen Lebens, hrsg. vom Vorstand der Bundesärztekammer u.a., 1988.

1. Der Beginn des menschlichen Lebens

Den Beginn des menschlichen Lebens setzt das Strafrecht mit gutem Grund früher an als das bürgerliche Recht; „Vollendung“ der Geburt nach § 1 BGB ist für das Strafrecht nicht erforderlich[9]. Dies ist dadurch gerechtfertigt, dass gerade der Geburtsakt, die Lösung des Kindes aus dem schützenden Mutterleibe, eine Phase erhöhter Gefahr für das Kind bedeutet, innerhalb deren der Schutz durch die Bestimmungen gegen den Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 ff., s.u. §§ 5–6) ganz unzureichend bleiben würde und durch die umfassenderen, insbesondere auch fahrlässige Erfolgsverursachung einschließenden Tötungstatbestände ersetzt werden muss.

Dass eine Vollendung der Geburt nicht erforderlich ist, um dem Kinde vollen Lebensschutz zu gewähren, folgt schon aus dem bis 1998 geltenden § 217 (Tötung in der Geburt)[10]. Der Begriff der Geburt und damit des menschlichen Lebens ist im Laufe der Entwicklung immer weiter vorverlagert worden. Die früheren Formeln „Einsetzen der Ausstoßungsversuche des Mutterleibes“ (RG 9, 131; 26, 178; BGH 10, 5) und „Anfang der im weiteren Verlauf zur Ausstoßung führenden Wehen“[11] waren allerdings zu unscharf. Im Einklang mit dem Schutzzweck der Auslegung und dem medizinischen Sprachgebrauch ist auf die („echten“) Eröffnungswehen abzustellen[12]; bei der Schnittentbindung ist die Öffnung des Uterus maßgeblich[13].

Bei aller gebotenen Vorverlagerung des Beginns des menschlichen Lebens bleiben die Grenzen zwischen Tötung und Schwangerschaftsabbruch zu beachten. Pränatale Abtötungen der Leibesfrucht bleiben auch bei deren Lebensfähigkeit Schwangerschaftsabbruch. Die geringere Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs und die Straflosigkeit des fahrlässigen Schwangerschaftsabbruchs[14] können auch nicht in den Fällen übersprungen werden, in denen eine Einwirkung auf die Leibesfrucht erst nach deren Geburt und damit bei einem „Menschen“ zum Todeserfolg führt; dies würde der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers für eine geringere Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs und die Straflosigkeit des fahrlässigen Schwangerschaftsabbruchs widersprechen[15]. Auch das Ausweichen in eine Körperverletzung an der Mutter[16] ist unzulässig, sofern nicht eine toxische Einwirkung vorliegt (Hirsch JR 85, 339). Keine Straftat gegen das Leben und keine Körperverletzung gegenüber der Mutter (und damit bei Fahrlässigkeit straflos) ist auch die Verhinderung der Geburt, z.B. durch Verabfolgung wehenhemmender Mittel (BGH 31, 348) oder Unterlassung des Kaiserschnitts[17].

De lege ferenda wäre angesichts der modernen Entwicklung der Frühgeborenenrettung gewiss eine Abgrenzung nach der Lebensfähigkeit sinnvoller als die nach der Geburt[18]. Damit würde auch die Versuchung zum Spätschwangerschaftsabbruch (s.u. § 6 Rn. 38) beseitigt[19].

Lebensfähigkeit des Neugeborenen ist nicht Voraussetzung des Lebensschutzes (RG 2, 404); es genügt, dass das Kind unabhängig vom Organismus der Mutter z.Z. der Tat noch lebt. „Mensch“ i.S. des Strafrechts ist daher auch die in Abtreibungsabsicht zur Welt gebrachte lebensunfähige, aber noch lebende Leibesfrucht (BGH 10, 5, 292; BGH ZfL 03, 83 m. Anm. Wiebe). Dies gilt auch für Missgeburten (Monstren), wenn diese wenigstens „Menschenantlitz tragen“, menschenähnlich sind[20]. Molen (krankhaft entartete Eier) scheiden in jedem Falle als Handlungsobjekt aus. Wegen der Funktion des Hirnstamms ist beim sog. Anenzephalus eine Gleichsetzung mit dem Hirntod (u. Rn. 12) unzulässig[21]. Ein Sterbenlassen wird jedoch hingenommen[22].

Anmerkungen

[9]

RG DR 39, 365. A.A. Herzberg/Herzberg JZ 01, 1106; Merkel NK § 218 29 ff.

[10]

Nach Küper GA 01, 515 jetzt aus § 218, nach Hirsch FS Eser, 2005, S. 309 ff., 318 aus einer „tradierten Bedeutung des Wortes ,Mensch‘ bei den allgemeinen Tötungsstrafbeständen“ (ebenso die von Hirsch betreute Kölner Diss. T. Drescher, Beginn des Menschseins i.S. der §§ 211 ff. StGB nach Fortfall des § 217 StGB a.F., 2004).

[11]

Blei § 5 II 1; Welzel § 38 I 1.

[12]

La/Kühl Vor § 211 3; Lüttger JR 71, 135; Fi Vor § 211 5; BGH 32, 194. A.A. Saerbeck 95 ff.: Presswehen; Cremer MedR 89, 301: Blasensprung.

[13]

BGH ZfL 03, 83 m. Anm. Wiebe; weitergehend Lüttger FS Heinitz 366.

[14]

S.u. § 5 Rn. 28. A.A. Hofmann ÖJZ 63, 284 aufgrund seiner o. Rn. 2 erwähnten Auffassung; dagegen Kunst ÖJZ 63, 599; öst. OGH ÖJZ 65, 215.

[15]

Kunst ÖJZ 63, 599; Blei MMW 70, 742; Lüttger JR 71, 136 ff.; Armin Kaufmann JZ 71, 569; Lilie LK Vor § 223 7; Saerbeck 96 ff.; BGH 10, 5, 293; BGH 31, 348 m. Anm. Arzt FamRZ 83, 1019, Lüttger NStZ 83, 481 und Hirsch JR 85, 336; BVerfG NJW 88, 2945; hinsichtlich fahrlässiger Handlungen auch Sternberg-Lieben S/S § 223 1 f.; Tepperwien 114 ff.; BGH NStZ 08, 393 m. Anm. Schroeder JR 08, 252. A.A. Hofmann ÖJZ 63, 288; LG Aachen JZ 71, 507 – Contergan-Verfahren – unter Berufung auf das Gutachten von Maurach; Arzt/Weber § 5 98.

[16]

Arzt FamRZ 83, 1020; für das Zivilrecht gegensätzlich OLGe Düsseldorf und Koblenz NJW 88, 777, 2959.

[17]

Hanack Zschr. Gynäkologe 82, 96; OLG Karlsruhe NStZ 85, 314 m. Anm. Jung.

[18]

Zust. zu diesem hier schon in der 6. Aufl. 1977 vorgetragenen Vorschlag Hirsch JR 85, 340 und Gropp GA 00, 7 ff. m. rechtsvergl. Hinweisen.

[19]

Jakobs Geschrieb. Recht u. wirkl. Recht b. Schwangerschaftsabbruch, Medizineth. Materialien des Zentr. f. Med. Ethik, H. 90, 1994, 10; Gropp GA 00, 1.

[20]

Frank I vor § 211; Gerland 470; weitergehend h.L.; eingehend Engisch aaO 23.

[21]

Isemer/Lilie MedR 88, 67; Wolfslast MedR 89, 163; Bottke aaO 59 ff. Hierzu Resolution der Transplantationszentren zur „Organentnahme bei Anenzephalen“ (Weißbuch 151).

[22]

Merkel Früheuthanasie, 2001, 623; Scheinfeld FS Roxin II 186f.

2. Das Ende des menschlichen Lebens

Der Schutz des menschlichen Lebens dauert bis zu dessen Ende. Bis dahin sind daher auch der Todgeweihte (OGH 2, 140) und der Sterbende (BGH 7, 288; BayObLG NJW 73, 565), auch nach Einsetzen der Agonie (BGH VRS 17, 187), taugliches Tötungsobjekt. Hierauf beruht das grundsätzliche Verbot der „unechten“ Euthanasie (s.u. VI).

Der früher nach dem Stillstand von Atmung und Kreislauf ohne größere Probleme beurteilte Zeitpunkt des Todes ist durch die moderne Entwicklung von Reanimatoren und Respiratoren sowie der auf möglichst frische Transplantate angewiesenen Organtransplantation äußerst problematisch geworden. Allgemein wird heute im Anschluss an den Report der Harvard Medical School[23] auf die Zerstörung des Gehirns, den Hirntod abgestellt (s.a. § 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG). Dessen Feststellung war zunächst schwierig. Das Elektroenzephalogramm gilt erst nach einiger Wartezeit als zuverlässig. Ein angiografischer Nachweis (Röntgenaufnahme nach Injektion eines Kontrastmittels in die Halsschlagader) stellt einen erheblichen körperlichen Eingriff und damit ggf. eine Körperverletzung dar[24]. Im März 1982 hat eine Kommission der deutschen medizinischen Vereinigungen „Kriterien des Hirntodes“ veröffentlicht, die äußere Befunde mit ergänzenden Untersuchungen kombinieren. Danach müssen sieben Symptome des Ausfalls der Hirnfunktion bei primärer Hirnschädigung mehrmals während 12 Stunden (bei Säuglingen und Kleinkindern bis zum zweiten Lebensjahr 24 Stunden), bei sekundärer Hirnschädigung während 3 Tagen festgestellt werden; auf diese Fristen kann bei einem Elektroenzephalogramm mit dreißigminütiger Nulllinie (bei Kindern bis zum 2. Lebensjahr mit Wiederholung nach 24 Stunden) oder einer beiderseitigen Angiografie verzichtet werden[25]. In Fortschreibung kamen als abgekürzte Verfahren 1986 das Erlöschen früher akustisch evozierter Potenziale (DÄBl. 86, 2940 ff.), 1991 die zerebrale Perfusions-Szintigrafie und vor allem die den Patienten nicht belastende Dopplersonografie mit zwei Untersuchungen im Abstand von dreißig Minuten hinzu (DÄBl. 91, C-2417 ff.; 98, A 1863 ff.

Zum anthropologischen Hintergrund Birnbacher u.a. DÄBl. 93, C-1969 ff., 1975 ff. Neuerdings kommt zunehmend Kritik am Hirntodbegriff auf, die dann jedoch aus Gründen der Praktikabilität und der Ermöglichung der Herztransplantation mit einer Einschränkung der §§ 212 ff. StGB (s.u. IV) gekoppelt wird[26].

Wegen der Funktion des Hirnstamms liegt beim Apalliker („Wachkoma“) kein Hirntod vor[27]. Abzulehnen ist das Abstellen auf den Kortikaltod (Funktionsausfall der Großhirnrinde)[28].

Die Verlagerung der Todesbestimmung vom Herz auf das Hirn hat zwar Herztransplantationen möglich, gleichzeitig aber Hirntransplantationen per definitionem unzulässig gemacht (Trockel Med. Klin. 69, 666), es sei denn, man betrachtet das Gehirn als Empfänger, den Körper als Transplantat![29]

Auch nach dem Tod genießt die Leiche strafrechtlichen Schutz, nunmehr allerdings als „Störung der Totenruhe“ (§ 168 StGB; dazu Tlbd. 2 § 62 III).

Anmerkungen

[23]

Journ. of the Amer. Med. Association 68, 337 ff.

[24]

Stratenwerth aaO 546; Geilen JZ 68, 151; 71, 41; FS Heinitz 373; Aspekte und Probleme 156; Lüttger JR 71, 309; Hanack DÄBl. 69, 1320 ff.; Heinitz bei v. Kress/Heinitz 14 ff.; Saerbeck 128 ff.; Pribilla DÄBl. 68, 2257 ff., 2318 ff.; Stellungnahmen ausländ. med. Org. bei Penin-Käufer, Der Hirntod, 1969, S. 143; weit. Lit. bei Siegrist MMW 69, 745.

[25]

DÄBl. 82, 45 ff. und Weißbuch 125 ff.

[26]

Hoff/in der Schmitten aaO; Höfling JZ 95, 26; Beckmann ZRP 96, 219; Schmidt-Jortzig, Wann ist der Mensch tot?, 1999; Tröndle FS Hirsch 779; Rixen Lebensschutz am Lebensende, 1999; Lang ZfL 15, 8. Dagegen u.a. Heun JZ 96, 213; Spittler JZ 97, 747; Merkel Jura 99, 113; Oduncu Schroth/Roxin 189; Ingelfinger aaO 160 ff. Eingehend Weimer, Der tödliche Behandlungsabbruch beim Patienten im apallischen Syndrom (Diss. Hamburg 2002), 2004.

[27]

BGH 40, 260 m. Bespr. Merkel ZStW 107, 545.

[28]

Zu den unterschiedlichen Hirntodkonzeptionen K. Kloth, Todesbestimmung und postmortale Organentnahme, 1996.

[29]

Vgl. Geilen FamRZ 68, 127. Linke, Hirnverpflanzung, 1993, behandelt entgegen seinem Titel nur die Transplantation von Hirngewebe. Zur Organtransplantation s. ferner u. § 8 Rn. 34, Tlbd. 2 § 62 Rn. 12 ff.

IV. Die Unverzichtbarkeit des Lebensschutzes

Schrifttum:

Chatzikostas, Die Disponibilität des Rechtsgutes Leben in ihrer Bedeutung für die Probleme von Suizid und Euthanasie, 2001; Hirsch, Einwilligung und Selbstbestimmung, FS Welzel 1974, 757; v. Hirsch/Neumann, „Indirekter“ Paternalismus im Strafrecht am Beispiel der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), GA 07, 671; Hoerster, Rechtsethische Überlegungen zur Freigabe der Sterbehilfe, NJW 86, 1786; Jakobs, Tötung auf Verlangen, Euthanasie und Strafrechtsreform (Sitzungsber. Bayer. Ak. d. Wiss.), 1998; Kargl, Aktive Sterbehilfe im Zugriff der volkspädagogischen Deutung des § 216 StGB, in: Inst. f. Kriminalwiss. u. Rechtsphilos. Frankfurt a.M. (Hrsg.), Jenseits des rechtsstaatl. Strafrechts, 2007, 379; Merkel, Teilnahme am Suizid – Tötung auf Verlangen – Euthanasie, in: Zur Debatte über Euthanasie, hrsg. von Hegselmann und Merkel, 1991, 71; Roxin, Die Abgrenzung von strafloser Suizidteilnahme, strafbarem Tötungsdelikt und gerechtfertigter Euthanasie, 140 Jahre GA, 1993, 177; Schroeder, Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen, ZStW 106, 565; Schroeder, Zur Legitimation des § 216 StGB, FS Deutsch 09, 505; Tenthoff, Die Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen im Lichte des Autonomieprinzips, 2008; Vöhringer, Tötung auf Verlangen, 2008.

Das Recht auf Leben ist nach Art. 1 Abs. 2 GG „unveräußerlich“, d.h. unverzichtbar[30]. Aus der Unverzichtbarkeit des menschlichen Lebens folgt die Unerheblichkeit der Einwilligung in die Tötung. Dies ergibt sich insbesondere aus § 216, wonach sogar die Tötung auf Verlangen des Opfers unter – freilich gemilderter – Strafe steht (näher u. § 2 IV B).

Die Unverzichtbarkeit des menschlichen Lebens wird neuerdings unter dem Einfluss liberalistischen Denkens zunehmend infrage gestellt. Dabei wird § 216 StGB als eine Vermutung der Einwilligungsunfähigkeit (Schmitt FS Maurach 1972, 118), eine Verdachtsstrafe für eine unbeweisbare Einwilligung[31], als „paternalistisch“[32] gedeutet oder als Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Krack KJ 95, 60) oder als rational überhaupt nicht begründbar angesehen[33] und dementsprechend seine Abschaffung oder Einschränkung gefordert. Hiergegen Engisch (FS H. Mayer 411 ff.), Hirsch[34] und Otto (FS Tröndle 1989, 158 f.) wegen der Aufrechterhaltung des Tötungstabus, Jakobs aaO wegen der Sicherung der „Vollzugsreife“ des Todeswunsches, Schroeder[35] wegen der Nichtabwälzbarkeit des Vollzugs der Selbsttötung und des Handlungsunwerts, Hoerster (NJW 86, 1789) wegen der Irreversibilität, Roxin (140 Jahre GA 184) wegen des Nachweises der Autonomie des Sterbewilligen[36]. Häufig wird § 216 StGB mit einem Bündel von Argumenten gerechtfertigt[37]. Zahlreiche Vorschläge zur Einschränkung des § 216 gibt es im Rahmen der Euthanasie (u. Rn. 30). Schon de lege lata will Jakobs bei „akzeptablen Gründen“ § 216 entfallen lassen[38].

Allerdings ist in Extremfällen eine Rechtfertigung nach § 34 StGB möglich (s.u. Rn. 34). Diese hier schon seit der 6. Aufl. 1977 vertretene Auffassung wird heute unglücklich als „Rechtfertigungslösung bei der aktiven Sterbehilfe“ bezeichnet[39]. Echte „Sterbehilfe“ als Erleichterung des Sterbens bedarf auch bei aktivem Handeln keiner Rechtfertigung (s.u. Rn. 32). Verzichten kann der Lebensmüde auch auf die Lebensrettung durch einen Dritten, da bei diesem keine Tatherrschaft vorliegt (s.u. Rn. 24, § 2 Rn. 60) und im Übrigen der Lebensmüde Behandlungen gegen seinen Willen verweigern kann.

Anmerkungen

[30]

Nachw. bei Schroeder ZStW 106, 574.

[31]

Arzt, Arth. Kaufmann ZStW 83, 36 ff., 251 ff.

[32]

Merkel aaO 82 ff.; Chatzikostas 263 ff.; v. Hirsch/Neumann GA 07, 671.

[33]

M. Marx, Zur Definition des Begriffs ,Rechtsgut‘, 1972, S. 66.

[34]

FS Welzel 775 ff.; FS Lackner 612 f.

[35]

Der Allgemeinarzt 83, 1070; ZStW 106, 574 (zust. Chatzikostas 265, Vöhringer 66); FS Deutsch 09, 505.

[36]

Einschränkend jetzt auch Arth. Kaufmann MedR 83, 119.

[37]

Hirsch FS Welzel 1974, 775, 790; Lindner JZ 06, 378 („verfassungsrechtliche Rechtfertigung“); Tenthoff aaO 181. S.a. EGMR NJW 02, 2851 zur Konventionsmäßigkeit des englischen Suicide Act.

[38]

FS Arth.-Kaufmann 1993, 470 und aaO 19 ff. Eingehend Schroeder FS Deutsch 09, 505.

[39]

Merkel FS Schroeder 06, 306; Kargl aaO.

V. Die Selbsttötung und die Beteiligung daran

Schrifttum:

Bottke, Suizid und Strafrecht, 1982; Bottke, Das Recht auf Suizid und Suizidverhütung, GA 82, 346; Bottke, Probleme der Suizidbeteiligung, GA 83, 22; Bringewat, „Tötung auf Verlangen“ und der sog. „erweiterte Selbstmord“ – OLG Düsseldorf, NJW 1973, 2215, JuS 75, 155; Dreher, Kann ein Ehegatte, der den Selbstmord des anderen zulässt, ein Tötungsdelikt begehen?, MDR 52, 711; Fink, Selbstbestimmung und Selbsttötung, 1992; Friebe, Soll im kommenden StGB Unterstützung des Selbstmordes unter Strafe gestellt werden?, GA 1959, 163; Gallas, Strafbares Unterlassen im Fall einer Selbsttötung, JZ 60, 649, 686; Günzel, Das Recht auf Selbsttötung, seine Schranken und die strafrechtl. Konsequenzen, 2000; Heinitz, Teilnahme und unterlassene Hilfeleistung beim Selbstmord, JR 54, 403; Herzberg, Die Quasi-Mittäterschaft bei § 216: Straftat oder straffreie Suizidbeteiligung? – BGH, NJW 1987, 1092, JuS 88, 771; Meister, Zur Abgrenzung der Beteiligung am Selbstmord vom strafbaren Tötungsdelikt, GA 1953, 166; Neumann, Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung als Problem der Eigenverantwortlichkeit des „Opfers“, JA 87, 244; Niestroj, Die rechtliche Bewertung der Selbsttötung und die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung, Diss. Göttingen 1983; Ostendorf, Das Recht zum Hungerstreik, 1983 (Kurzfassung GA 84, 305); Otto, Recht auf den eigenen Tod?, Gutachten D zum 56. DJT, 1986; Otto, Eigenverantwortliche Selbstschädigung und -gefährdung und einverständliche Fremdschädigung und -gefährdung, FS Tröndle 1989, 157; Roxin, Strafrechtliche Probleme beim Selbstmord, Landarzt 1967, 999; Roxin, Die Mitwirkung beim Suizid – ein Tötungsdelikt?, FS Dreher 1977, 331; Roxin, Die Sterbehilfe im Spannungsfeld von Suizidteilnahme, erlaubtem Behandlungsabbruch und Tötung auf Verlangen, NStZ 87, 345; Salinger, Selbstbestimmung bis zuletzt (StHD-Schriftenreihe Bd. 8), 2015; Schilling, Abschied vom Teilnahmeargument bei der Mitwirkung zur Selbsttötung, JZ 79, 159; Schmidhäuser, Selbstmord und Beteiligung am Selbstmord in strafrechtlicher Sicht, FS Welzel 1974, 801; Schroeder, Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen, ZStW 106, 565; Schweiger, Selbstmord und Hilfeleistungspflicht, NJW 55, 916; Spendel, Fahrlässige Teilnahme an Selbst- und Fremdtötung, JuS 74, 749; Wagner, Selbstmord und Selbstmordverhinderung, 1975; Wimmer, Kein Recht auf den eigenen Tod?, FamRZ 75, 438; Witter/Luthe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit beim erweiterten Suizid, MSchrKrim 1966, 97. S.a. vor Rn. 8, 14 und 30.

1. Die Straflosigkeit der Selbsttötung

Der Grundsatz des absoluten Lebensschutzes (s.o. Rn. 5 ff.) umfasst nicht den Schutz gegen den Inhaber des Lebens selbst: die Selbsttötung[40] ist straflos.

Die Selbsttötung wird ursprünglich nicht als Tötungsdelikt, sondern als Verletzung besonderer Pflichten gegen die Gemeinschaft betrachtet; so in Rom, wo sie nur gestraft wird, wenn von Soldaten begangen, oder nach altdeutschem Recht, das die Hinterziehung einer verwirkten Strafe durch Selbsttötung mit schändender Symbolstrafe ahndete. Später wird die Selbsttötung mit dem Teufelsglauben in Verbindung gebracht: daher Verbrennung der Leiche oder ihre Versenkung im Sumpf. Zum Tötungsdelikt wandelt sich die Selbsttötung erst unter kirchlichem Einfluss. Ausgangspunkt ist die absolute Formulierung des Gebots „Du sollst nicht töten“ gegenüber dem Gebot „Du sollst nicht falsch Zeugnis reden wider Deinen Nächsten“. Art. 135 PGO spricht von „Straff eygener tötdung“, begnügt sich aber damit, bei der Selbsttötung von Angeklagten die drohende Vermögenskonfiskation auf die Erben zu erstrecken. Im 17. Jhndt. wird der nun sog. „Selbstmord“ mit unehrlichem Begräbnis, der Versuch mit Arbiträrstrafe bedroht; so auch noch teilweise im 18. Jhdt. (insbesondere nach § 123 Josephina 1787). Die Abolitionsbewegung setzt Mitte des 18. Jhdts. ein, in Preußen seit 1751, doch sieht das Allgemeine Landrecht noch außerstrafrechtliche Rechtsschmälerungen vor; auch bestraft es die Strafhinterziehung durch „Selbstmord“ (II, 20, §§ 803–805). Mit dem Beginn des 19. Jhndt. setzt sich in Deutschland die strafrechtliche Indifferenz der Selbsttötung allgemein durch[41].

Die Häufigkeit der Selbsttötung zeigt in Europa ein deutliches Ost-West-Gefälle. In Deutschland geht sie nach einem Höhepunkt 1977 (19 729) laufend zurück (2013 10 076). Bei Männern erfolgt eine Selbsttötung rd. dreimal so häufig wie bei Frauen[42]. Dazu kommen über 100 000 Selbsttötungsversuche.

Z.T. wird angenommen, dass auch die Selbsttötung die Tatbestände der §§ 211 f. StGB erfüllt („einen Menschen“) und nur entschuldigt ist[43]. Die Straflosigkeit der Selbsttötung folgt jedoch aus dem Zusammenhang des Gesetzes (§ 216) und dem historischen Willen des Gesetzgebers (Goltd. Mat. II 363) und wird von der Rechtsprechung ständig bejaht[44].

Das Recht, einem für sinnlos und unerträglich gehaltenen Leben zu entfliehen, entspricht sogar der Menschenwürde und dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 1, 2 GG[45]. Demgegenüber anerkennt die h.L. nur einen rechtsfreien Raum[46].

Anmerkungen

[40]

Der Begriff Selbstmord entspricht nicht mehr der geltenden Definition des Mordes und wertet das Verhalten daher unzutreffend. Reichlich akademisch das Fremdwort „Suizid“.

[41]

Eingehend zur Geschichte und Rechtsvergleichung Simson, Die Suizidtat, 1976; Rehbach DRiZ 86, 241.

[42]

www.suizidprophylaxe.de/Suizidstatistik.pdf.

[43]

Schmidhäuser FS Welzel 801 ff.; Klinkenberg JR 78, 441 und 79, 183; abwegig Bringewat ZStW 87, 645 ff.; s. auch Hoerster NJW 86, 1788.

[44]

RG 70, 315 – sogar während der Geltung der Analogievorschrift! –; BGH 2, 152 und zuletzt 32, 371; näher Schroeder ZStW 106, 565.

[45]

Vgl. Wagner aaO 90 ff.; Bottke aaO 42 f.; Ostendorf aaO 77 ff.; Muschke aaO 56 ff., 91 ff.; Günzel aaO 79 ff.; Dreier JZ 07, 319. Abwegig Fink aaO: Recht auf Leben nach Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG; a.A. Otto DJT 11 ff.; VG Karlsruhe NJW 88, 1536 m.abl.Anm. Herzberg JZ 88, 188.

[46]

La/Kühl Vor § 211 9; weit. Nachw. bei Ostendorf aaO 84. – Nach BGH 46, 279, 285 sogar rechtswidrig und lediglich straflos (dagegen mit Recht Anm. Duttge NStZ 01, 546 und Sternberg-Lieben JZ 02, 153).

2. Die Straflosigkeit der Beteiligung an der Selbsttötung

Damit ist auch die Teilnahme an der Selbsttötung eines anderen (Beihilfe, aber auch Anstiftung) grundsätzlich straflos. Dies gilt auch dann, wenn der den Freitod des anderen Veranlassende oder Fördernde im Verhältnis zum Selbsttöter eine Lebensgarantenstellung innehat, denn auch in diesem Falle ist die Selbsttötung „tatbestandslos“, sodass eine Teilnahmemöglichkeit nicht besteht, und die „Freiheit“ des Selbsttöters schließt auch beim Bestehen einer Garantenstellung die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft des anderen aus[47].

Ihre Grenze findet aber die Mitwirkung an fremder Selbsttötung dort, wo nicht mehr von einem „Freitod“, einer Eigenverantwortlichkeit des Selbsttöters gesprochen werden kann. Ist dies der Fall, so tritt in der Regel – bei Tatherrschaft des zur Tat drängenden Hintermannes – mittelbare Täterschaft ein, während Beihilfeakte ohne Tatherrschaft wie auch beim echten Freitod straflos bleiben (RG 70, 315). Selbstverständlich liegt keine straflose Selbsttötungsanstiftung, sondern Tötung vor, wenn ein Ahnungsloser veranlasst wird, die tödliche Starkstromleitung zu berühren, oder wenn der Hintermann die Selbsttötung unter den Voraussetzungen des § 35 erzwingt (OGH 2, 7). Auch wenn ein Schuldunfähiger oder ein Kind zur Selbsttötung überredet wird, ist mittelbare Täterschaft gegeben. Die Grenzen zwischen strafloser Teilnahme und strafbarer mittelbarer Täterschaft verschieben sich hierbei – entsprechend dem Täter hinter dem Täter beim Handeln des Werkzeugs im Grenzbereich der Entschuldigungsgründe – zuungunsten des Hintermannes[48]. Die moderne Suizidforschung zeigt einen hohen Anteil von Geisteskrankheit, Depressionen, Neurosen und Suchtkrankheiten als Ursachen von Selbsttötungen auf[49]. Mittelbare Täterschaft ist insbesondere gegeben, wenn der die Selbsttötung Veranlassende die psychologische Verzweiflungslage des Opfers selbst herbeigeführt hat (Welzel ZStW 58, 544) oder wenn er unter Hervorrufung eines Motivirrtums beim Selbsttöter (Vorspiegelung einer schweren Krankheit; Behauptung, dem anderen in den Tod folgen zu wollen) diesen zur Tat bestimmt[50]. Die seit einiger Zeit um sich greifende Ansicht, die die Grenzen zwischen mittelbarer Täterschaft und Teilnahme an der Selbsttötung nach den bei § 216 geltenden Anforderungen an die Einwilligung bestimmen will, dürfte dieser Auffassung nahekommen[51].

Die Abgrenzung zwischen Beihilfe und Täterschaft erfolgt nach allgemeinen Regeln; eine nur materielle Mittäterschaft mit dem Lebensmüden reicht nicht aus[52].

Besondere Probleme bietet die einseitig fehlgeschlagene Doppelselbsttötung. An einer Problematik fehlt es natürlich, wenn jeder der beiden Todentschlossenen selbst und für sich allein die Bedingung zu seinem Tode setzt, mag auch der andere (z.B. durch Besorgung des Giftes) ihm dabei geholfen haben; in diesem Falle bewendet es bei den allgemeinen Regeln über die Straflosigkeit der Beihilfe zu fremdem Freitod. Anders, wenn der eine der Beteiligten auf Verlangen des anderen die Todesbedingungen gleichzeitig für beide setzt (z.B. durch Aufdrehen des Gashahnes) oder sie nacheinander eintreten lässt, wobei der Erfolg am Handelnden selbst ausbleibt: der die Ursache Setzende bleibt am Leben, weil er gegenüber dem Gas widerstandsfähiger war oder weil ihm nachträglich der Mut zur Tat entfällt.

Dass in solchen Fällen das Strafbedürfnis minimal ist, steht außer Streit. Gleichwohl ist der Meinungsstand überaus kontrovers. Zu einem Freispruch des Überlebenden mangels eigenen Täterwillens – es liegt vielmehr Unterordnung unter den Willen des Opfers vor – würde allein die extrem subjektive Teilnahmetheorie führen. Merkwürdigerweise hält sich die Rechtsprechung – trotz Neubelebung dieser Theorie durch das Staschynskij-Urteil (BGH 18, 87 gegen BGH 8, 393) – bei ihrer Übertragung auf die Doppelselbsttötung sehr zurück: BGH 19, 135 und BGH MDR/D 66, 382 stellen auf die Tatherrschaft des Überlebenden ab, nähern sich damit der materiell-objektiven Theorie und strafen aus § 216. Das Schrifttum sucht nach Differenzierungsmaßstäben. Nach Dreher MDR 64, 337 soll der Überlebende als bloßer Selbsttötungsgehilfe straflos bleiben, wenn der andere Teil an der Tat aktiv mitgewirkt hat, andernfalls (bei Beschränkung auf Anstiftung zur Setzung der Todesursache) soll Haftung des Überlebenden nach § 216 eintreten. Andere wollen straflose Selbsttötungsbeihilfe des Überlebenden annehmen, wenn das Opfer nach Setzung der entscheidenden Ursache durch den Überlebenden (z.B. Aufdrehen des Gashahnes) noch freie Entscheidungsmöglichkeit über Tod und Leben gehabt hat[53]. Die Ausweichmöglichkeit nach der Handlung kann jedoch ebenso wenig beachtlich sein wie die vor oder während der Handlung. Bei nur technisch bedingter Auswahl des Handelnden (Betätigung des Gaspedals) scheidet jedoch eine Täterschaft aus (Schroeder ZStW 106, 579; Sinn SK § 216 13). Zu restriktiv und kaum beweisbar das Kriterium von Sinn SK § 212 13, § 216 11; Arzt/Weber/H/H § 3 40: Anwendbarkeit des § 216 nur, wenn das Opfer die Selbsttötung scheute.

Die Straflosigkeit der Teilnahme an der Selbsttötung muss trotz des dort geltenden Einheitstäterbegriffs auch für eine fahrlässige Teilnahme gelten[54]. Für die Beteiligung an einer Selbstgefährdung (insbesondere durch Betäubungsmittelmissbrauch) hat dies erst nach einer Reihe zweifelhafter Entscheidungen BGH 32, 262 klargestellt[55]. Aber auch jetzt noch bejaht der BGH eine Haftung bei Garantenstellung (JR 79, 429 m. abl. Anm. Hirsch), sogar eine Garantenstellung durch die Beteiligung[56]. In zwei Fällen der täuschenden Veranlassung seiner Tötung durch einen Lebensmüden hat die Rechtsprechung fahrlässige Tötung durch das Werkzeug bejaht (BGH NStZ 03, 537, OLG Nürnberg JZ 03, 745[57]).

Die Mitwirkung von Ärzten an der Selbsttötung widerspricht zwar nicht mehr dem ärztlichen Ethos, ist aber immerhin „keine ärztliche Aufgabe“ (Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung von 2004 DÄBl. 108, S. A 346). Hiermit darf jedoch die Straffreiheit dieses Verhaltens nicht ausgehebelt werden[58].

Der Unterstützung der Selbsttötung durch die Schweizer Organisationen Dignitas und Exit, nach der Kündigung ihrer Gebäude z.T. in Wohnwagen auf Parkplätzen[59], begegnete die Rechtsprechung zunächst durch eine Verurteilung wegen unzulässiger Überlassung von Betäubungsmitteln (BGH 46, 279).

Nach langen Kontroversen und mehreren Entwürfen (Schöch FS Kühl 585 ff.) wurde durch Gesetz vom 3.12.2015 die „geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung“ unter Strafe gestellt (§ 217 StGB). Diese Regelung ist gesetzestechnisch perfekt: strafbar ist die geschäftsmäßige Gewährung, Verschaffung oder Vermittlung einer Gelegenheit zur Selbsttötung. Die Regelung lässt keine Lücke; darunter fällt schon die Überlassung zur Selbsttötung geeigneter Tabletten. Ein Erfolg ist nicht erforderlich (BT-Drucks. 18/5373 S. 19); strafbar ist also nicht nur die vollendete, sondern schon die versuchte Beihilfe zur Selbsttötung. Die erforderliche „Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern“ kann kaum einschränkend wirken, da sie sich nicht auf die Selbsttötung zu beziehen braucht; hinsichtlich ihrer genügt bedingter Vorsatz (BT-Drucks. 18/5373 S. 19).

Die Regelung greift in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 GG ein; die Beschränkung dieses Grundrechts ist nicht verhältnismäßig[60]. Mehrere Verfassungsbeschwerden sind anhängig. Die Regelung verstößt auch gegen das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK in der Auslegung durch den EGMR (NJW 02. 2851; 11, 3773; 13, 2953[61]).

Angesichts dieser uferlosen Weite erhält das Erfordernis der Geschäftsmäßigkeit wesentliche Bedeutung. Geschäftsmäßigkeit ist erst gegeben, wenn jemand beabsichtigt, die Suizidbeihilfe zu einem wiederkehrenden Bestandteil seiner wirtschaftlichen oder beruflichen Tätigkeit zu machen[62]. Dies ist nicht schon bei einer wiederholten Tat anzunehmen; angesichts der Weigerung vieler Ärzte zu entsprechenden Tätigkeiten ist mit der Konzentrierung entsprechender Hilfsersuchen bei zur Tat bereiten Personen zu rechnen. Der Gesetzgeber wollte eine „regelmäßig wiederkehrende oder serielle Unterstützung“, „regelmäßige Angebote“ und „eine Normalität suggerierende Angebote“ verhindern; straflos soll es bleiben, wenn „im Einzelfall nach sorgfältiger Überlegung und unter strikter Orientierung an der freiverantwortlich getroffenen Entscheidung zu einer Selbsttötung Beihilfe geleistet wird“[63].

Rechtsvergleichung in ZStW Bd. 128, 24 ff.

Anmerkungen

[47]

OLG München NJW 87, 2942 m. zahlr. Nachw. A.A. Exner Frank-Festgabe 1930 I 596; Geilen JZ 74, 153; Schilling JZ 79, 159 ff.; Herzberg JA 85, 344 und JZ 88, 182; Kutzer NStZ 94, 112.

[48]

Schroeder Täter 90 ff., 129 f. Zust. Jähnke LK¹¹ Vor § 211 Rn. 29.

[49]

Nachw. bei Rosenau LK Vor § 211 Rn. 104.

[50]

BGH GA 84, 95; 86, 508 m. Anm. Charalambakis 485; Brandts/Schlehofer JZ 87, 442; Neumann JA 87, 244. Kaum glaublicher Fall BGH 32, 38 m. Anm. Roxin NStZ 84, 71; Schmidhäuser JZ 84, 195; Sippel NStZ 84, 357; Neumann JuS 85, 677; T. Hermann ZfL 03, 110.

[51]

Geilen JZ 74, 151; Herzberg, Täterschaft u. Teiln., 1977, 40; Sinn SK § 212 15; Jähnke LK¹¹ Vor § 211 26; i.Erg. auch Schilling JZ 79, 167. Eingehende Darstellung der Unterschiede bei Dölling FS Maiwald 119.

[52]

Roxin NStZ 87, 347; Herzberg JuS 88, 775. Für Abgrenzung nach der Eigenverantwortung auch hier Neumann JA 87, 244 ff.; Hohmann/König NStZ 89, 304 ff., nach der Herrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt Roxin NStZ 87, 348 mit bedenklicher Ausweitung der straflosen Beihilfe. Dagegen Herzberg JuS 88, 771; Schroeder ZStW 106, 570, 579.

[53]

Eser/Sternberg-Lieben S/S § 216 11, W/Hettinger 164, Pähler MDR 64, 647 und Roxin 140 Jahre GA, 185. Kritisch Merkel aaO 79 f.

[54]

Bockelmann ZStW 66, 117; Heinitz JR 55, 105; Grünwald GA 59, 121; Gallas JZ 60, 649, 690; BGH 24, 342; Roxin FS Gallas 245; van Els NJW 72, 1476; Welp JR 72, 427; Wagner aaO 31 ff.; Geilen JZ 74, 145 (m. zutr. Beschränkung auf bloße Förderungshandlungen); Schroeder LK¹¹ § 16 183; Herzberg JuS 75, 175; Spendel JuS 74, 749. A.A. Schmidhäuser FS Welzel 821 f.; Kohlhaas JR 73, 53 (dessen Gegenbeispiele jedoch nur „unfreie“ Selbsttöter betreffen). Zu weitgehend Roxin FS Gallas 245 f., wonach auch die fahrlässige Herbeiführung einer „unfreien“ Selbsttötung straflos sein soll.

[55]

Anm. Roxin NStZ 84, 411; weiterführend BGH NStZ 87, 406.

[56]

BGH NStZ 84, 452; 85, 319 m. Anm. Roxin; hierzu auch Dölling GA 84, 71.

[57]

Nach Engländer JZ aaO und Jura 04, 234; Herzberg NStZ 04, 1 und Jura 04, 670; Küpper JuS 04, 757; Jäger FS Schünemann 423 ff. straflose Teilnahme an der Selbsttötung. Dagegen Roxin FS Otto 07, 441.

[58]

Bedenklich BGH 32, 378 (Wittig-Urteil, s.a. u. Rn. 25). Bedenklich auch § 4 AE Sterbebegleitung (GA 05, 586), nach welchem ein Arzt bei tödlich Kranken zur Abwendung eines unerträglichen und unheilbaren Leidens Beihilfe zur Selbsttötung leisten darf. Nach der Begründung soll dies zwar nur eine Klarstellung sein (GA 05, 581), doch wird damit argumento e contrario eine ärztliche Mitwirkung außerhalb dieser Voraussetzungen in den Anschein der Strafbarkeit gerückt.

[59]

Nachw. zur Praxis in GA 05, 581.

[60]

Salinger aaO 161 ff.; Gaede JuS 16, 387; Hecker GA 16, 471; Grünewald JZ 16, 185; Roxin NStZ 16, 185. Auf die neue Vorschrift hat sich die deutsche Strafrechtswissenschaft mit ihrer seit Längerem gewohnten Überkapazität gestürzt. Schon die mehrfachen Entwürfe zu dem Gesetz wurden eingehend erörtert. Teilübersicht bei Hecker GA 16, 456 und La/Kühl § 217.

[61]

Eingehend Jacob Vorgänge 210/211, 2015, 79.

[62]

Sternberg-Lieben/Bosch S/S Vor §§ 52 ff. 97; BayObLG NStZ 81, 29.

[63]

BT-Drucks. 18/5373, S. 11, 12, 13, 18.

3. Die Nichthinderung fremder Selbsttötung

Die Nichthinderung fremder Selbsttötung ist – unbeschadet einer Haftung nach § 323c (vgl. hierzu Tlbd. 2, § 55) – nach den Grundsätzen zu beurteilen, die für das in mittelbarer Täterschaft begangene Unterlassungsdelikt gelten. Danach entfällt eine Haftung nach Tötungsgrundsätzen zunächst dann, wenn der die Rettung des Selbsttöters Unterlassende diesem gegenüber durch keinerlei Garantenpflicht verbunden war. Bestanden derartige Pflichten, ist die Beurteilung nicht einheitlich. Wer auch in diesem Falle die Haftung des Unterlassenden nach Teilnahmegrundsätzen konstruieren will, muss aufgrund dieser „akzessorischen“ Betrachtung mangels Tatbestandsmäßigkeit der Selbsttötung stets zu einer Straflosigkeit des Unterlassenden gelangen; wer das Problem auf der Ebene eigener Täterschaft des Unterlassenden lösen will und hierbei dem extensiven Täterbegriff den Vorzug gibt, muss regelmäßig die Erfüllung des Tatbestandes der §§ 211 ff. durch den Unterlassenden bejahen. Die richtige Lösung kann auch hier nur mithilfe des Grundsatzes der objektiven Tatherrschaft gefunden werden; im Falle eines echten Freitodes wird dem pflichtgebundenen Unterlassenden eine derartige Tatherrschaft in aller Regel abzusprechen sein, sodass seine Haftung für den Tod des anderen entfällt[64].

Dieser Grundsatz darf auch nicht dadurch wieder aufgehoben werden, dass man den Garanten wegen seiner nach dem Eintritt der Handlungsunfähigkeit des Selbsttöters eintretenden Tatherrschaft (z.B. der Selbsttöter wird in der Schlinge ohnmächtig, lässt aber noch Lebenszeichen erkennen) nachträglich doch noch haften lässt[65]. Da bei dem Selbsttöter eine actio libera in causa vorliegt, ist eine Tatherrschaft des Garanten nicht möglich[66]. Noch 1983 hat BGH 32, 367 sogar ausdrückliche Anweisungen des Selbsttöters für den Fall seiner Auffindung für unbeachtlich erklärt und eine Straflosigkeit nur bei im Falle der Rettung zu erwartenden schweren Dauerschäden zugelassen[67]. Seitdem lässt die Rechtsprechung jedoch den gebotenen Wandel erkennen[68].

Unproblematisch ist auch im Falle der Nichthinderung der Selbsttötung die eigene Täterschaft des Unterlassenden dann, wenn es an den Voraussetzungen eines echten Freitodes fehlt (vgl. o. Rn. 20).

So mit Recht schon RG 7, 332: Verurteilung eines Irrenwärters wegen fahrlässiger Tötung einer an Selbsttötungsmanie leidenden Patientin, begangen durch Verletzung der Aufsichtspflicht. Fälle einer unfreien Selbsttötung dürften wesentlich häufiger sein als üblicherweise angenommen[69]; auch hier tritt eine Verschiebung der Grenzen zwischen Teilnahme und Täterschaft zuungunsten des Garanten ein.

Die Verhinderung eines echten Freitodes ist nicht nur nicht strafrechtlich geboten, sondern kann ihrerseits eine strafbare Nötigung oder Körperverletzung darstellen[70]. Häufig wird allerdings die Annahme der Unfreiheit und damit eines Rechtfertigungsgrundes vorliegen. Für die Polizei bestehen z.T. ausdrückliche Ermächtigungen.

Für Selbsttötungsversuche in Straf- und Untersuchungshaftanstalten gelten die §§ 101, 178 StVollzG und die entsprechenden Bestimmungen der Bundesländer[71].

Anmerkungen

[64]

BGH 13, 162 unter teilweiser Aufgabe von BGH 2, 150; BGH NStZ 83, 117; OLG Düsseldorf NJW 73, 2215 m. Anm. Geilen 74, 570; Niese JZ 53, 175; Kielwein GA 55, 227; Welzel § 38 I 1; Heinitz JR 54, 405 und 55, 105; Sternberg-Lieben S/S 39 ff. Vor § 211; Schroeder Täter 107; Roxin FS Dreher 349. A.M. im Falle fahrlässigen Handelns des Unterlassenden BGH JR 55, 104.

[65]

Gallas JZ 60, 688 unter Aufgabe seiner Auffassung in JZ 52, 372; Sternberg/Lieben S/S 39 Vor § 211; Friebe GA 59, 166; Grünwald GA 59, 119; Heinitz JR 54, 405; 55, 105; 61, 29; Dreher JR 67, 269.

[66]

Schroeder Täter 176 f. A.M. BGH 2, 150; BGH NJW 60, 1821 (übrigens ein Urteil, das schon eindeutig gegen die subjektive Teilnahmetheorie spricht: die Verurteilung wird auf das Vorliegen der objektiven Tatherrschaft beim Garanten gestützt); für den hinzugezogenen Arzt auch BayObLG NJW 73, 565; Bringewat NJW 73, 543; Geilen JZ 73, 320.

[67]

Urteil gegen Dr. Wittig. Abl. Eser MedR 85, 7; Schmitt JZ 84, 866 und 85, 367; Gropp NStZ 85, 97; Kraatz JR 17, 299.

[68]

OLG München NJW 87, 2943; BGH NStZ 88, 127. Zust. Kutzer MDR 85, 710. S.a. § 215 AE Sterbehilfe mit Kontroverse Herzberg, Baumann, Schmitt JZ 86, 1021 ff.; 87, 131 ff., 400 ff.; 88, 185. Rückfall dagegen bei OLG Hamburg NStZ 16, 530 m. abl. Anm. Miebach und Kraatz JR 17, 299.

[69]

K. Thomas, Menschen vor dem Abgrund, 1970, 33, 138; Geilen JZ 73, 320; 74, 145; NJW 74, 572; weit. Nachw. bei Rosenau LK Vor § 211 98 ff.

[70]

Arth. Kaufmann ZStW 73, 368; Wagner aaO 130 ff. A.A. Bottke aaO 127 und JA 82, 356 sowie Arzt/Weber/H/H § 3 47, die regelmäßig § 34 StGB bejahen.

[71]

Zu dem durch den Hungerstreik der Baader-Meinhof-Gruppe und den Tod des Häftlings Holger Meins hochgespielten, aber praktisch auch sonst nicht unbedeutenden (Weis ZRP 75, 83) Problem s. Wagner aaO 138 ff.; Geppert, Freiheit und Zwang im Strafvollzug, 1976 und Jura 82, 177; Herzberg ZStW 91, 557 ff.; Baumann ZRP 78, 35; Bottke aaO 201 ff.; Ostendorf aaO; Nöldeke/Weichbrodt NStZ 81, 281; Bemmann FS Klug 1983, 563; Tröndle FS Kleinknecht 1985, 411; OLG Koblenz NJW 77, 1461 m. Anm. Wagner JR 77, 473.

4. Verletzung sonstiger Rechtsgüter

Unabhängig davon bleibt die Frage, wieweit die Selbsttötung andere strafrechtlich geschützte Werte derart in Mitleidenschaft zieht, dass sie hieraus einen Unrechtsgehalt bezieht. Eine praktische Rolle spielen hier Schwangerschaftsabbruch, Strafvereitelung, Selbstverstümmelung und Gefährdungsdelikte (Selbsttötungsversuche durch Gasvergiftung mit anschließender Explosion oder durch Provozierung eines Verkehrsunfalls). S. hierzu u. § 6 Rn. 29 u. Tlbd. 2, § 87 Rn. 11, §§ 52, 53.

VI. Euthanasie/Sterbehilfe

Schrifttum:

Baumgarten, The Right to Die?, ²2000; Blaha u.a. (Hrsg.), Schutz des Lebens – Recht auf Tod, 1978; Bottke, Euthanasie und Sterbehilfe aus der Sicht des Juristen, Zschr. f. evang. Ethik 81, 105; Brenske, Tötungen aus eugenischen Gründen und aus Euthanasiegründen, JR 52, 275 und JR 53, 215; Buschendorf, Die strafrechtliche Problematik der Euthanasie und der Freigabe „lebensunwerten Lebens“ in: Die Euthanasie, hrsg. von F. Valentin, 1969, 43; Dahm, Ärztliche Entscheidung unter Reanimationsbedingungen aus rechtl. Sicht und „passive“ Euthanasie, Diss. Bochum 1978; Detering, Forum: § 216 StGB und die aktuelle Diskussion um die Sterbehilfe, JuS 83, 418; v. Dellinghausen, Sterbehilfe und Grenzen der Lebenserhaltungspflicht des Arztes, 1981; Dölling, Zulässigkeit und Grenzen der Sterbehilfe, MedR 87, 6; Ehrhardt, Euthanasie und Vernichtung „lebensunwerten“ Lebens, 1965; Ehrhardt, Euthanasie, in Göppinger (Hrsg.), Arzt und Recht, 1966, 66; Engisch, Euthanasie und Vernichtung lebensunwerten Lebens, 1948; Engisch, Konflikte, Aporien und Paradoxien bei der rechtlichen Beurteilung der ärztlichen Sterbehilfe, FS Dreher 1977, 309; Engisch, Aufklärung und Sterbehilfe bei Krebs in rechtl. Sicht, FS Bockelmann 1979, 519; Eser, Lebenserhaltungspflicht und Behandlungsabbruch in rechtlicher Sicht, in: Auer/Menzel/Eser (Hrsg.), Zwischen Heilauftrag und Sterbehilfe, 1977, 75; Eser (Hrsg.), Suizid und Euthanasie als human- und sozialwissenschaftliches Problem, 1976; Eser/Koch (Hrsg.), Materialien zur Sterbehilfe, 1991; Geilen, Euthanasie und Selbstbestimmung, 1975; Goetzeler, Gedanken zum Problem der Euthanasie de lege ferenda et lata, SchwZStR 65, 403; Große/Vehne, Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB), Euthanasie und Sterbehilfe – Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1870, 2006; Hanack, Euthanasie in strafrechtlicher Sicht, Gynäkologie 82, 104 (Überarbeitung des Beitrags in Hiersche aaO); Herzberg, Sterbehilfe als gerechtfertigte Tötung im Notstand?, NJW 96, 3043; Hiersche (Hrsg.), Euthanasie, 1975; Helgerth, Strafrechtliche Beurteilung der Sterbehilfe durch den Arzt, JR 76, 45; Hirsch, Behandlungsabbruch und Sterbehilfe, FS Lackner 1987, 597; Kahlo, Sterbehilfe und Menschenwürde, FS Frisch, 2013, 711; Lang, Zum Aufsatz Brenske „Tötung aus eugenischen Gründen und aus Euthanasiegründen“, JR 53, 54; Langer, Rechtliche Aspekte der Sterbehilfe, in: Kruse/Wagner (Hrsg.), Sterbende brauchen Solidarität, 1986; Merkel, Früheuthanasie, 2001; Merkel, Aktive Sterbehilfe, FS Schroeder 2006, 297; Möllering, Schutz des Lebens – Recht auf Sterben, 1977; Muschke, Gesetzliche Regelung der Sterbehilfe?, Diss. Gießen 1988; Nagel, Passive Euthanasie, 2002; Nußbaum, The Right to Die (StrAbh. n.F. 128), 2000; Ostendorf, Das Recht zum Hungerstreik, 1983; Pohlmeier (Hrsg.), Selbstmordverhütung, 1978; Rickmann, Zur Wirksamkeit von Patiententestamenten im Strafrecht, 1987; Schroeder, Die rechtliche Beurteilung der Euthanasie, Der Allgemeinarzt 83, 1070; Schwerpunkte in der Geriatrie 4, hrsg. v. R. Schubert/A. Störmer, 1977; Sax, Zur rechtlichen Problematik der Sterbehilfe durch vorzeitigen Abbruch einer Intensivbehandlung, JR 75, 137; Simson, Euthanasie als Rechtsproblem, NJW 64, 1153; Simson, Ein Ja zur Sterbehilfe aus Barmherzigkeit, FS Schwinge 1973, 89; Steen, Grenzen des strafrechtlichen Lebensschutzes bei der Verwendung med.-techn. Hilfsmittel, Diss. Kiel 1977; Stratenwerth, Sterbehilfe, SchwZStR 95, 60; Trockel, Sterbehilfe im Wandel der Zeit, NJW 75, 1440; Wolfslast, Gedanken zur Sterbehilfe, Brauneck-Ehr. 473. S.a. vor Rn. 14.

Der Begriff der Euthanasie („schönes Sterben“) – in der Neuzeit erstmals 1623 von Bacon verwendet – ist in den Jahren des nationalsozialistischen Regimes nicht ohne Absicht seinem Inhalt entfremdet worden, indem die Propaganda für echte Sterbehilfe (so der Film „Ich klage an“) bestrebt war, auch die Vernichtung des sog. „lebensunwerten“ Lebens (s.u. VII) als „Euthanasie“ zu behandeln und damit ein Gebiet, dem das öffentliche Gewissen grundsätzlich ablehnend gegenübersteht, mit einem Problem zu verquicken, dessen Beurteilung mindestens nicht einheitlich ist. In Wirklichkeit sind, wie heute allgemein anerkannt, beide Fragenkreise streng zu scheiden. Die Euthanasie besteht, in allgemeinster und strafrechtliche Wertung noch nicht vorwegnehmender Form ausgedrückt, darin, dass der Arzt einem mit Sicherheit und auf qualvolle Weise verlöschenden Leben „den Übergang über die Schwelle des Todes erleichtert“. Dagegen bestand die Vernichtung „lebensunwerten“ Lebens in der Beseitigung infolge unheilbarer Geisteskrankheit als sozial unterwertig geltender Menschen. Im ersteren Falle kommt der Arzt dem ausdrücklichen oder erkennbaren Willen des Sterbenden als Helfer entgegen – im zweiten Falle setzte er sich über den Lebenswillen des „Lebensunwerten“ brutal hinweg. Seit einiger Zeit wird daher der Begriff Sterbehilfe bevorzugt. Bedenklich ist es jedoch, wenn in diesen Begriff die Tötung von Lebensmüden einbezogen wird[72].

Die Euthanasie/Sterbehilfe ist seit Längerem zu einem ausgesprochenen Modethema avanciert, das das Verlangen nach Betroffenheit und Interdisziplinarität (Rechtswissenschaft, Theologie, Medizin) befriedigt und daher im Tagungsbetrieb mit den entsprechenden Folgepublikationen floriert. Allerdings haben auch der Ausbau der Intensivmedizin sowie einige spektakuläre Fälle und schwer verständliche Urteile die Diskussion angeheizt. Im Schrifttum, das allenfalls noch für Sterbehilfespezialisten übersehbar ist, vermengen sich Feststellungen des geltenden Rechts und Rechtspolitik schwer trennbar, insbesondere bei den Themenstellungen des DJT (56. DJT 1986, 66. DJT 2006[73]) und den Alternativ-Entwürfen (AE Sterbehilfe 1986, AE Sterbebegleitung 2005, GA 05, 553).

Bei voller Anerkennung des bei der Euthanasie waltenden ethisch reinen Motivs beim Arzt oder sonstigen Helfer darf das Wort von der „Erleichterung des Übergangs über die Schwelle des Todes“ nicht über die Realität des Tötungsverbotes und die Unbeachtlichkeit der Einwilligung des Sterbenden hinwegtäuschen. Dieses umfasst schon die Verkürzung eines – ohnehin zu Ende gehenden – Lebens[74] und damit auch die Abkürzung des Sterbens. Die Sterbehilfe kann sich daher in sehr verschiedenen Erscheinungsformen mit entsprechend verschiedener strafrechtlicher Bewertung äußern.

1. Außerhalb der Grenzen des Tatbestandsmäßigen liegt die „eigentliche“ Sterbehilfe (früher „echte“ Euthanasie), die darin besteht, dass der Arzt, ohne das Leben des Sterbenden abzukürzen, schmerzlindernde und bewusstseinslähmende Mittel verwendet und dem Sterbenden dadurch das qualvolle bewusste Durchkämpfen-Müssen der Agonie erspart (näher dazu Ehrhardt aaO 18 ff.; Hanack aaO 104 f.). Hierzu ist der Arzt sogar verpflichtet; das Unterlassen wäre eine Körperverletzung (s.u. §§ 8 Rn. 23, 9 Rn. 4).

2. Bei einer Sterbensabkürzung („aktive“ Sterbehilfe) wird eine Straflosigkeit überwiegend nur in den Fällen anerkannt, in denen der Arzt die gleichen Mittel anwendet und eine Lebensverkürzung als unbeabsichtigte, aber unvermeidbare Nebenwirkung in Kauf nimmt („indirekte“ Sterbehilfe)[75]. Die Straflosigkeit wird heute überwiegend auf das erlaubte Risiko gestützt[76]. Ist die Lebensverkürzung beabsichtigt („direkte“ Sterbehilfe), wird die Strafbarkeit des Arztes dagegen überwiegend bejaht (zuletzt BGH 37, 379; § 214a AE Sterbebegl.).

Die überholte Zwecktheorie[77] oder die Konstruktion einer „Pflichtenkollision“[78] können in der Tat nicht über die nach § 34 erforderliche Güterabwägung hinwegführen[79]. Sofern jedoch dem durch sein unmittelbar bevorstehendes Ende geminderten Wert des Rechtsguts Leben (vgl. Schroeder NJW 74, 250) extreme Schmerzen und damit eine gravierende Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens gegenüberstehen, erscheint eine Rechtfertigung möglich[80].

3. Nicht unter die „Sterbehilfe“ fällt die Beihilfe zur Selbsttötung (s.o. Rn. 20), neuerdings hochgestochen und die Problematik verdeckend „assistierter Suizid“ genannt[81]. Sie ist seit 2015 bei Geschäftsmäßigkeit strafbar (§ 217, s.o. Rn. 23).

4. Problematisch ist schließlich die Frage, ob der Arzt verpflichtet ist, die dem verlöschenden Leben verbleibende kurze Spanne durch das Leben (und Leiden!) verlängernde Mittel auszudehnen, ob m.a.W. eine Tötung durch Unterlassung gegeben ist, wenn der Arzt von der Anwendung derartiger Mittel absieht („passive“ Sterbehilfe, besser: Unterlassung oder Begrenzung lebenserhaltender Maßnahmen). Wenn der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat, ist dem Arzt der Verzicht auf lebensverlängernde Maßnahmen erlaubt (BGH 40, 260; das Sterbenlassen bleibt außerhalb des Tatbestandes; man kann dem Arzt die Rechtspflicht zur im Wettlauf mit dem Tode sinnlos gewordenen Lebensverlängerung nicht aufbürden[82]. Die Tatbestandsmäßigkeit der Unterlassung ist hier jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Patient ein entsprechendes Vorgehen des Arztes verlangt[83]. Umgekehrt ist eine lebensverlängernde Behandlung wegen des damit verbundenen Eingriffs in die körperliche Integrität (§ 223, s.u. § 8) unzulässig, wenn der Patient sie ablehnt[84] (§ 34 StGB kommt wegen der fehlenden Angemessenheit, S. 2, nicht zum Zuge).

Als Unterlassen wurde wegen des sozialen Sinngehalts auch der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen, insbesondere das Abschalten eines Reanimationsgerätes und die Einstellung der Sondenernährung bei irreversibler Schädigung des Gehirns (aber vor Eintritt oder jedenfalls Nachweis des vollständigen Gehirntods, vgl. o. Rn. 12), angesehen[85].

5. Bei nicht erlangbarer Stellungnahme des Patienten hatte BGH 40, 257 in dem vieldiskutierten „Kemptener Fall“ einer irreversibel schwerst cerebralgeschädigten Patientin einen Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen auch schon vor Einsetzen des Sterbevorgangs bei Vorliegen eines tatsächlichen oder mutmaßlichen Einverständnisses oder nach allgemeinen Wertvorstellungen (Nähe zum Tod, Unwiederherstellbarkeit eines menschenwürdigen Lebens) zugelassen (aber zusätzlich eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1904 BGB verlangt[86]).

Daraufhin „entdeckte“ das Zivilrecht die Sterbehilfe[87]. 2009 wurde in das BGB § 1901a eingefügt. Nach Abs. 1 kann der Patient für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit festlegen, dass er in bestimmte ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie ablehnt („Patientenverfügung“). Der gerichtlich bestellte Betreuer hat diesem Willen Geltung zu verschaffen oder den mutmaßlichen Willen aufgrund früherer mündlicher oder schriftlicher Äußerungen, ethischer oder religiöser Überzeugungen oder sonstiger persönlicher Wertvorstellungen des Betreuten festzustellen. Bei der Gefahr schwerer Folgen der Maßnahme ist eine Genehmigung des Betreuungsgerichts einzuholen; diese ist jedoch wiederum nicht erforderlich, wenn zwischen dem Betreuer und dem behandelnden Arzt Einvernehmen besteht (§ 1904 BGB). Die gewonnene Entscheidung ist bindend, die Nichtbeachtung kann zu Strafbarkeit wegen Körperverletzung führen. Ein Behandlungsabbruch ohne die Voraussetzungen der §§ 1901a ff. BGB führt wegen des maßgeblichen Patientenwillens nicht zwingend zur Strafbarkeit[88].

2010 erweiterte der BGH das bisher nur für die passive Sterbehilfe anerkannte Recht auf Unterlassen weiterer Behandlung auf einen aktiven Behandlungsabbruch (BGH 55, 191[89]). Die naturalistische Unterscheidung sei unter normativen Gesichtspunkten nicht sachgerecht. Der Behandlungsabbruch sei durch Einwilligung gerechtfertigt, die sich aus dem aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 folgenden Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen ergebe. Dieses legitimiere die Abwehr gegen nicht gewollte Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit und in den unbeeinflussten Fortgang des Lebens und Sterbens[90].

Diese Begründung erscheint allerdings mit § 216 StGB kaum vereinbar, der schon das ernstliche Verlangen nach einer Tötung für unbeachtlich erklärt. Andere wollen daher mit dem Zylinderhut der „teleologischen Reduktion“ des § 216 argumentieren[91].

6. Bei schwer missgebildeten Neugeborenen, die demnächst einen qualvollen Tod zu erwarten haben, sind nach den unter Rn. 34, 36 entwickelten Grundsätzen ein Sterbenlassen und sogar eine aktive Abkürzung oder gar Tötung zur Verhinderung dieses Leids gerechtfertigt, sog. Früheuthanasie[92]. Hier ist aber besonders darauf zu achten, dass sich nicht eine Nichtrettung oder gar eine Vernichtung „lebensunwerten Lebens“ einschleichen (s.u. VII).

7. Die Unterlassung lebensverlängernder Maßnahmen wegen begrenzter Ressourcen der Intensivmedizin ist nach den Grundsätzen der Pflichtenkollision zu behandeln[93]. Ein bereits an die lebensverlängernden Geräte angeschlossener Patient darf nicht zugunsten eines Neuankömmlings abgehängt werden[94]. Allerdings kann der Grundsatz „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst“ nicht uneingeschränkt gelten; Differenzierungen nach der Lebenserwartung sind geboten.

Nach verschiedenen Vorläufern gelten jetzt die „Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung“ von 2011[95]. S.a. Die deutschen Bischöfe: Das Lebensrecht des Menschen und die Euthanasie, 1975.

Rechtsvergleichung bei Giesen JZ 90, 929; Muschke aaO 189 ff.; Eser/ Koch aaO; Nußbaum aaO; Baumgarten aaO; Wernstedt, Sterbehilfe in Europa, 2004; Lindemann ZStW Bd. 117, 208 (Niederlande). ZStW Bd. 128, 1ff. Weit. Nachw. bei Fischer Vor § 211 73.

Anmerkungen

[72]

Dagegen mit Recht die Beschlüsse des 56. DJT; Langer aaO 103 ff.; Arzt JR 86, 309, der jedoch seinerseits die Euthanasie eigenwillig auf ein Handeln gegen den Willen des Sterbenden beschränkt. Bedenklich auch, dass BVerfGE 76, 252 in der Ablehnung der Verfassungsbeschwerde gegen die Untersagung einer Tötung auf Verlangen den vom Antragsteller verwendeten Begriff „Sterbehilfe“ unkritisch übernimmt.

[73]

Dazu Verrel DJT-Gutachten C, 2006; Schreiber NStZ 06, 473; Schroth GA 06, 549; Ingelfinger JZ 06, 821; Beschlüsse 66. DJT JZ 07, 235; Bericht Arbeitsgruppe BMJ „Patientenautonomie am Lebensende“, www.bmj.bund.de/media/archive/695.pdf. – Früheres Reformschrifttum 9. Aufl. § 1 Rn. 40.

[74]

Näher zu diesem grundlegenden Problem Ingelfinger aaO 88 ff.

[75]

BGH 42, 301 m. Anm. Dölling JR 98, 160; Schöch NStZ 97, 409. Der Fall war in der Beweislage schwierig, da ein überschuldetes Arztehepaar eine vermögende hochbetagte Patientin in ihr Haus aufgenommen und mindestens auch die Absicht hatte, sie mittels eines gefälschten Testaments beerben zu können. BGH 46, 284 f. Scharf abl. gegen diese Einschränkung Merkel FS Schroeder 06, 314 ff.

[76]

Engisch aaO 5; Goetzeler aaO 404; Eser aaO 88 ff.; v. Dellingshausen 236; Roxin bei Blaha 86 ff.; Möllering aaO 33. Zu abw. Begründungen (Tatbestandsausschluss, rechtfertigender Notstand) Dölling MedR 87, 7; Herzberg NJW 96, 3043; Merkel JZ 96, 1147, aaO 93 ff. und FS Schroeder 06, 299 ff. Für Rechtmäßigkeit aufgrund Einwilligung Maatsch, Selbstverfügung als intrapersonaler Rechtspflichtverstoß (StrAbh. n.F. 135), 2001, 236 ff.

[77]

So Buschendorf 55, 58, 60, 61.

[78]

So Simson 109 ff.; Wimmer FamRZ 75, 439.

[79]

Unzureichende Begründung auch bei Otto ZStW 83, 73.

[80]

Vgl. auch Hanack Euthanasie S. 132 ff.; Hirsch FS Welzel 796; Herzberg NJW 86, 1639; Merkel 93 ff.; de lege ferenda Engisch Der Arzt … S. 52; Geilen Euthanasie S. 30; AE-Sterbehilfe § 216 Abs. 2 (anders AE Sterbebegl., GA 05, 582 f!); Hoerster NJW 86, 1792; ZRP 88, 4; Merkel vor Rn. 14 116 und FS Schroeder 297. A.A. Sterberg/Lieben S/S vor § 211 25; Laber 192 m. Nachw.; Ingelfinger JZ 06, 822.

[81]

§ 4 E Sterbebegleitung, GA 05, 586; Schreiber FS Jakobs 07, 615. – Es geht nicht um die Straflosigkeit des Suizids, sondern der Assistenz.

[82]

Engisch aaO 8; Sternberg/Lieben S/S 27 ff. Vor § 211; Geilen FamRZ 68, 125; Hanack Dt. Ärztebl. 69, 1327; Stratenwerth aaO 539; Sax JZ 75, 147 ff.; Fritsche 44 ff. A.A. Bockelmann 25, 114.

[83]

A.A. Roxin bei Roxin/Schroth 97 unt. Hinweis auf BGH 32, 379.

[84]

Engisch Der Arzt … S. 45; Geilen Euthanasie 3 ff.; BGH 11, 111; 37, 378; LG Ravensburg NStZ 87, 229 m.Anm. Roxin 348; GenStA Nürnberg NStZ 08, 343; einschränkend Wimmer FamRZ 75, 439.

[85]

Geilen FS Heinitz 383 Anm. 22; Roxin FS Engisch 398; Hanack Dt. Ärztebl. 69, 1325 und Euthanasie 143 ff.; Engisch FS Gallas 1973, 176 ff. und FS Dreher 325 ff.; Czerner JR 05, 94; BGH 40, 265; § 214 AE StB n. GA 05, 560 f. A.A. Bockelmann 125 Anm. 45; Hirsch ZStW 81, 923 und FS Lackner 605; Samson FS Welzel 579 ff.; Sax JZ 75, 137 ff.; Helgerth JR 76, 47; Merkel ZStW 107, 552 ff. Differenzierend Zimmermann NJW 77, 2101; Jakobs FS Schewe 1991, 72; C. Schneider, Tun und Unterlassen beim Abbruch lebenserhaltender med. Behandlung, 1997.

[86]

Der Sohn der Kranken hatte das Krankenhauspersonal erfolglos angewiesen, die künstliche Ernährung einzustellen. Damit Versuch des Unterlassens in mittelbarer Täterschaft durch ein im Verbotsirrtum befindliches Werkzeug. Die Entscheidung ist vielfach besprochen worden (Helgerth JR 95, 338; Schöch NStZ 95, 153 und FS Hirsch 701; Verrel JZ 96, 224 und FS Jakobs 07, 720; Bernsmann ZRP 96, 87; Berner ZRP 96, 93; Nagel aaO und vor allem Merkel ZStW 107, 545). Eine weitere Problematik bestand darin, dass § 1904 BGB nur die Zustimmung zu ärztlichen Eingriffen behandelt (wie der BGH insoweit OLG Frankfurt a.M. NJW 98, 2747 m. Anm. Zöller ZRP 99, 317; Verrel und Frister JR 99, 5, 71; Fröschle JZ 00, 72).

[87]

Verrel, Gutachten für den 66. DJT 2006, Tl. C, S. 34, 38.

[88]

Hirsch JR 11, 39; Verrel JZ 11, 277; Engländer JZ 11, 519; Rosenau FS Rissing van Saan 2011, 563; Schneider MK Vor §§ 211 ff. 179; Rengier BT II § 7 Rn. 8b. A.A. BGH JZ 11, 276.

[89]

Der Fall war außergewöhnlich: die zu Betreuern bestellten Kinder hatten vergeblich den Abbruch der künstlichen Ernährung verlangt und auf Anraten eines auf Palliativmedizin spezialisierten Rechtsanwalts heimlich die Schläuche für die Magensonde durchtrennt. Dies wurde alsbald vom Pflegepersonal entdeckt und behoben. Der Rechtsanwalt war zunächst wegen versuchten Totschlags verurteilt worden.

[90]

Eine Notwehr(hilfe) lehnte der BGH ab, da ein Angriff auf die körperliche Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht nicht durch einen Eingriff auf das Leben derselben Person gerechtfertigt werden könne (BGH 55, 197). Ein rechtfertigender Notstand nach § 34 StGB scheide aus, weil sich der Eingriff gegen das höchstrangige Rechtsgut der bedrohten Person richte.

[91]

Walter ZIS 11, 81; Pawlik FS Wolter, 2013, 631; Jorden FS Roxin II 595. Eindrucksvoller Gaede NJW 10, 2927: „verfassungsorientierte Normreduktion“.

[92]

Eingehend Merkel 370 ff., 573 ff.; Everschor, Probleme der Neugeboreneneuthanasie und der Behandlungsgrenzen bei schwerstgeschädigten Kindern und ultrakleinen Frühgeborenen aus rechtl. und ethischer Sicht, 2000.

[93]

Jähnke LK¹¹ Vor § 211 19; Künschner, Wirtschaftlicher Behandlungsverzicht und Patientenauswahl, 1991.

[94]

Jähnke aaO; Eser/Sternberg-Lieben S/S Vor §§ 211 ff. 30.

[95]

DÄBl. Bd. 118, S. A 346. Vorläufer waren die „Grundsätze“ von 2004.

VII. Vernichtung „lebensunwerten“ Lebens

Schrifttum:

Arndt, Das Verbrechen der Euthanasie (Konstanzer Juristentagung 1947, 184); Barella, Die Tötung Geisteskranker im Dritten Reich, DRiZ 60, 144; Binding-Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, 1920; Arth. Kaufmann, Zur ethischen und strafrechtl. Beurteilung der sog. Früheuthanasie, JZ 82, 481; Burkhardt, Euthanasie: „Vernichtung lebensunwerten Lebens“ im Spiegel der Diskussionen zwischen Juristen und Medizinern von 1900 bis 1940, Diss. Mainz 1982; Klee, „Euthanasie“ im NS-Staat, 1983; Klefisch, Die nationalsozialistische Euthanasie, MDR 50, 258; Merkel, „Tod den Idioten“ – Eugenik und Euthanasie in juristischer Rezeption vom Kaiserreich zur Hitlerzeit, 2006; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke als Strafmilderungsgrund, FS Engisch 509; Walter, Die Vernichtung lebensunwerten Lebens, Arch. f. Rechts- u. Wirtsch.-Phil. XVI 88; v. Weizsäcker, Euthanasie und Menschenversuche, 1947. S. ferner o. vor Rn. 30.

41

Die bedingungslose Unzulässigkeit der Vernichtung des sog. „lebensunwerten“ Lebens folgt aus der Betrachtung des Lebens als einer geschlossenen biologisch-soziologischen Einheit: Schutz des Lebens nicht nur als eines Trägers sozialer Funktionen, sondern auch als einer natürlichen Tatsache. Ein sozial wertloses, die Gemeinschaft belastendes Leben ist ebenso geschützt wie ein solches, dessen Träger das Ich-Gefühl, das Lebensbewusstsein eingebüßt hat. Unzulässig ist auch eine fürsorgliche Entscheidung dahingehend, dass dem Betroffenen selbst sein Leben nicht mehr lebenswert sein könne. Forderungen, die Vernichtung „lebensunwerten Lebens“ unter bestimmten Sicherungen (entsprechend dem späteren Erbgesundheitsgesetz vom 14.7.1933) freizugeben, sind – nicht nur in Deutschland und auch schon vor dem Nationalsozialismus – gelegentlich immer wieder vertreten worden (so die vielumstrittene Schrift von Binding und Hoche 1920), blieben aber ohne Widerhall. Insbesondere hat sie selbst die nationalsozialistische Strafrechtsreform, wenn auch nur mit Rücksicht auf die „Abschwächung der sittlichen Kraft des Tötungsverbotes“, ausdrücklich verworfen. Umso bestürzender sind neue diesbezügliche Forderungen in den USA[96].

42

Auch der Nationalsozialismus hat es nicht gewagt, sein (fälschlich so bezeichnetes) „Euthanasieprogramm“ auf gesetzlicher Grundlage und öffentlich durchzuführen. Die Tötungen der Geisteskranken erfolgten vielmehr – aufgrund eines bis heute nicht eindeutig geklärten „Geheimerlasses“ Hitlers vom 1.9.1939 – in aller Stille und wurden unter dem Eindruck einer tiefen Beunruhigung der Öffentlichkeit, der die Aktionen nicht verborgen bleiben konnten, 1941 scheinbar eingestellt, in Wahrheit aber noch verborgener fortgesetzt. Bis 1941 wurden ca. 71 000, danach ca. 100 000 Menschen umgebracht[97].

Für die strafrechtliche Beurteilung dieser Aktionen ist entscheidend, dass deren Grundlage nicht einmal nach dem positiven Recht des Dritten Reiches tatbestandsbeseitigend oder rechtfertigend wirken kann: ein gültiges Gesetz lag nicht vor, sodass die Frage seines Widerspruches zum Sittengesetz nicht erst zu prüfen ist[98]. Es stellt sich daher nur die Frage, wieweit eine Rechtfertigung nach Kollisionsgrundsätzen (beschränkte Mitwirkung an Geisteskrankentötungen, um größere Aktionen zu verhindern), Verantwortungs- oder bloßer Strafausschluss – Letzterer für normale Zeiten zweifellos eine unbefriedigende Verlegenheitslösung – gegeben sein kann. Die Frage der Schutzwürdigkeit des Lebens als solchen ist auch in diesen Fällen eindeutig bejaht worden (eingehend AT §§ 27 Rn. 26, 33 Rn. 19 f., 35 Rn. 6 mit Schrifttumsnachweisen).

Stark umstritten ist insbesondere das Urteil OGH SJZ 49, 347. Es nahm zugunsten der Ärzte, die einzelne Geisteskrankentötungen durchführten, um den übrigen Teil der Insassen retten zu können, unter ausdrücklicher Ablehnung einer sachlich wertbaren Güterskala einen persönlichen Strafausschließungsgrund an. Dagegen Welzel MDR 49, 374, Eb. Schmidt SJZ 49, 559, Henkel und Gallas FS Mezger 300, 332, die in der Entscheidung einen erneuten Durchbruch des vom Reichsgericht abgelehnten Gedankens eines „übergesetzlichen Schuldausschließungsgrundes“ erblicken. Für das Urteil – Fortbestand menschlicher und rechtlicher Schuld, daher allenfalls persönlicher Strafausschluss – Peters JR 50, 742; Oehler JR 51, 489. Bedenklich auch die Bejahung eines Verbotsirrtums durch BGH NJW 61, 278. Erhebliche Kritik hat auch das Urteil BGH JZ 74, 511 hervorgerufen, das für einen Selektionsarzt Heimtücke abgelehnt und damit wegen Verjährung des Totschlags einen Freispruch bestätigt hat (Baumann JZ 74, 512; Kratzsch JR 75, 102).

43

Der Schutz des sog. „lebensunwerten“ Lebens verbietet nicht nur dagegen gerichtete Handlungen, sondern grundsätzlich auch Unterlassungen. Allerdings lässt sich nicht verkennen, dass der moderne operationstechnische und medikamentöse Fortschritt zu erheblichen Problemen geführt hat. Durch moderne Infektionsbekämpfungsmittel lässt sich die früher regelmäßig beschränkte Lebensdauer bei schwer reduzierter Hirnfunktion erheblich ausdehnen; Operationen der offenen Rückenmarksspalte bei Neugeborenen (Spina bifida cystica) ergeben in der großen Mehrzahl der Fälle Menschen mit weitgehend reduzierter Hirnfunktion, bestenfalls mit schweren Körperschäden, insbesondere einer totalen Unterleibslähmung. Die Medizin ist über die Frage der Zulässigkeit der Unterlassung derartiger Maßnahmen längst hinweggegangen und diskutiert die möglichen Selektionskriterien, wobei fatalerweise soziale Kriterien eine große Rolle spielen[99]. Es ist nicht zu verkennen, dass hierbei die Gefahr einer Euthanasie im pervertierten Sinn und eine Ausweitung des Grundgedankens des Schwangerschaftsabbruchs bei Kindsschädigungsindikation auf bereits geborene Menschen drohen. Routinebehandlungen und -operationen mit großer Erfolgswahrscheinlichkeit sind in jedem Fall vorzunehmen. In Anlehnung an die Verneinung der Rechtspflicht zur sinnlosen Verlängerung eines qualvollen Lebens (s.o. Rn. 36) und wegen der fehlenden Gleichwertigkeit (§ 13 StGB) wird man aber die Pflicht des Arztes zum Einsatz aller medizinischen Mittel reduzieren müssen[100].

Anmerkungen

[96]

J.-E. Meyer ZRP 78, 188.

[97]

Kogon/Langbein/Rückerl, Nationalsozialistische Massentötungen durch Giftgas, 1983, S. 62, 57 ff.

[98]

OLG Frankfurt SJZ 47, 621 mit Anm. Radbruch; OGH SJZ 49, 347 mit Anm. Eb. Schmidt aaO 559; BGH NJW 53, 513; BGH NJW 61, 278.

[99]

Lorber Developmental Medicine and Child Neurology 1971, 279; Regenbrecht MMW 73, 601.

[100]

Vgl. auch Engisch Euthanasie 9 und: Der Arzt 44; Hanack MedR 85, 34; bei totalem Verlust der Wahrnehmungs- und Mitteilungsfähigkeit auch Arth. Kaufmann JZ 82, 486; s.a. Schmitt FS Klug 1983, 329; Hiersche u.a., Hrsg., Grenzen ärztl. Behandlungspflicht bei schwerstgeschädigten Neugeborenen, 1987, mit „Einbecker Empfehlungen“ von 1986; Neufassung 1992 MedR 92, 206; Laber MedR 90, 182; Schneider MK Vor §§ 211ff. 181; Eser/Sterberg-Lieben S/S Vor §§ 211 ff. 24a. Zur Lage in Nordamerika Keyserlingk ZStW 97, 178.

§ 2 Vorsätzliche Tötung

Schrifttum:

Busch, Über die vorsätzliche Tötung, FS Rittler 157, 287; Eser, Empfiehlt es sich, die Straftatbestände des Mordes, des Totschlags und der Kindestötung (§§ 211 bis 213, 217 StGB) neu abzugrenzen?, Gutachten D zum 53. DJT 1980; Eser, Die Tötungsdelikte in der Rechtsprechung zwischen BVerfGE 45, 187 und BGH-GSSt 1/81, NStZ 81, 383, 429; Eser, Die Tötungsdelikte in der Rechtsprechung seit BGH-GSSt 1/81 bis Ende Juni 1983, NStZ 83, 433; Hall, Über die Teilnahme an Mord und Totschlag, FS Eb. Schmidt 1961, 343; Hanack, Zur Problematik der gerechten Bestrafung n.-s. Gewaltverbrecher, JZ 67, 297; Hardwig, Zur Systematik der Tötungsdelikte, GA 54, 257; Jagusch, Aus der Rechtsprechung des OGH BZ zur vorsätzlichen Tötung, SJZ 49, 324; Jescheck/Triffterer, Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig?, 1978; Kaiser, Verantwortlichkeit von Richtern und Staatsanwälten wegen ihrer Mitwirkung an rechtswidrigen Todesurteilen, NJW 60, 1328; Kargl, Zum Grundtatbestand der Tötungsdelikte, JZ 03, 1141; Kion, Grundfragen der Kausalität bei Tötungsdelikten, JuS 67, 499; Müssig, Mord und Totschlag, 2005; Riess, Zur Abgrenzung von Mord und Totschlag NJW 68, 628; Sax, Der Grundtatbestand bei den Tötungsdelikten und beim Delikt der Abtreibung, ZStW 64, 393; Schlösser, Strafrechtliche Verantwortlichkeit ehemaliger Richter an Sondergerichten, NJW 60, 943; Schlosky, Mörder und Totschläger, DStrR 43, 142; Eb. Schmidt, Zur Lehre von den Tötungsdelikten, DRZ 49, 198; Schröder, Der Aufbau der Tötungsdelikte, SJZ 50, 560; Schröder, Zur Teilnahme an Tötungsdelikten, NJW 52, 649; Schröder, Zur Abgrenzung zwischen Mord und Totschlag, JZ 52, 526; Sessar, Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition der Tötungskriminalität, 1981; Stock, Abgrenzung von Mord und Totschlag, SJZ 47, 529; v. Weber, Teilnahme an Mord und Totschlag, MDR 52, 265; Welzel, Zur Systematik der Tötungsdelikte, JZ 52, 72; Würtenberger, Zur Rechtswidrigkeit der Kriegsverbrechen, FS Mezger 193; ferner die in § 1 Angeführten.

I. Geschichte und Aufbau der vorsätzlichen Tötung

1. Die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung in der Geschichte

1

Es gibt kaum ein Strafrechtssystem, welches sich auf einen Tatbestand der vorsätzlichen Tötung beschränkt. Vielmehr treten sowohl in der Geschichte als auch in der Gegenwart regelmäßig zwei Erscheinungsformen dieser Tat auf: das qualifizierte, besonders verwerfliche, und das minderqualifizierte Verbrechen am Leben. Verschieden ist aber der Inhalt dieser deutlich voneinander abgesetzten Formen, die im deutschen Sprachgebrauch als Mord und (unglücklich) als Totschlag bezeichnet werden. Bald wird die Unterscheidung im ethischen Moment des Gesamtbildes der Tat, bald im psychologischen Moment der Entschlussfassung zur Tat gesehen. Der Werdegang der beiden nahezu konstanten „Ausgangsformen“ der Tötung schwankt – nach üblicher, aber weniger treffender Bezeichnung – zwischen (tatbezogener) Gesinnung und Überlegung[1].

Das erstere Element tritt im altdeutschen Recht mit besonderer Deutlichkeit in Erscheinung. Zwar wird die Tötung mit Vorbedacht (mit vorsate oder upsate) gelegentlich als verschärfte Form der einfachen Tötung behandelt. Sie erreicht aber dennoch nicht den Rang des Mordes, der sittlich verwerflichen Tötung, die auf niedrige Gesinnung schließen lässt. Als eine derart depravierende, den Mord begründende Tatsache gilt zunächst die Heimlichkeit der Tat (qui alium clam occiderit, quod „mord“ dicitur); im Gegensatz dazu steht der „dotslach, de nicht hemelik dan openbar is“. Mordqualifizierend wirken ferner Begehung zur Nachtzeit, aus Gewinnsucht (jemanden „umme syn dink“ ums Leben bringen), die Tötung eines Wehr- oder Ahnungslosen, unter Bruch eines Treueverhältnisses, bisweilen auch mit verbotener Waffe. Der Mord macht ehrlos, der Mörder stirbt den Tod am Rade, während der Totschläger meist die nicht entehrende Schwertstrafe beanspruchen kann.

2

Anders das auf das römische Recht der Kaiserzeit zurückgehende italienisch-kanonische Recht, das mit der Rezeption Eingang in Deutschland findet. Nach dem Ausspruch Marcians „delinquitur autem aut proposito aut impetu aut casu“ verlegt es das Unterscheidungsmerkmal in das Vorliegen oder Fehlen eines Vorbedachtes, der Überlegung (propositum, praemeditatio). Sein Einfluss wird in Deutschland mit dem 14. Jhdt. bemerkbar; jetzt wird häufiger zwischen dem „mit verdachtem mut offentlich oder heimblich“ begangenen Morde und dem Totschlag „von jähem zorn oder von trunkenheit“ geschieden. Die Bambergensis und ihr folgend die PGO klären die Verhältnisse – für volle vier Jahrhunderte – im Sinne des Psychologismus. Sehr klar bezeichnet die Erstere als verwerfliche Tötung die „furgesetzte mörderey, die mit bosshafftiger vorbetrachtung und verwartung geschicht“, als weniger verwerfliche Tat dagegen die „todschleg, die von ungeschichten auss zorn und on bösen furgesatzten willen gescheen“ (Art. 250). Die PGO unterscheidet in Art. 137 den „fürsetzlichen“ (d.h. mit Vorbedacht handelnden) „mutwilligen“ (ohne Veranlassung handelnden) „Mörder“, dem das Rad droht, und den „Totschläger“, der „eyn todtschlag auss gecheyt (Jäheit) und zorn getan“, und der mit dem Schwerte gerichtet werden soll, wobei die Stelle die noch abweichenden, das Überlegungsmoment nicht berücksichtigenden Landesbräuche streng zurechtweist. Das Gemeine Recht verblieb bei dieser Auffassung, legte aber größeres Gewicht auf die Vermehrung der Qualifikationen, von denen einige wieder Annäherung an das ethische Moment aufwiesen, wie z.B. der Meuchelmord oder der Raubmord. Auf dem gleichen Boden steht das preuß. ALR 1794: Totschlag (II, 20, § 806) ist die durch bloße Erfolgsvoraussicht zurechenbare Tötung, Mord ist der Totschlag „mit vorher überlegtem Vorsatz“ (§ 826); der Mord wird weiter qualifiziert, z.B. durch Verwendung schwer zu vermeidender oder entdeckender Mittel oder Gift (§§ 839 ff.).

Eine eindeutige Klärung des Gegensatzes i.S. des Psychologismus brachte das 19. Jhdt. Der Code Pénal 1810 strafte als Totschlag (meurtre) in Art. 295 die bloße vorsätzliche Tötung, als Mord (assassinat) wurde in Art. 296/298 bedroht der „mit Überlegung oder Auflauerung“ (avec préméditation ou guet-apens) begangene Totschlag. Diese Unterscheidung trat alsbald ihren Siegeslauf an. In Deutschland folgte ihr zunächst das bayer. StGB 1813 (Art. 146: Mord – ein Totschlag, der mit Vorbedacht beschlossen oder mit Überlegung ausgeführt ist), dann die Mehrzahl der deutschen Partikularstrafgesetze (Übersicht Blei II § 4 II 2). Das preuß. StGB 1851 brachte in § 175 die Formulierung des Mordes als einer vorsätzlichen „und mit Überlegung ausgeführten“ Tötung, die als Mordparagraf (§ 211) in das StGB überging. Allerdings bestanden daneben weitere Qualifikationen, insbesondere die Tötung zur Ermöglichung einer Straftat (Art. 304 Code Pénal, § 178 preuß. StGB, § 214 StGB).

3

Die Unterscheidung von Mord und Totschlag nach psychologischen Merkmalen, von der Wissenschaft von Beginn an überwiegend kritisch betrachtet, hat sich jedoch nicht bewährt. In der Tat war sie einerseits nicht fähig, den Unrechtsgehalt besonders verwerflicher Tötungen auch nur annähernd auszuschöpfen, andererseits führte sie zu unverständlicher Strenge und zwang die Gerichte zu Unehrlichkeit. So musste der Lustmord vielfach außerhalb des Bereiches des § 211 bleiben, da die erforderliche „Überlegung“ fehlte oder nicht nachweisbar war; umgekehrt zwang das Gesetz den Richter, Fälle mit geringer Strafwürdigkeit, wie z.B. die nach langen Gewissensqualen durchgeführte Tötung aus Mitleid, wegen der erwiesenen „Überlegung“ als Mord zu qualifizieren. Rein gesetzestechnisch erwuchs endlich eine erhebliche Schwierigkeit daraus, dass über den logischen Einbau des Tatbestandsmerkmals der „Überlegung“ keine Klarheit gewonnen werden konnte. Es blieb bis zuletzt umstritten, ob dieses Merkmal bei Planung der Tat, bei ihrer Ausführung oder in beiden Stadien vorliegen musste (nach h.M. nur bei Ausführung – sehr unbefriedigend!).

Durch Gesetz vom 4.9.1941 wurde daher, vorwiegend auf der Grundlage des (in dieser Form in der Schweiz selbst nicht Gesetz gewordenen) schweizerischen Entwurfes 1916 (Entw. Stooss)[2], mit einer grundsätzlichen Änderung der §§ 211, 212 und der Streichung der überflüssig gewordenen §§ 214, 215 das psychologische Moment durch das ethische ersetzt, allerdings nicht ohne, glücklicherweise folgenlos gebliebene, Konzession an den damals herumspukenden Gedanken des „Täterstrafrechts“ (vgl. u. Rn. 6 und 22). Totschlag ist heute die vorsätzliche Tötung schlechthin; Mord ist die vorsätzliche Tötung, die sich durch die Begehung als sittlich besonders verwerflich oder als besonders gefährlich darstellt. Damit wurde der Anschluss an das überlieferte deutsche Rechtsdenken wiedergewonnen. Der Anteil der Verurteilungen wegen Mordes an den vorsätzlichen Tötungen stieg zwar von 23% 1925–1939 auf 47% 1950–1975[3], doch ist hierbei auch die Enthemmung durch die Abschaffung der Todesstrafe 1949 zu berücksichtigen; überdies war der Anteil schon 1933–1939 auf 38% gegenüber 21% 1926–1932 gestiegen.

4

In der jüngsten Zeit sind die Straftaten gegen das Leben immer mehr in den Blickpunkt der Kriminalpolitik gerückt. Umfangreiches rechtsvergleichendes Material bieten Simson-Geerds, Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechtsvergleichender Sicht, 1969. Nachdem der Bundesjustizminister Ende 1969 eine Reform der Straftaten gegen das Leben als besonders dringlich bezeichnet hatte (SA-Berat. VI/3), wurde der einschlägige Teil des Alternativ-Entwurfs vorgelegt (Bes. Teil. Straftaten gegen die Person. 1. Hlbbd., 1970), und befasste sich die Strafrechtslehrertagung in Regensburg 1970 mit diesem Komplex[4]. 1977 entschied das BVerfG, dass die lebenslange Freiheitsstrafe nur dann mit Art. 1–3 GG vereinbar ist, wenn für den Verurteilten die Chance einer Strafaussetzung besteht und überdies § 211 restriktiv ausgelegt wird[5]. Die erstere Voraussetzung wurde mit dem 20. StÄG 1981 (Einfügung von § 57a StGB) erfüllt. Das Urteil löste eine erneute Reformbewegung aus[6]; insbesondere befasste sich der 53. DJT 1980 mit der Materie[7]. Das 6. StrRG hat sich darauf beschränkt, den zweihundert Jahre alten Privilegierungstatbestand der Tötung eines nichtehelichen Kindes in oder gleich nach der Geburt (§ 217 StGB)[8] abzuschaffen, da die einschlägigen Fälle im Rahmen des allgemeinen Privilegierungstatbestandes des § 213 StGB berücksichtigt werden könnten (BT-Dr. 13/8587 S. 34). Dessen Höchststrafdrohung wurde aber gleichzeitig auf zehn Jahre verdoppelt! Hier wurde eine segensreiche Strafmilderung, die anderen Staaten als Vorbild gedient hat (so noch Russland 1996), auf dem Altar der political correctness geopfert![9] Außerdem wurde der Tatbestand der Aussetzung (§ 221 StGB) erheblich erweitert (s.u. § 4).

Im Juni 2015 legte eine vom Bundesjustizministerium eingesetzte Expertenkommission ihren Abschlussbericht zu einer Reform der Tötungsdelikte vor. Einigkeit bestand in der Kommission darin, dass die auf eine Tätertypologie hindeutende Terminologie des geltenden Rechts („Mörder„ und „Totschläger„) durch eine an die Tathandlung anknüpfende sprachliche Fassung ersetzt werden sollte. Mit großer Mehrheit befürwortete die Kommission zudem eine Reform des § 211, nach der bei Mord zwar weiterhin regelmäßig, aber nicht mehr absolut zwingend eine lebenslange Freiheitsstrafe als Rechtsfolge verhängt werden müsse. Darüber hinaus wurde insbesondere das Mordmerkmal der Heimtücke einerseits als zu eng empfunden (da es die Ausnutzung einer konstitutionellen Schutzlosigkeit des Opfers nicht erfasse), andererseits als zu weit angesehen (da es auch Tötungen in notstandsnahen Situationen mit erfasse).

Während dieser Empfehlungen der Expertenkommission bislang nicht in eine entsprechende Reform der Tötungsdelikte mündeten, stellte der Gesetzgeber am 10.12.2015 in einem neuen § 217 die geschäftsmäßige Suizidbeihilfe strafbar. Obwohl der (versuchte) Suizid selbst weiterhin keinen Straftatbestand erfüllt, gilt dies für die (versuchte) Beihilfe dazu nicht mehr uneingeschränkt. Gegen diese Regelung sind derzeit allerdings noch Verfassungsbeschwerden suizidwilliger Schwerstkranker wegen Eingriffs in ihr Recht auf einen selbstbestimmten Tod vor dem BVerfG anhängig.

Anmerkungen

[1]

Eingehend Thomas, Die Geschichte des Mordparagraphen, 1985; Müssig aaO 7 ff.

[2]

Dazu Busch aaO 290, Schroeder JuS 84, 275. Zur Verdeckungsabsicht Zwiehoff JZ 02, 343.

[3]

Sessar aaO 68, 74 und MSchrKrim 80, 194.

[4]

Referate von Arzt und Otto ZStW 83, 1 ff. Zur Kriminologie und Reform des Mordes Riess MSchrKrim 69, 28 und Siol, Mordmerkmale in kriminologischer und kriminalpolitischer Sicht, 1973.

[5]

BVerfGE 45, 187 m.Anm. Schmidhäuser JR 78, 265; Beckmann GA 79, 439. Sachverständigengutachten bei Jescheck/Triffterer aaO.

[6]

Zusammenfassung bei Möhrenschlager NStZ 81, 57; seitdem Albrecht JZ 82, 697; Kargl aaO.

[7]

Gutachten Eser; Referate Fuhrmann, Lackner; Auswertung bei Beckmann GA 81, 337. Interessant Knobloch, Wäre es für die Abgrenzung des Unrechtsbereiches der Tötungsdelikte von Vorteil, wenn die Menschenwürde zum strafrechtlich geschützten Rechtsgut des § 211 StGB werden würde?, Diss. Erlangen 1990. Rechtsvergl. Hinweise bei Heine Brauneck-Ehr. 315 (Kurzfassung GA 00, 305).

[8]

Zur Geschichte 8. Aufl. § 2 Rn. 64.

[9]

Dagegen zuletzt Guhl-Finkenthei FS Bemmann 299. Die Strafen für Kindstötung haben sich seitdem drastisch erhöht (Friedrichsen Der Spiegel 03/7 S. 52). Bei BGH NStZ 09, 210 sogar Verurteilung wegen Mordes!

2. Die Architektur der Tatbestände der vorsätzlichen Tötung

5

Das Verhältnis der einzelnen Tatbestände zueinander ist seit jeher umstritten. Der Gesetzgeber scheint den Mord (§ 211) als Grundtatbestand und den Totschlag (§ 212) als Privilegierung anzusehen. Diese Auffassung wird aber nur von wenigen in der Wissenschaft vertreten[10]. Sie überzeugt weder nach der früheren Fassung des Gesetzes (schon vor 1941 galt § 211 als Qualifikation des § 212, vgl. Frank § 212 I) noch nach der Entstehungsgeschichte des § 212 n.F. entsprechend schweizerischen Vorbildern noch schließlich nach den daraus für die §§ 213–216 gezogenen Folgerungen (vgl. u. IV A, B). Die h.M. betrachtet § 212 als Grundtatbestand jedenfalls gegenüber § 211[11]. Demgegenüber betrachtet der BGH § 211 und § 212 als zwei voneinander selbstständige „exklusive“ Tatbestände[12] (zweifelnd aber jetzt BGH NJW 06, 1012 m. Anm. Küper JZ 06, 612).

Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung ist der Totschlag des § 212 (u. II). Auf ihm erhebt sich in unselbstständiger tatbestandlicher Abwandlung der Mord (§ 211) als qualifizierter Totschlag (u. III). Ferner zweigen sich vom Grundtatbestand zwei ebenfalls unselbstständige Privilegierungen ab: der minder schwere Fall des Totschlags nach § 213 (u. IV A) und die Tötung auf Verlangen nach § 216 (u. IV B).

Die allgemeinen Folgen aus dieser Betrachtungsweise (Zusammentreffen privilegierender und qualifizierender Umstände, Strafbarkeit des Versuchs, Qualifikationsfragen nach § 12, Behandlung der Teilnehmer usw.) werden im Folgenden bei den Tatbeständen erörtert, bei denen sie von praktischer Bedeutung sind.

Anmerkungen

[10]

Eb. Schmidt DRZ 49, 241; Müssig aaO 127, 243 ff. De lege ferenda auch Kargl JZ 03, 1141.

[11]

Jähnke LK Vor § 211 43; Schröder SJZ 50, 563 und MatStrRReform I 283 mit weiteren Nachweisen; Eser/Sternberg-Lieben S/S Vor § 211 5; Fischer § 211 6; Welzel JZ 52, 72; Engisch aaO 166; Sax aaO 400; Hardwig aaO 262; Busch aaO 288; Neumann FS Lampe 03, 643; Gössel ZIS 08, 153. A.A. Hall aaO 357: die §§ 211, 212 Qualifizierung und Privilegierung gegenüber einem nur gedachten Grundtatbestand. Beachtlich Jakobs FS Roxin 808: Mord aus niedrigen Beweggründen und in Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht nicht privilegierter Grundfall.

[12]

BGH 1, 368; GS 9, 389; 22, 375; 50,5 m. abl. Anm. Jäger JR 05, 477; Kraatz Jura 06, 613; Puppe JZ 05, 902. Hierzu Welzel JZ 52, 72; Schröder JZ 52, 526; Schwalm MDR 57, 260 und 58, 396; Mitsch JuS 96, 26; Küper JZ 91, 761, 862, 910.

II. Der Grundtatbestand: Totschlag (§ 212)

6

Nach der völlig missglückten Fassung des § 212 wird „als Totschläger“ bestraft, wer einen Menschen vorsätzlich tötet, „ohne Mörder zu sein“. Die eigenartige, sowohl personenbezogene als auch negative Ausdrucksweise des § 212 war eine notwendige Folge der Personalisierung des Mordtatbestandes in § 211: Sollte der „Mörder“ als Typ herausgestellt werden, so bedingte dies folgerichtig die Bildung eines Gegentyps – eben des Totschlägers, bezüglich dessen schon beim Erlass des Gesetzes Einigkeit bestand, dass ein solcher Typ weder als „kriminologische“ noch als „normative“ Figur existiert (vgl. Rn. 22)! Heute wirkt die irreführende Formulierung des § 212 vollends als unnützer Ballast. Was er besagt, ist in Wirklichkeit sehr eindeutig: Wer einen Menschen vorsätzlich tötet, wird wegen Totschlags bestraft. Die Bezeichnung „Totschlag“ entspricht zwar dem überlieferten Gegensatz zum „Mord“, ist aber verfehlt. Sie weist auf eine „Jäheitstat“ hin (s.o. Rn. 2). Doch braucht eine solche bei § 212 nicht vorzuliegen, vielmehr wird ein großer Teil der Affekttötungen durch § 213 (u. IV A) abgefangen. Was § 212 darstellt, ist die Durchschnittserscheinung der vorsätzlichen Tötung: eine solche, die weder unter den qualifizierenden noch den privilegierenden Umständen der übrigen Tatbestände vorgenommen wird.

A. Der Tatbestand

7

1. Der objektive Tatbestand verlangt die Tötung eines (anderen) Menschen. Zum Tatobjekt (lebender Mensch) vgl. o. § 1 III und (bezüglich des „anderen“) § 1 V. Die Mittel der Tat sind grundsätzlich gleichgültig. Handlung ist Verursachung des Todes, daher nicht nur aktiv, sondern bei entsprechender Garantieverpflichtung auch durch Unterlassung begehbar (so RG 66, 71: Nichthinderung der Kindestötung seitens des Verlobten der Täterin – in der Konstruktion freilich zweifelhaft; BGH GA 68, 336: Nichthinderung der Tötung des Kindes durch den Ehemann, allerdings entsprechend den allgemeinen Grundsätzen nur bei Kenntnis der Handlungsfähigkeit; BGH JZ 73, 173: Totschlag dadurch, dass der Vater seine Kinder nicht aus dem Fenster des brennenden Hauses geworfen hatte!).

8

Auch in mittelbarer Täterschaft kann Totschlag begangen werden. Praktisch bedeutsam ist dies bei Veranlassung eines Unfreien zum Selbstmord (vgl. o. § 1 Rn. 20). Zum „Täter hinter dem Täter“ BGH 35, 347; 40, 218 m.Anm. Schroeder JR 95, 177. Allgemein anerkannt ist ferner die Möglichkeit, Totschlag durch dolosen Missbrauch der staatlichen Rechtspflege zu begehen, so durch falsche Verdächtigung (BGH 3, 110), wissentliche Einleitung einer unbegründeten Strafverfolgung oder durch einen entsprechenden Akt der Rechtsbeugung wegen mit Todesstrafe bedrohter Handlungen (vgl. AT II § 48 Rn. 29). Alle diese Fälle sind Erscheinungsformen der mittelbaren Täterschaft unter Einschaltung eines rechtmäßig-gutgläubig handelnden Werkzeuges (der Verfolgungs-, Spruch- und Vollstreckungsbehörden). Das Problem beginnt erst dort, wo die Anzeige (bzw. die Strafverfolgung) an eine tatsächlich begangene Handlung anknüpft, deren Strafbarkeit nur durch das positive Recht eines als unsittlich oder kriminell erkannten Staates begründet ist, von der „Rechtsidee“ aber abgelehnt wird. Damit wird die Beurteilung dieser Fälle zugleich zu einem Problem der Rechtsgeltung[13]. Ihr unterlag insbesondere die strafrechtliche Liquidationsmasse des Nationalsozialismus; jedoch werfen auch moderne Unrechtssysteme ähnliche Probleme auf.

a) Objektiv tatbestandsmäßig ist die (unmittelbar oder mittelbar durch Denunziation usw. herbeigeführte) Tötung aufgrund solcher Bestimmungen, die nicht einmal nach dem jeweiligen Verfassungsrecht als formell geltende Rechtsquellen anerkannt werden können. Hierher gehören die nicht publizierten „Führerbefehle“ zur Massentötung Geisteskranker[14], interne Anweisungen zur Aufstellung „fliegender Standgerichte“ oder zur Vernichtung von Juden und sonstigen KZ-Insassen (BGH 2, 234; 3, 357). Vielfach scheitert indes in diesen Fällen eine Bestrafung am unvermeidbaren Mangel des Unrechtsbewusstseins, so wenn der eine Hinrichtung Vornehmende die Gestapostelle als zur Verhängung von Todesurteilen zuständig betrachtete (BGH JZ 51, 234).

b) Lagen dagegen formell gültige Normen vor, wie z.B. die RundfunkVO vom 1.9.1939, die VolksschädlingsVO vom 5.9.1939, die GewaltverbrecherVO vom 5.12.1939, die KriegssonderstrafrechtsVO vom 17.8.1938, die Polen- und JudenstrafrechtsVO vom 4.12.1941, die Staats- und Systemschutzbestimmungen der DDR, so ist eine weitere Unterscheidung geboten. Entspricht die Tötung des Schuldigen in ihren materiellen Voraussetzungen rechtsstaatlichen Anforderungen an ein Todesurteil (was z.B. bei Fahnenflucht und einzelnen Gewaltverbrechen angenommen werden kann), so sind die entsprechenden Tötungsbefehle und Akte rechtmäßig, und auch bei verwerflichen Motiven des Denunzianten wird seine Haftung wegen mittelbarer Täterschaft oder Teilnahme regelmäßig entfallen (Schroeder Täter 98 m. Nachw.). Anders dagegen, wenn die Anwendung des positiven Rechts sich zum „unveräußerlichen Kernbereich des Rechts“ (BGH 2, 237) in Widerspruch setzt, die „Würde der menschlichen Persönlichkeit“ (BGH 3, 363) in krasser Weise verletzt oder die Wahrung äußerer gerichtlicher Formen zur Ausübung offensichtlicher Willkürakte ausnützt (BGH 9, 302; 41, 317). In solchen Fällen sind die Urteile und Tötungen rechtswidrig. Sie können die Haftung nicht nur der sie anordnenden und vollstreckenden Organe (BGH 2, 173), sondern auch des Denunzianten begründen, und zwar je nach Sachlage als mittelbarer Täter[15] oder auch als Gehilfe (BGH 4, 66). Wenn der Tötungsakt die von BGH 2, 237 und 3, 363 gezogenen Grenzen (krasse Missachtung der Menschenwürde) überschreitet, kann sich der Denunziant in der Regel auf die Unvermeidbarkeit seines Verbotsirrtums nicht berufen. Über die Denunziation gegenüber Unrechtsregimen s. auch § 241a (u. § 15 IV).

9

2. Der subjektive Tatbestand des Totschlages begnügt sich mit bedingtem Vorsatz hinsichtlich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes (volle Kongruenz). Dieser ist schon dann anzunehmen, wenn der Täter trotz äußerster Gefährlichkeit handelt und den Ausgang dem Zufall überlässt[16]. Seit den achtziger Jahren lehnt die Rechtsprechung jedoch wegen der hohen Hemmschwelle gegenüber einer Tötung vielfach die Kenntnis der Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung (BGH NStZ 86, 549; 87, 424; 88, 361) oder das voluntative Vorsatzelement ab (BGH NStZ 83, 407; 84, 19; 88, 175; 92, 384, 587). Mit der „Hemmschwelle“ hat BGH 36, 15, 267 für die Aids-Infizierung durch ungeschützten Sexualverkehr einen Tötungsvorsatz abgelehnt[17]. Vor einer Tötung durch Unterlassen habe der Täter dagegen keine besondere Hemmschwelle zu überwinden.[18] Die „Hemmschwellentheorie“ hat teilweise heftige Kritik erfahren[19]. Der BGH hat daraufhin klargestellt, dass er ohnehin niemals eine besondere Vorsatztheorie für die Tötungsdelikte habe entwickeln wollen.[20] Mit dem Verweis auf die hohe soziale Hemmschwelle vor jeder Tötung menschlichen Lebens habe er lediglich zu einer umfassenden Erörterung aller in Betracht kommenden vorsatzkritischen Umstände im Strafurteil auffordern wollen.

Als ein solcher vorsatzkritischer Umstand müsse bei der Prüfung des voluntativen Vorsatzelements insbesondere das Fehlen einsichtiger Beweggründe für eine Tötung gewürdigt werden.[21] Ein weiterer vorsatzkritischer Umstand bestehe darin, dass sich der Täter im Rahmen der Tat (z.B. einem illegalen Autorennen) derselben hohen Lebensgefahr aussetzt, die er dem späteren Opfer (z.B. dem Beifahrer) zumutet – wird dem Täter hier keine Kamikaze-Einstellung unterstellt, spricht dies dafür, dass er auf ein Ausbleiben des Todeserfolgs trotz erkannter Gefährlichkeit seines Verhaltens vertraut hat.

Ein Irrtum über den Ablauf der Kausalität ist, sofern dieser sich innerhalb der adäquaten Grenzen hält, unerheblich. Die Lehre vom dolus generalis, die gerade auf dem Gebiet des Tötungsstrafrechts ihre Bedeutung entfaltet hat[22], ist abzulehnen (AT § 23 Rn. 33 ff.; Vogel LK § 16 58).

Anmerkungen

[13]

S. dazu AT II § 48 Rn. 62; dort auch Schrifttumsnachweise.

[14]

OGH SJZ 49, 347 mit Anm. Eb. Schmidt SJZ 49, 559; Barella DRiZ 60, 144.

[15]

BGH 3, 110 – ein früher und lange übersehener Fall der Anerkennung des Täters hinter dem Täter in der Rechtsprechung (Schroeder JR 95, 177).

[16]

BGH NStZ 81, 22 m.Anm. Köhler JZ 81, 35; BGH NStZ 99, 507; 06, 98.

[17]

Anm. Schünemann JR 89, 89; Herzberg JZ 89, 470; Schlehofer NJW 89, 2017; Bruns MDR 89, 199; Frisch JuS 90, 363; H.-W. Mayer JuS 90, 784; Prittwitz NStZ 90, 385. Aber Verurteilung wegen bewusst lebensgefährdender Behandlung nach § 223a (jetzt § 224), s.u. § 9 Rn. 18.

[18]

BGHSt 92, 125.

[19]

Puppe NStZ 92, 576; Mühlbauer, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Tötungshemmschwelle, 1999; Verrel NStZ 04, 309.

[20]

BGH NStZ 2012, 384, 386 f.

[21]

BGH NStZ 05, 629 m. abl. Anm. Schneider (hier war allerdings die das Gefährdungsbewusstsein trübende Freude an dem Angriff auf das Gleichgewicht eines anderen zu berücksichtigen). Kritisch zur Rechtsprechung auch Trück NStZ 05, 233.

[22]

RG 67, 258; OGH 1, 74; 2, 285; BGH 7, 329; 14, 193.

B. Die Rechtswidrigkeit

10

1. Innerhalb der Rechtfertigungsgründe spielt die Notwehr die praktisch bedeutsamste Rolle (s. AT § 26). Die Streitfrage, ob die Tötung in Notwehr durch Art. 2 Abs. 2 der Menschenrechtskonvention auf „die Verteidigung eines Menschen gegenüber rechtswidriger Gewaltanwendung“ beschränkt ist, sollte durch die Fassung des § 32 bewusst offengehalten werden[23]. Eine Rechtfertigung durch Notstand ist nicht möglich[24]; auch ein quantitatives Übergewicht der geretteten Menschenleben führt nicht zur Rechtfertigung (h.L.; zuletzt Küper JuS 81, 785). Aus dem Recht der Polizei- und Grenzschutzbeamten zum Waffengebrauch folgt noch nicht die Befugnis zur Tötung.

Das Ziel des polizeilichen Waffengebrauchs darf nur Angriffs- oder Fluchtunfähigkeit sein. Ein Handeln mit Tötungsabsicht kann demnach nur gerechtfertigt werden, wenn die Tötung das einzige Mittel darstellt, einen drohenden Angriff auf das Leben zu verhindern[25]. Bei Handeln mit bedingtem Tötungsvorsatz ist zu unterscheiden: War die Lebensgefährdung nach den Grundsätzen der Güterabwägung objektiv geboten oder vertretbar (Gefängnisrevolte, Flucht eines gefährlichen Gewaltverbrechers), so darf sie auch subjektiv samt ihren Folgen in Kauf genommen werden[26]. War demgegenüber die Gefährdung objektiv nicht vertretbar (Rückfalldiebstahl an einem geringwertigen Objekt; Flucht des nach Einschlagen einer Fensterscheibe zur Personalfeststellung Festgenommenen), so stehen bei Handeln mit bedingtem Tötungsvorsatz Tatbestand und Rechtswidrigkeit fest, und es kann allenfalls Strafmilderung oder Straflosigkeit nach den Regeln über den Verbotsirrtum eintreten (eingehend Blei JZ 55, 631). Nach h.L. sollen aber auch für Polizeibeamte die allgemeinen Notrechte gelten[27]; gegen diese Auffassung erhebt sich immer stärkerer Widerstand[28].

11

2. Kaum noch übersehbar sind die Einzelfragen, die mit der rechtlichen Befugnis zur Tötung im Kriege zusammenhängen.

Gelegentlich wurde vorgeschlagen, schon die Tatbestandsmäßigkeit der „Kriegstötung“ als einer sozialadäquaten, von vornherein aus dem Rahmen fallenden Handlung zu verneinen. Im Grundsätzlichen hat der Gedanke manches für sich, aber entscheidende Abgrenzungsschwierigkeiten gegen sich zu buchen. Daher ist die Bejahung der Tatbestandsmäßigkeit und Prüfung der Rechtswidrigkeit mit ihrem klaren Entweder-Oder vorzuziehen, zumal in den zahlreichen Grenzfällen des Kriegsrechts.

Für die Beurteilung der im Kriege vorgenommenen, mit dem Kriegsgeschehen zusammenhängenden Tötungen ist es nach allgemeiner Auffassung belanglos, ob der Krieg selbst völkerrechtswidrig entfesselt, ein „verbotener Angriffskrieg“ war. Auch ein entgegen dem Völkerrecht begonnener Krieg löst die völkerrechtlichen Kriegswirkungen für und wider den einzelnen Kämpfer aus. Es kommt nur darauf an, ob sich die einzelne konkrete Kriegshandlung im Rahmen des Kriegsvölkerrechts hält. Ist dies der Fall, so tritt Rechtfertigung ein[29].

12

Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Tötung von Angehörigen des Kriegsgegners sind in erster Linie die für den Krieg geltenden Konventionen maßgebend; hilfsweise greift internationales Kriegsgewohnheitsrecht ein.

Praktisch von besonderer Bedeutung sind die Haager Landkriegsordnung (LKO) vom 18.10.1907 und die vier Genfer Abkommen vom 12.8.1949: a) über die Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der Streitkräfte im Felde; b) über die Behandlung der Kriegsgefangenen (im Zweiten Weltkrieg galt das entsprechende Abkommen vom 29.7.1929); c) zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und der Schiffbrüchigen der Seestreitkräfte; d) zum Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten. Im Anschluss an die Genfer Konferenz zur Weiterentwicklung des humanitären Völkerrechts wurden am 8.6.1977 zwei Zusatzprotokolle beschlossen.

Nicht rechtswidrig ist nach Konventions- und Gewohnheitsrecht die Tötung des bewaffneten Gegners im Zuge von Kriegshandlungen; dass sie in offenem Kampf erfolgt, ist nicht Voraussetzung, da Art. 24 LKO die Anwendung von Kriegslist gestattet. Verboten ist dagegen die „meuchlerische Tötung“ (Art. 23b LKO), deren Abgrenzung gegenüber der erlaubten Kriegslist allerdings schwierig ist.

Als erlaubte Kriegslist gilt z.B. die Entsendung von sog. Kommandounternehmungen in den Rücken des Feindes, Absetzung von Sabotagetrupps aus der Luft usw., jedoch unter der Voraussetzung, dass sie nationale Uniform tragen. Streitig, aber zu bejahen ist die Rechtmäßigkeit der Entsendung solcher Unternehmungen mit dem Auftrag, den feindlichen Befehlshaber zu töten (Ardennenoffensive 1944) – anders wieder, wenn Zivilpersonen für derartige Mordzwecke gedungen werden oder sich erbieten (Ablehnung des Plans zur Ermordung Napoleons durch England 1806).

13

Rechtswidrig ist die Tötung eines die Waffen streckenden oder wehrlosen Feindes, der sich auf „Gnade oder Ungnade“ ergeben hat (Art. 23c LKO); es muss also grundsätzlich „Pardon gegeben“ werden; eine entgegenstehende allgemeine Erklärung ist rechtswidrig (Art. 23d LKO). Die Tötung sich bedingungslos Ergebender oder bereits Gefangener wird durch keinerlei Kriegsräson gedeckt.

Insbesondere dürfen Gefangene auch dann nicht getötet werden, wenn ihr Abtransport ins rückwärtige Gebiet die Kräfte der Gewahrsamsmacht gefährden würde. In einer belagerten Festung oder in einem Kessel befindliche Gefangene dürfen nicht als „unnütze Esser“ beseitigt werden (Fall der Festung Przemysl 1915). Ebenso wenig dürfen Kriegsgefangene zu Repressalienzwecken getötet werden (Art. 13 Abs. 3 des Genfer Kriegsgefangenenabkommens vom 12.8.1949; Art. 2 des entsprechenden Abkommens vom 29.7.1929), auch nicht wegen Verletzungen des Kriegsgefangenenrechts selbst (Berber aaO 152). Straftaten Kriegsgefangener rechtfertigen nicht ihre Tötung durch Anwendung von Verfolgungs- oder Vergeltungsmaßnahmen (RMG 21, 69; BGH 2, 335). Geworbene oder gepresste „Fremdarbeiter“ stehen Kriegsgefangenen grundsätzlich gleich; daher war ihre Tötung weder nach Repressaliengrundsätzen („tu quoque“ – Vergeltung für den Bombenkrieg) noch zur Vorbeugung von Gewalttätigkeiten, die der deutschen Bevölkerung von ihrer Seite drohen konnten, rechtmäßig (BGH 15, 214).

Bei abspringenden oder landenden Flugzeugbesatzungen ist zu unterscheiden, ob der Absprung zu Kampfzwecken oder zwecks Ergebung erfolgt; allerdings ist die tatsächliche Feststellung ex ante kaum möglich (näher Berber aaO 168). Liegt eine Notlandung vor und wollen die Landenden sich erkennbar ergeben, so sind sie nach Art. 23c LKO zu behandeln.

Generelle „Vernichtungsbefehle“ sind auch hier in jedem Falle unzulässig. Die in der letzten Phase des Krieges häufig vorgekommenen „spontanen Tötungen“ der abgesprungenen Besatzungen waren rechtswidrig und, sofern durch Zivilistengruppen durchgeführt, als Akt verbotener Freischärlerei zu behandeln.

14

Die friedliche Zivilbevölkerung steht unter dem Schutz des Kriegsrechts (Art. 46 LKO). Die Tötung von Angehörigen der Zivilbevölkerung ist grundsätzlich verboten. Sie wird erlaubt gegenüber denjenigen Zivilisten, die sich entgegen den Regeln der Art. 2 und 3 LKO (Levée en masse und Bildung anerkannter Freiwilligenkorps) am Kampf beteiligen: Ein solches Verhalten lässt sowohl den Schutzanspruch nach Art. 46 LKO als auch das Recht entfallen, als Kombattant gefangen genommen zu werden.

Sehr streitig ist die Beurteilung des Partisanenkrieges. Allgemeine Regeln lassen sich schon deshalb nicht aufstellen, weil die Partisanenkriegsführung sich einheitlicher Bewertung entzieht: sie reicht vom einzelnen, nicht organisierten und als Zivilperson getarnten Widerstandskämpfer bis zur geschlossenen militärischen Organisation, die sich von der Fronttruppe nur dadurch unterscheidet, dass sie im Rücken des Feindes kämpft. Als Zivilpersonen getarnte Partisanen stehen grundsätzlich außerhalb des Kriegsrechts. Bei den anderen Gruppen wird Kombattanteneigenschaft vielfach deshalb entfallen, weil sie unter Verletzung des Art. 1 Ziff. 4 LKO (Beobachtung der Gebräuche des Krieges) kämpfen[30]. Partisanen dürfen ihrerseits ohne Gerichtsurteil nur im Zuge von Kampfhandlungen getötet werden (BGH 23, 105).

15

Die Beurteilung des gegen die Zivilbevölkerung geführten Bombenkrieges leidet am Fehlen spezieller Konventionen. Grundsätzlich ist auch die Luftkriegsführung an die allgemeine Regel des Art. 25 LKO gebunden. Hiernach ergeben sich folgende Regeln:

Zulässig ist das Luftbombardement von Ortschaften mit Zivilbevölkerung, wenn die Aktion durch das Ziel der Vernichtung kriegswichtiger Anlagen gerechtfertigt ist; die damit verbundene Tötung von Angehörigen der Zivilbevölkerung ist selbst dann nicht rechtswidrig, wenn dieser Erfolg nicht nur für möglich gehalten, sondern auch als notwendig in Rechnung gestellt wurde. Unzulässig sind Luftangriffe, welche sich allein oder überwiegend gegen das Leben der friedlichen Bevölkerung richten (Terrorangriffe); auch hier hat Güterabwägung zu gelten.

16

Stark umstritten ist auch das Recht der Tötung von Sicherheitsgeiseln und als Repressalie gegen kriegsrechtswidrige Tötungen der eigenen Soldaten. Das Recht der Geiselnahme war durch die LKO nicht ausgeschlossen. Zur Effektivität der Geiselnahme gehörte das Recht der Erschießung derselben bei Friedensbrüchen; einzelne nationale Kriegsführungsregeln (so z.B. § 358d der „Rules of land warfare“ der Vereinigten Staaten) sehen ein entsprechendes Recht ausdrücklich vor. Allerdings musste sich die Repressalie in einem erträglichen Verhältnis zu der auslösenden Tat halten; ein krasses Missverhältnis verletzte das Verbot der Kollektivhaftung der Zivilbevölkerung nach Art. 50 LKO. Eine Vertuschung der Tötung oder der Urheberschaft der Besatzungsmacht schloss den für die Repressalie begriffsnotwendigen Beugezweck aus (BGH NJW 61, 373; BGH 23, 107). Die Genfer Konventionen von 1949 schließen auch das Recht der Geiselnahme aus; die Verwendung von Kriegsgefangenen als Sicherheitsgeiseln war schon durch das Kriegsgefangenenabkommen vom 29.7.29 untersagt (s.o. Rn. 13). BGH 49, 189 (Fall Engel) hat die Repressalienerschießung für zwar im 2. Weltkrieg erlaubt, „nach geläuterter Rechtsauffassung“ aber rückwirkend (!) für rechtswidrig erklärt[31].

3. Infolge des modernen internationalen Terrorismus verschwimmen die Grenzen zwischen Kriegs- und Polizeirecht (Waechter JZ 07, 61). Das BVerfG hat die Zulässigkeit des Abschusses eines von Terroristen gekaperten und als Angriffsmittel eingesetzten Zivilflugzeugs nach dem Muster den Angriffs auf das World Trade Center in New York am 11.9.2001 (§ 14 Abs. 3 LuftsicherheitsG) für mit dem Recht auf Leben nach Art. 2 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt[32].

17

4. Für die Rechtfertigung von Tötungen zur Durchsetzung des militärischen Gehorsams galt während des letzten Krieges neben den Rechtfertigungsgründen des allgemeinen Strafrechts das Befehlsnotrecht des § 124 MilStGB, das einen Vorgesetzten in Fällen äußerster Not und dringendster Gefahr zur Tötung eines befehlsverweigernden Untergebenen berechtigte. Das heutige Wehrrecht enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen. Nach § 10 Abs. 5 SoldatenG ist der Vorgesetzte berechtigt, seine Befehle in einer den Umständen angemessenen Weise durchzusetzen. Eine Befugnis des Vorgesetzten zur Selbstjustiz nach Abschluss der Tat besteht dagegen nicht (OLG Stuttgart HESt 1, 21).

18

5. Umstritten war, ob sich Angehörige der Grenztruppen der DDR, die an der Zonengrenze gezielt tödliche Schüsse auf „Republikflüchtige“ abgegeben haben, zu ihrer Rechtfertigung auf das Passgesetz der DDR vom 11.12.57 und die dort geltenden Schusswaffengebrauchsbestimmungen berufen können[33]. Der Befehl, im Grenzbereich sofort zu schießen, kann in der Bundesrepublik nicht als Rechtfertigungsgrund anerkannt werden, da er dem Kernbereich des Rechts und § 95 StGB-DDR selbst widersprach und überdies – wie die nationalsozialistischen Geheimbefehle (s.o. § 1 Rn. 42, § 2 Rn. 8) – nicht veröffentlicht worden ist[34]. Da die Grenzsoldaten jedoch im Befehlsnotstand oder (vermeidbaren) Verbotsirrtum handelten (BGH 39, 32; NJW 94, 2711), musste auch der Flüchtling bei einer Gegenwehr den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (Schroeder JZ 74, 114; NJW 78, 2577). Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates der DDR (BGH 40, 218 m. Anm. Schroeder) und des Politbüros des ZK der SED (BGH 45, 270) waren „Täter hinter dem Täter“.

6. Zu der – auch Fragen der Kausalität und der Risikoerhöhung umgreifenden – Problematik von Arzneimitteltests Fincke, Arzneimittelprüfung, 1977 (Kurzfassung NJW 77, 1094).

Anmerkungen

[23]

SA-Berat. V/1805 ff.; BTD V/1495 S. 14. Zur Einwirkung der Grundrechte siehe Schwabe NJW 74, 670.

[24]

Überflüssige Schriftumsnachw. bei BGH 48, 257.

[25]

v. Winterfeld NJW 72, 1883 f.; Krey/Meyer ZRP 73, 3; W. Lange MDR 74, 358; Weßlau/Kutscha ZRP 90, 169. A.A. Krüger NJW 73, 2 und Kriminalistik 75, 385, 441; Rupprecht JZ 73, 265. Noch weitergehend § 41 Musterentwurf eines Polizeigesetzes; dazu R. Lange JZ 76, 546; Lerche FS v.d. Heydte 1977, 1033; W. Lange MDR 76, 10.

[26]

BayVerfGH NJW 68, 1227; BGH 35, 387; 39, 22.

[27]

BGH NJW 58, 1405; Schwabe JZ 74, 634; Kinnen MDR 74, 631; Klose ZStW 89, 61.

[28]

Blei aaO; Schroeder FS Maurach 138, 142 und JR 73, 71; v. Winterfeld NJW 72, 1882; Krüger NJW 73, 1; Krey/Meyer ZRP 73, 3 ff.; Seelmann ZStW 89, 36; Schaffstein GS Schröder 97; Kunz ZStW 95, 973; Jahn Das Strafrecht des Staatsnotstandes, 2004, S. 348 f.

[29]

Vgl. Mosler Jahrb. des Völkerrechts II/III 335; OLG Dresden SJZ 47, 520; OLG Kiel SJZ 47, 323; Berber Lehrb. d. Völkerrechts, Bd. II, 2. Aufl. 1969, 57 ff.; Doehring Völkerrecht, 2. Aufl. 2004, § 11, 581.

[30]

Eingehender Berber aaO 142 f.; Laternser Verteidigung deutscher Soldaten, 1950, 171 ff.; Scupin Intern. Recht u. Dipl. 1972, 201 ff.

[31]

Dort auch Schrifttumsnachw. Dagegen Bertram NJW 04, 2278; Bröhmer/Bröhmer NStZ 05, 38. Für Verbotsirrtum Gribbohm NStZ 05, 38. S. a.u. Rn. 47.

[32]

BVerfGE 115, 118. Dazu u.a. Hartleb NJW 05, 1397; Starck JZ 06, 417; Köhler FS Schroeder 06, 257; Merkel JZ 07, 373.

[33]

Vor 1990 verneinend LG Stuttgart JZ 64, 401; Rosenthal ROW 67, 7; Welzel § 6 III; Jescheck/Weigend 5. Aufl. § 20 III 3b; Schroeder NJW 69, 81. Bejahend Grünwald JZ 66, 633 und Dichgans NJW 66, 2255; unentschieden Münch JZ 67, 208.

[34]

BGH 39, 1, 14 ff. m. Bespr. Schroeder JR 93, 45; Fiedler JZ 93, 206; K. Günther StV 93, 18; Hermann NStZ 93, 118, 487; BGH 40, 241; 41, 201; BVerfGE 95, 131; EGMR NJW 01, 3035; 3042; Starck JZ 01, 1102; Hassemer 50 Jahre BGH, Bd. 4, 2000, 29; Schroeder NJW 00, 3020. Eingehend zu den tatsächl. Vorgängen und der Rechtsprechung Rummler, Die Gewalttaten an der deutsch-deutschen Grenze vor Gericht, 2000.

C. Tatverantwortung und Schuld

19

Hauptfälle des Ausschlusses der Tatverantwortung bei Totschlag sind Notwehrüberschreitung nach § 33 und Notstand nach § 35. Ein lehrreiches Beispiel für Dauernotstand bringt RG 60, 318: Tötung des Vaters durch den Sohn, um die Mutter vor dessen ständigen Gewalttätigkeiten zu retten (s.a. BGH 48, 255; eingehend Schroeder JuS 80, 336). Nicht selten ist bei Tötungsdelikten ein Ausschluss oder eine Verminderung der Schuldfähigkeit nach §§ 20, 21 (näher Verrel MSchrKrim 94, 272). Wegen der „Hemmschwelle“ (s.o. Rn. 9) liegt bei Tötungsdelikten die Untergrenze der verminderten Schuldfähigkeit in der Regel erst bei einem Blutalkoholwert von 2,2 ‰ (BGH 37, 235). Ein Affekt führt nur ausnahmsweise zur Schuldunfähigkeit (BGH 11, 20), im Allgemeinen aber zu einer Strafmilderung nach § 213 (s.u. IV A).

D. Versuch

20

Auf dem Boden des überkommenen Rechts hatte die Rechtsprechung den „Beginn der Ausführungshandlung“ auf Kosten der Vorbereitung stark vorverlegt. Als Versuch wurden u.a. angesehen: das Anlegen einer Schusswaffe auch ohne gespannten Hahn (RG 59, 386); das Herausziehen einer gesicherten Pistole aus der Tasche in der Absicht, zu entsichern und zu schießen (RG 68, 339); das auflauernde Erwarten des Opfers mit bereiter Waffe (RG 77, 1; DR 43, 1101); das Hineinschleichen in einen Raum, um dort dem Opfer mit der Schusswaffe aufzulauern (BGH GA 53, 50). Mit dem Erfordernis eines „unmittelbaren Ansetzens zur Tatbestandsverwirklichung“ nach § 22 ist eine Einschränkung in Richtung auf das „Jetzt geht es los“ erfolgt (BGH 28, 163).

Versuch bei mittelbarer Täterschaft: die bloße Scheinbereitschaft des Tatmittlers oder seine Abstandnahme von der Tat schließen einen Versuch nicht aus (BGH 30, 363). Bei Fallen entscheidet die Wahrscheinlichkeit des Hineingeratens des Opfers (BGH 43, 117; NStZ 01, 476). Versuch bei Mittäterschaft: wegen versuchter Tat haftet auch der selbst Angeschossene, der von seinem flüchtenden Tatgenossen irrig als Verfolger angeschossen wurde, sofern nur die Abwehr der Verfolger vom gemeinsamen Tatplan umfasst worden war (BGH 11, 258; zust. Schröder JR 58, 426; Jescheck GA 59, 73).

Fast regelmäßig stellt sich beim Tötungsversuch wegen der Möglichkeit des Weiterhandelns das Problem des Rücktritts[35].

Anmerkungen

[35]

Hierzu BGH 33, 295 m.Anm. Roxin JR 86, 424; BGH 39, 221; 44, 205 m. Anm. Schroeder JR 99, 297; BGH JR 08, 250 m. Anm. Schroeder.

E. Strafe und Konkurrenzen

21

Angedroht ist Freiheitsstrafe nicht unter 5 Jahren. Eine Berücksichtigung der abstrakten Lebenserwartung des Opfers bei der Strafzumessung verstößt gegen Art. 3 GG[36]. In besonders schweren Fällen ist lebenslange Freiheitsstrafe zu verhängen (mit dem GG vereinbar nach BVerfG JR 79, 28 m.Anm. Bruns). Einen besonders schweren Fall hat die Rechtsprechung allerdings schon in den Jahren 1950–1966 nur 13mal angenommen[37]. Bemerkenswerterweise nimmt die Rechtsprechung einen besonders schweren Fall in der letzten Zeit fast nur noch in Verbindung mit der verminderten Schuldfähigkeit nach § 21 an, die eine Strafmilderung ermöglicht (BGH NStZ 93, 342; StV 00, 309). Unzulässig ist die Annahme eines besonders schweren Falles wegen „Nähe“ zu den Mordmerkmalen; das Minus muss vielmehr durch ein Plus an Verwerflichkeit ausgeglichen werden[38].

In jeder Tötung steckt als Durchgangsstadium eine Körperverletzung und dementsprechend auch ein entsprechender Vorsatz (BGH 16, 123; a.A. RG 61, 376: „wer töten will, will nicht verletzen“, sog. Gegensatztheorie). Diese Körperverletzung tritt gegenüber den vollendeten Tötungsdelikten als subsidiär zurück. Idealkonkurrenz besteht zwischen einem Totschlag durch Unterlassen und einer vorausgegangenen Körperverletzung mit Todesfolge (BGH NStZ 00, 29). Zur Konkurrenz beim Tötungsversuch s.u. § 8 Rn. 42. Idealkonkurrenz besteht im Verhältnis zu den sog. gemeingefährlichen Straftaten (s. Tlbd. 2, § 50 Rn. 12). Ein gleichzeitiges Vergehen gegen das WaffenG reicht zur verklammernden Tateinheit mit anderen Straftaten nicht mehr aus (BGH 36, 151 m.Anm. Mitsch JR 90, 162).

Anmerkungen

[36]

BayObLG NJW 74, 250 m.Anm. Schroeder. Anders bei minimaler verbleibender Lebenserwartung (BGH JZ 97, 1185 m. abl. Anm. Spendel).

[37]

Otto ZStW 83, 49; s. auch Jescheck/Triffterer 154; Beispiele LG Berlin MDR 67, 511; BGH 5 StR 236/68 bei Warnken NJW 69, 687; BGH NJW 82, 2264 m.Anm. Bruns JR 83, 28; eingehend Oske MDR 68, 81.

[38]

Bruns JR 79, 30; BGH NStZ 81, 258; 91, 431; 82, 114; 93, 342; StV 00, 309; NStZ 01, 647; STV 03, 70; Momsen NStZ 98, 487.

III. Die qualifizierte Tötung: Mord (§ 211)

Schrifttum:

Arzt, „Gekreuzte“ Mordmerkmale? JZ 73, 681; Arzt, Aktuelle Probleme der Tatbestandsmerkmale des Mordes nach dt. Recht, in: Göppinger/Bresser (Hrsg.), Tötungsdelikte, 1980, 49; Engisch, Zum Begriff des Mordes, GA 55, 161; Groth, Der Verdeckungsmord als doppeltmotivierter Handlungsakt, 1993; Heine, Tötung aus „niedrigen Beweggründen“, 1987; Jakobs, Niedrige Beweggründe beim Mord und die besonderen persönlichen Merkmale in § 50 Abs. 2 und 3 StGB, NJW 69, 489; Kargl, Gesetz, Dogmatik und Reform des Mordes (§ 211 StGB), Strafverteidiger Forum 01, 365; Maurach, Die Mordmerkmale aus der Sicht des § 50 StGB, JuS 69, 249; Paeffgen, Einmal mehr – Habgier und niedrige Beweggründe, GA 82, 255; Rüping, Zur Problematik des Mordtatbestandes, JZ 79, 617; Schroeder, Grundgedanken der Mordmerkmale, JuS 84, 275; Schroeder, Bedingter Tötungsvorsatz bei zweckbestimmter Tötung – BGH 39, 159, JuS 94, 294; Schwalm, Zur Kasuistik der Mordmerkmale, MDR 58, 396; Veh, Mordtatbestand und verfassungskonforme Rechtsanwendung, 1986.

A. Wesen der Tat

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1. § 211 Abs. 1 bestraft den „Mörder“ und schließt in Abs. 2 eine Aufzählung derjenigen Tatmerkmale (!) an, die den Täter zum „Mörder“ stempeln. Es steht außer Zweifel, dass die Neufassung des § 211 1941 einen Versuchsballon darstellte, der die Reaktion von Praxis und Lehre auf die Einführung des normativen Tätertyps des Mörders registrieren sollte, obwohl die amtliche Begründung (DJ 41, 935) nur versteckt von der Notwendigkeit sprach, die „Gesamtpersönlichkeit“ des Täters stärker zu berücksichtigen. Die Reaktion verlief aber negativ. Wissenschaft und Rechtsprechung lehnten die ihnen implizit empfohlene Wendung zum Täterstrafrecht schon unter dem Nationalsozialismus ab[39]. Heute besteht vollends Einigkeit darüber, dass es allein um die Tat des Mordes geht; die häufig vertretene Forderung nach Würdigung der Gesamtpersönlichkeit hat nur noch dann Bedeutung, wenn (hier abgelehnt) den Tatbestandsmerkmalen des § 211 lediglich indizielle und widerlegbare Bedeutung beigemessen wird (vgl. u. 3).

23

2. Einen Mord begeht, wer einen Totschlag unter bestimmten, vom Gesetz aufgezählten qualifizierenden Tatumständen ausführt. Diese Tatumstände gliedern sich schon nach dem (amtlichen!) Druckbild des § 211 in Beweggründe, Begehungsweisen und Absichten. Die Letzteren bilden mit den Ersteren die subjektiven Mordmerkmale (u. B 1), während die Begehungsweisen im Wesentlichen objektive Merkmale darstellen (u. B 2). Die Versuche, alle Mordmerkmale auf einen gemeinsamen Grundgedanken zurückzuführen, bleiben entweder („Verwerflichkeit“) sehr allgemein oder können (Gefährlichkeit[40]) nicht überzeugen[41]. Nach h.L. handelt es sich aber bei allen Mordmerkmalen um Tatbestandsmerkmale[42]. Hieraus folgt, dass die objektiven Merkmale vom Vorsatz des Täters umfasst (u. Rn. 43, 47, 48), dass die subjektiven Merkmale bewusstseinsdominant sein müssen (u. Rn. 40 ff.) und dass für Teilnehmer § 28 in Betracht kommt (u. Rn. 50 ff.).

Die Häufigkeit der Anwendung der Merkmale verteilte sich von 1945–1975 wie folgt (errechnet aus der Umfrage des BVerfG zur lebenslangen Freiheitsstrafe):

Mordlust 2%

Befriedigung des Geschlechtstriebs 7%

Habgier 31%

sonst. niedr. Beweggründe 52%

heimtückisch 39%

grausam 14%

m. gemeingefährl. Mitteln 0,2%

Absicht, Straftat zu ermöglichen
(21%) oder zu verdecken (16%) 37%

24

3. Im Grundsätzlichen besteht darüber Einverständnis, dass es nicht um den Tätertyp des Mörders, sondern um die Tat des Mordes geht. Damit sind aber noch nicht alle Zweifel über die Tragweite der qualifizierenden Umstände ausgeräumt. Die hier auftauchenden Fragen laufen auf die Alternative hinaus: Muss beim Vorliegen eines der Mordmerkmale nach § 211 gestraft werden oder kann der Richter trotz Vorhandenseins eines solchen Merkmals gleichwohl den Tatbestand des Mordes verneinen, weil das Mordmerkmal mit einem der Privilegierungsgründe der §§ 213–216 zusammentrifft oder andere Gründe vorliegen, welche einer Qualifizierung der Tat als besonders verwerfliche Tötung entgegenstehen[43]? Die Entscheidung dieser Frage hängt eng mit dem Streit um die Natur des § 211 als einer unselbstständigen Qualifizierung des § 212 oder eines gegenüber dem Totschlag eigenständigen Verbrechens (s.o. Rn. 5) zusammen. Wissenschaft und Praxis stehen hier auf verschiedenen Standpunkten; freilich sind die Meinungsverschiedenheiten in Prinzip und Begründung größer als in den praktischen Ergebnissen.

25

a) Die in der Lehre h.M.[44] ist der Auffassung, dass die Mordmerkmale nur symptomatische Bedeutung haben. Sie sollen der „Grundidee“ des Mordes unterliegen, indem sich aus ihnen indiziell die besondere Gefährlichkeit des Täters oder die Verwerflichkeit seiner Gesinnung ergibt. Wo in besonderen Ausnahmefällen (heimtückische Tötung aus achtenswerten Motiven; grausame Tötung aufgrund unverschuldeten Affekts; Tötung des Neugeborenen durch die uneheliche Mutter, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen) diese Symptomatik im Wege einer der Rechtsprechung obliegenden „Typenkorrektur“[45] entkräftet werden kann, gelte die Tat nicht als Ausdruck besonderer Rechtsfeindlichkeit, besonders verwerflicher Allgemeingesinnung oder besonderer Gefährlichkeit des Täters. Daher könne hier die Beurteilung nach § 211 durch eine solche nach den §§ 212–216 ersetzt werden[46]. Indes dürfen die verführerischen Perspektiven einer solchen „Typenkorrektur“ nicht den Blick für ihre Gefahren trüben. Denn zunächst besteht, wenn auch nicht die Zwangsläufigkeit, so doch die naheliegende Möglichkeit einer zum Täterstrafrecht hinführenden Persönlichkeitsforschung (a.M. Bockelmann aaO 309). Vor allem aber ist es ein Gebot der Rechtssicherheit, die Anwendung oder Nichtanwendung des einschneidendsten Tatbestandes unseres Strafrechts nicht von einer allein in die Hand des Richters gelegten Generalklausel der „Verwerflichkeit“ abhängig zu machen.

Weder zulässig noch sinnvoll erscheint es auch, das 1941 abgeschaffte Merkmal der Überlegung (s.o. Rn. 2) wieder zum – sei es auch nur kumulativen – Abgrenzungsfaktor zu machen[47].

26

b) Der Praxis, die seit BGH 1, 368 die Eigenständigkeit des § 211 gegenüber den §§ 212 ff. vertritt, ist die Möglichkeit eines solchen Ausweichens in Grenzfällen verschlossen. Auch befürchtet sie nicht ohne Grund durch die Einführung einer solchen personenbezogenen Generalklausel eine „Gefährdung der klaren Abgrenzung des Mordtatbestandes“ (BGH-Gr.Sen.- 9, 389; 11, 143; 30, 115). Sie sieht daher in § 211 Abs. 2 keine symptomatisch-indiziellen Regelfälle, sondern die abschließenden Tatbestände des Mordes (BGH 11, 143): auch bei Konkurrenz der Mordmerkmale mit Privilegierungsgründen ist angesichts der Exklusivität des § 211 stets nach diesem zu strafen[48]. Indes ist diese Auffassung in ihrem Bestreben nach Rechtssicherheit perfektionistisch über das Ziel geschossen. Sie kommt bei der Konkurrenz qualifizierender und privilegierender Umstände (grausame oder heimtückische Tötung aufgrund unverdienter Kränkung, BGH 11, 139) zu untragbar harten Ergebnissen. Da diese aber auch ihr unerwünscht sind, versuchte sie, die krassesten Ergebnisse bis vor Kurzem ausschließlich durch einschränkende Auslegung der Mordmerkmale, insbesondere der Heimtücke, zu umgehen; auch immer größere Teile der Wissenschaft befolgten diesen Weg (s.u. B). Indes hat dieser Weg zuletzt die Mordmerkmale aufgelöst und ist auch nicht bei allen Mordmerkmalen gangbar.

c) BGH 35, 127 hat erwogen, die Verdeckungsabsicht (das gleiche müsste für die übrigen subjektiven Mordmerkmale gelten) als Sonderfall eines „niedrigen Beweggrundes“ anzusehen und damit einer wertenden Gesamtbetrachtung zu unterwerfen (s.u. Rn. 37). Diese Auffassung wurde jedoch vom Schrifttum überwiegend abgelehnt[49] und auch der BGH selbst ist ihr inzwischen entgegengetreten (NJW 96, 939).

27

d) Auch ein übergesetzlicher Schuldmilderungsgrund[50] wurde vom BGH (NJW 78, 1336) und vom BVerfG (E 54, 100 m.abl.Anm. E.E. Hirsch JZ 80, 801) abgelehnt. Allerdings benutzt die Rechtsprechung offensichtlich § 21 als Ventil (Kreuzer ZRP 77, 51); auch die subjektive Teilnahmetheorie dient als Ausweg („Badewannen“-Fall RG 74, 84 m.Erl. Hartung JZ 54, 430; Staschynskij-Urteil BGH 18, 87; st.Rspr. zu NS-Taten).

e) 1981 hat schließlich der Gr.Sen. für die Heimtücke unter Berufung auf den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit bei außergewöhnlichen Umständen, aufgrund welcher eine lebenslange Freiheitsstrafe unverhältnismäßig erscheint, eine analoge Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 zugelassen (BGH 30, 105). Mit dieser krampfhaft originellen „Rechtsfolgenlösung“ streift die Rechtsprechung jede Bindung an das Gesetz ab, ersetzt die Dreistufigkeit der Tötungsdelikte durch eine Vierstufigkeit, löst das Problem nur unvollständig und schafft eine noch größere Unbestimmtheit, als sie dies den bisher vertretenen Auffassungen vorwirft[51]. Der BGH wird inzwischen die Geister, die er gerufen hat, nicht mehr los (s. näher u. Rn. 46).

28

f) Keine dieser Auffassungen kann befriedigen. Es muss daher ein Ausweg gesucht werden, der sowohl dem Anliegen der Wissenschaft (gerechte Entscheidung im Einzelfall) als auch dem der Rechtsprechung (Wahrung der Rechtssicherheit) nachkommt. Dies führt zu einer Differenzierung.

aa) Soweit in der konkreten Handlung Mordmerkmale mit benannten Strafmilderungsgründen zusammentreffen (§§ 213 1. Alt., 216), ergibt sich die zutreffende Lösung aus der Tatsache, dass es sich bei ihnen um benannte Privilegierungen gegenüber dem § 212 handelt, die auch gegenüber der Qualifikation des § 212, nämlich dem § 211, die Sperrwirkung des milderen Tatbestandes ausüben, die unter „kommunizierenden Tatbeständen“ in Lehre und Rechtsprechung anerkannt ist, wobei die Streitfrage, ob diese Privilegierungen unselbstständige Abwandlungen des § 212 oder eigenständige Delikte sind, hier keine Rolle spielt. Es ist z.B. außer Streit, dass ein Haus- oder Familiendiebstahl (§ 247) stets nur auf Antrag verfolgbar ist, auch wenn unter den Voraussetzungen des § 244 begangen. Das für die verwandten Tatbestände §§ 242, 243–244–247, 248a bestehende Verhältnis gilt auch für das Verhältnis der §§ 212–211–216 und 213 1. Alt. (Affekttotschlag). Im Ergebnis schließt das Vorliegen eines nach diesen Strafdrohungen entlastend wirkenden Tatumstandes die qualifizierende Wirkung der in § 211 aufgeführten Tatbestandsmerkmale bedingungslos und schlechthin aus. Der Ausschluss vollzieht sich nach Konkurrenzgesichtspunkten und unter Beschränkung auf die Tat; einer Persönlichkeitsforschung bedarf es ebenso wenig wie einer Gesamtwürdigung der Verwerflichkeit der Tat. Daher haftet der Affekttotschläger (§ 213 1. Alt.) nach dem privilegierten Tatbestand auch bei besonders grausamer Tatbegehung, der auf Verlangen Tötende kann sich auf § 216 selbst dann berufen, wenn er gemeingefährliche Mittel anwendet[52].

29

bb) Die Sperrwirkung des milderen Tatbestandes versagt aber bei § 213 2. Alt., da es sich bei den sonstigen minder schweren Fällen nicht um einen besonderen Tatbestand, sondern um eine bloße Strafzumessungsregel handelt. Hier bleibt das Problem in voller Schärfe bestehen: soll trotz der Exklusivfassung des § 211 ein minder schwerer Fall des Totschlags möglich sein (so im Ergebnis aufgrund der „Verwerflichkeitsklausel“ die Wissenschaft) oder kommt im Falle der Konkurrenz der Mordmerkmale mit einem sonstigen „minder schweren Fall“ gleichwohl nur § 211 zum Zuge? Hier kommt es darauf an, ob die belastenden (§ 211) und entlastenden (§ 213) Umstände in einem solchen Exklusivitätsverhältnis zueinander stehen, dass der eine den anderen ausschließt; ist dies der Fall, so ist nach dem Privilegierungstatbestand zu verurteilen. Durch einschränkende Auslegung der Mordmerkmale kommt die Rechtsprechung weitgehend zu gleichen Ergebnissen (BGH 9, 389). Daher trotz heimlicher Handlung keine „Heimtücke“, wenn der Täter das Opfer aus Mitleid tötete; in der Regel auch kein heimtückisches Handeln, wenn der Täter von entschuldbarer heftiger Gemütsbewegung ergriffen war (abw. BGH – Gr.Sen. – 11, 139). Ebenso neutralisiert das Mitleidsmotiv das Tatbestandsmerkmal der „grausamen“ Begehungsweise. Dagegen liegt keine Exklusivität der belastenden und entlastenden Umstände vor, wenn der Täter aus sittlicher Überzeugung tötet und die Tat mit gemeingefährlichen Mitteln begeht: hier Haftung nach § 211 (zust. Laber MDR 89, 861 ff.).

Anmerkungen

[39]

RG 76, 297; 77, 43; Nagler DRW 42, 151; Schlosky DStrR 43, 141. Dazu Frommel JZ 80, 559.

[40]

Arzt ZStW 83, 1; Rüping JZ 79, 167; Eser DJT-Gutachten 173.

[41]

Näher Schroeder JuS 84, 275; s. aber für die subjektiven Merkmale u. Rn. 30. S.a. Müssig aaO 427 ff.: Alleinverantwortung des Täters im Gegensatz zu einer Mitverantwortung des Opfers (unter Ausklammerung der Merkmale „grausam“ und „mit gemeingefährlichen Mitteln“).

[42]

BGH 1, 370; Rosenau LK Vor § 211 132; für Schuldmerkmale Lange VII; Engisch GA 55, 166; Sauer 260; für Doppelnatur Paeffgen GA 82, 255; für unterschiedliche Natur Schmidhäuser 2/9.

[43]

Nach Grasberger MschrKrim 99, 147 ff. erfassen sogar sämtliche Mordmerkmale gerade eine geringere Schuld! Dabei wird das Mitgefühl mit dem Täter allerdings teilweise übertrieben (z.B. Heimtücke als notwendiges Hilfsmittel des körperlich Schwächeren). – Mitsch JZ 08, 336 hält § 211 StGB wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz für verfassungswidrig.

[44]

Früher von der Rechtsprechung geteilt: RG 76, 299; RG HRR 1942 Nr. 608.

[45]

Schwalm aaO; Bockelmann ZStW 74, 307.

[46]

Welzel § 38 II 2; Eser/Sternberg-Lieben S/S 10; Eb. Schmidt DRZ 49, 242; Lange IV und GS Schröder 217; Busch aaO 295; Blei II § 6 II; Stratenwerth FS H.v.Weber 171. Einschränkend Rieß NJW 68, 628.

[47]

So Woesner NJW 78, 1027; Geilen FS Bockelmann 1979, 646. In Anknüpfung an BGH 27, 346 Köhler GA 80, 121 und z.T. auch M.-K. Meyer JR 79, 488.

[48]

OGH 1, 81; KG NJW 50, 237; BGH 3, 186; BGH GA 71, 155; Stock SJZ 47, 532; Jagusch SJZ 49, 325; Schwalm MDR 58, 396.

[49]

Timpe NStZ 89, 70; Wolters Jus 90, 23; Mitsch JuS 96, 216; Fischer NStZ 96, 419. Wie der BGH jedoch schon Groth aaO.

[50]

Hanack 46. DJT 1967, Verhandl. II C 53; LG Hamburg NJW 76, 1756 m.Anm. Hanack.

[51]

Lackner NStZ 81, 348; Eser NStZ 81, 384; Bruns JR 81, 358 und 83, 29; Günther NJW 82, 353; Spendel JR 83, 269; Fischer § 211 17; zust. aber Rengier NStZ 82, 225; Frommel StV 82, 533; Kratzsch JA 82, 401; Jähnke FS Spendel 1992, 537.

[52]

Die ablehnende Konzeption von Bernsmann JZ 83, 45, der bei Vorliegen der Mordmerkmale die Tatbestandsmerkmale der §§ 213–216 ausschließen will, ist mit ihrer Verschärfung weder zeit- noch verfassungsgemäß. Gegen die Figur der „Sperrwirkung“ auch Seiler, Die Sperrwirkung im Strafrecht, 2002, S. 45 ff.

B. Die mordqualifizierenden Merkmale

1. Die subjektiven Merkmale (Motive und Absichten)

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Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs und Habgier werden vom Gesetz ausdrücklich („sonst“) als niedrige Beweggründe angesehen. Auch die Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht ist ein Unterfall der niedrigen Beweggründe[53]. Daher kann bei Nichterfüllung der speziellen Beweggründe immer noch die Generalklausel eingreifen (s.u. Rn. 32, 35). Außerdem wirkt es sich bei der Teilnehmerhaftung aus (s.u. C). Andererseits kann hier und bei der Habgier der „Beweggrund“ nicht als Endzweck verstanden werden (s.u. Rn. 33). Die subjektiven Mordmerkmale beruhen vornehmlich auf dem Prinzip des Missverhältnisses von Mittel und Zweck (Schroeder JuS 84, 277)[54].

31

a) Die Tötung aus Mordlust spielt bislang – obwohl im Gesetz an erster Stelle genannt – eine subsidiäre Rolle (s.o. Rn. 23). Allerdings weist dieses Mordmerkmal den logischen Fehler des „idem per idem“ auf. Die Umschreibung als „unnatürliche Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens“ (BGH NJW 53, 1440) ist wenig realistisch; die Tötung zum Nervenkitzel oder Zeitvertreib reicht aus[55]. Darüber hinaus wird man jede Tötung ohne jeden Anlass oder aus offensichtlich unmaßgeblichem Anlass auf Mordlust zurückführen müssen; Mordlust liegt vor, wenn der Tod der einzige Zweck der Tat ist[56]. Auch bei manchen Todesurteilen im Dritten Reich wird die Mordlust zu bejahen sein. Die „seelische Grundlage“ der Mordlust, d.h. die Frage der Persönlichkeitsadäquanz, ist auch hier ohne Bedeutung (BGH NJW 53, 1440). Mordlust ist nur bei Tötungsabsicht, nicht bei bedingtem Tötungsvorsatz denkbar (BGH MDR/D 74, 547).

32

b) Die Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs geht über den engeren Begriff des Lustmords hinaus[57]. Ein solcher wird im strengen Sinne nur angenommen, wenn der Täter sich durch den Tötungsakt als solchen sexuelle Befriedigung verschaffen will. Demgegenüber umfasst die vorliegende Vorschrift auch die Fälle, in denen der Täter tötet, um anschließend nekrophile Akte vorzunehmen (OGH 2, 377; BGH 7, 353) oder sich durch ein Video von der Tötung und die dabei gewonnenen Eindrücke zu befriedigen (BGH 50, 80 87 f.)[58], oder in denen der Tod des Opfers sonst die Folge des auf Befriedigung gerichteten Verhaltens, insbesondere einer Vergewaltigung, ist; in diesem Fall genügt bedingter Vorsatz[59]. Der Umstand, dass die Absicht der bloßen Erregung der Geschlechtslust nicht ausreicht, ist zwar an sich eine Insuffizienz des Gesetzes, aber dadurch unschädlich, dass vielfach Tötung aus Mordlust, regelmäßig aber aus „sonstigen niedrigen Beweggründen“ angenommen werden kann (h.M.). Weder der Wortlaut noch der Zweck des Merkmals verlangen, dass die Befriedigung der Geschlechtslust an dem Opfer der Tötung erfolgt; die Tötung eines Beschützers reicht aus (a.A. BGH GA 63, 84 und h.L.). Erforderlich ist aber ein unmittelbarer Zusammenhang, sodass die Tötung eines Nebenbuhlers ausscheidet (Rissing-van Saan/Zimmermann LK 16).

33

c) Ein weiteres qualifizierendes Tatmotiv ist das Handeln aus Habgier, d.h. aus einem rücksichtslosen Gewinnstreben. Es entscheidet dabei weder die Vermögensvermehrung (habgierig handelt daher auch, wer einen anderen tötet, um sich einer Unterhaltspflicht zu entziehen – BGH 10, 399 – oder wer seinen drängenden Gläubiger umbringt[60]), noch kommt es darauf an, ob der erstrebte Vorteil dem Täter rechtens zustand[61]. Bei geringwertigen Gegenständen kommt das für das Merkmal maßgebliche Missverhältnis zwischen Mittel und Zweck (s.o. Rn. 30) besonders deutlich zum Ausdruck (BGH 29, 327; Schroeder JuS 84, 275). In Ausnahmefällen kann das Vorliegen einer „notstandsähnlichen“ wirtschaftlichen Notlage trotz Gewinnstrebens die „Habgier“ ausschließen[62]. Andererseits braucht das Handeln „aus Habgier“ nicht Produkt kalter Berechnung zu sein; auch Affekthandlungen können aus Habgier begangen werden (OGH 1, 165). Die Habgier braucht nicht der Endzweck der Tötung zu sein[63] (zum Motivbündel s.u. Rn. 41). Hauptfälle des Handelns aus Habgier sind der sog. Raubmord (u. § 35 Rn. 36 ff.) und der Auftragsmord durch einen sog. „Bravo“[64]. Für den Raubmord wäre das Merkmal allerdings gar nicht erforderlich, da hier die Tötung zugleich der Ermöglichung einer Straftat (s.u. Rn. 34) dient[65]! Auf die Erforderlichkeit der Tötung für die Vermögenserlangung („funktionaler Zusammenhang“) kommt es nicht an (BGH NStZ 04, 441).

34

d) Einen Mord begeht, wer zur Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat tötet. Die Tatsache, dass die Strafschärfung bei dem Verdeckungsmord an eine Selbststrafvereitelung geknüpft wird, die wegen der notstandsähnlichen Situation straflos ist (s. Tlbd. 2 § 100 Rn. 22), macht die Bestimmung nicht verfassungswidrig[66]. Strafgrund sind nach der Rspr. die hohe Gefährlichkeit und die besonders verwerfliche Gesinnung (BVerfGE 45, 265), die Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter (BGH 41, 8 m. Anm. Saliger StV 98, 19 und Küper JZ 95, 1158). Der besondere Schutzzweck der Verhinderung des starken Antriebs zum Selbstschutz verlangt sogar besondere Zurückhaltung bei der Annahme, dem Täter sei die Verdeckung bei der Tat nicht bewusst gewesen (s.u. Rn. 40), er habe diese Tötungsfolge verdrängt; ein gedankliches Mitbewusstsein reicht aus (BGH NStZ 99, 554 m. Anm. Momsen JR 00, 29).

Sieht man mit der h.L. das Rechtsgut dieser Qualifikation in der Strafverfolgung (umfassende Nachw. bei La/Kühl 12), so erscheint diese Qualifikation als weitere „Straftat gegen die Durchsetzung des Strafrechts“ (s. Tlbd. 2, §§ 92 ff.).

aa) „Straftat“ ist hier im weiten Sinn, d.h. einschließlich der Ordnungswidrigkeiten, zu verstehen, da der Grund der Strafschärfung nicht in der kriminellen Absicht, sondern dem Missverhältnis zwischen Mittel und Zweck (s.o. Rn. 30) liegt, das hier in besonderem Maße gegeben ist, und der Begriff „Strafrecht“ in älteren Vorschriften (z.B. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) die erst später verselbstständigten Ordnungswidrigkeiten umfasst (a.A. BGH 28, 93)[67]. Die Tötung zur Verdeckung eines nur ansehensabträglichen Verhaltens wird von der Rechtsprechung als niedriger Beweggrund (s.u. Rn. 37) angesehen[68].

bb) Es genügt die Straftat eines anderen (BGH 9, 180 m. Anm. Dreher MDR 56, 499), ferner ein bloßer Versuch (BGH 2, 22). Weiter folgt aus der reinen Absichtsfassung des Tatbestandes, dass die Tat, deren Begehung der Mord ermöglichen soll, nicht begangen zu werden, ja nicht begehbar zu sein braucht, und dass die Tat, die durch den Mord verdeckt werden soll, auch nur in der Einbildung des Täters existieren kann. Es genügt, dass der Täter sich die Taten als strafbar und verfolgbar vorstellt (BGH 11, 226 m.Anm. Stratenwerth JZ 58, 545; BGH 28, 93; einschränkend Eser/Sternberg-Lieben S/S 33). Die abweichende Auffassung (OGH 1, 190; Eb. Schmidt DRZ 49, 246), die beim „Verdeckungstatbestand“ die Begehung der Tat als objektives Tatbestandsmerkmal betrachtet, kommt zu unhaltbaren Ergebnissen: bei irriger Annahme einer Straftat trotz Tötung nur Versuch des § 211. Umgekehrt entfällt der Tatbestand, wenn der Täter die Tat nicht für strafbar hält (NStZ 98, 353) oder es dem Täter nicht auf den strafbaren Gehalt ankam[69]. Von praktischer Bedeutung sind Tötungen zur Ermöglichung der Wegnahme oder Unterschlagung einer Sache („Raubmord“, vgl. u. § 35 Rn. 36 ff.), Tötungen zur Beseitigung von Tatzeugen, darunter auch verletzten Verkehrsopfern (BGH VRS 23, 207), aber auch Tötungen zum Zweck eines Versicherungsbetrugs (BGH 46, 80), beschimpfenden Unfugs an der Leiche oder der Verbreitung von Videos der Tötung (BGH 50, 80, 88 – „Kannibale von Rotenburg“, s.o. Fn. 151).

Obwohl mit dem Wortlaut schwer vereinbar, bejaht die Rechtsprechung die Verdeckungsabsicht auch, wenn der Täter nicht die Straftat, sondern nur seine Täterschaft verdecken wollte (BGH NJW 52, 431; 15, 295; GA 79, 108; NStZ-RR 99, 235) oder wenn die bisherigen Zeugen nicht ausreichen (BGH 50, 11 m. Anm. Steinberg JR 07, 293).

cc) Zur Verdeckung: Nicht verlangt wird die Befürchtung unmittelbarer Entdeckung. Daher genügt die Befürchtung des Täters, dass das Opfer (z.B. das geschlechtlich missbrauchte Kind) durch Schreien oder auf andere Weise, beabsichtigt oder unbeabsichtigt die Aufmerksamkeit Dritter erregen könnte (BGH GA 62, 143). Dabei kann die zu verdeckende Tat der Tötung nachfolgen, ohne dass zugleich eine Ermöglichungsabsicht vorliegt. Nicht erforderlich ist eine Absicht der Verdeckung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden; die Absicht der Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen (z.B. Abjagen der Beute, Reaktion des Opfers nach Entdeckung einer Täuschung) reicht aus[70]. Die Absicht der Ermöglichung der Flucht reicht, sofern der Täter entdeckt ist, nicht aus (BGH NStZ 96, 166).

dd) Ein Verdeckungsmord kann auch durch Unterlassen erfolgen[71]. Allerdings ist eine vorausgegangene vorsätzliche Tötungshandlung keine „andere Straftat“ (s.u. ee).

35

ee) Während die Rechtsprechung früher als „andere“ Straftat auch eine der Tötungshandlung unmittelbar vorausgegangene und daher in natürlicher Handlungseinheit mit ihr stehende Tat genügen ließ (BGH 7, 327), schloss der 2. Strafsenat des BGH auf Anregung von BVerfGE 45, 267 zunächst das Merkmal aus, wenn der Täter im Verlauf einer unerwarteten tätlichen Auseinandersetzung unmittelbar, „ohne Zäsur“ vom Körperverletzungs- zum Tötungsvorsatz übergeht[72]. Indessen haben die übrigen Senate diesen Grundsatz erheblich eingeschränkt, nämlich wenn sich der Täter bereits in rechtsfeindlicher (!) Gesinnung in die Situation begeben hatte, wenn die Ausgangstat ein anderes Rechtsgut betraf oder mitbetraf (z.B. Raub oder Nötigung) und wenn der Täter zwischen Körperverletzung und Tötung das Geschehen kurz überdacht oder das Opfer zunächst vom Gang zur Polizei abzuhalten versucht hat (!); sie haben überdies den vom 2. Senat aufgestellten Grundsatz in Zweifel gezogen[73]. In BGH 35, 116 hat ihn der 2. Senat selbst aufgegeben, den Weg zur Einschränkung der Verdeckungsabsicht aber offengelassen[74]. BGH NJW 90, 2758 lehnt jedoch wieder bei – zäsurloser – Tötung zur Verdeckung eines Tötungsversuchs mit bedingtem Vorsatz eine „andere“ Straftat ab[75]. Nach einer vorsätzlichen Tötungshandlung führt der Täter sogar bei einer Zäsur „lediglich die ursprünglich gewollte Tat fort“[76]. In diesem Rahmen kann eine Tötung gleichzeitig die Ermöglichung (der Vollendung) einer Straftat wie die Verdeckung ihres Versuchs beabsichtigen (OGH 2, 19).

ff) Die Absicht der Verdeckung einer nicht strafbaren Tat oder der gleichen Tat sowie die Absicht der Entziehung vor einer Verurteilung können als „sonstiger niedriger Beweggrund“ gewertet werden[77].

36

Dass der Täter in Bezug auf den Todeserfolg nur mit bedingtem Vorsatz handelt, schließt eine Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht nicht aus, sondern ist sogar häufig[78], insbesondere bei primärer Erkennungsverhinderungs- (BGH 15, 291) oder Spurenbeseitigungsabsicht (BGH 41, 358). Bedingter Tötungsvorsatz reicht aber dann nicht aus, wenn die Verdeckung der Straftat nach der Vorstellung des Täters nur durch den Tod des Opfers erreicht werden kann[79]. Zweifelhaft war dagegen die Entscheidung BGH 7, 287: § 211 nicht anwendbar, wenn der Täter den von ihm auf der Autobahn lebensgefährlich Überfahrenen in der Voraussicht verlässt, dass ohne Hilfeleistung dessen Tod eintreten würde. Der nach geltendem Recht unbeachtliche Unterschied zwischen positivem Tun und Unterlassen wird hier in einen der grundsätzlichen Anerkennung des dolus eventualis widersprechenden Unterschied zwischen Mittel und Folge der Verdeckung umgedeutet[80]. Aus dem gleichen Grund verfehlt BGH 23, 194: Ablehnung des § 211, weil der Tod nur als in Kauf genommene Folge der auf die Betäubung des Opfers gerichteten Handlung eingetreten sei[81]. Mit der Verdeckungsabsicht können andere Zwecke zusammentreffen (BGH MDR/D 76, 15).

37

e) Die Reihe der subjektiven Mordmerkmale wird abgeschlossen durch das Handeln aus sonstigen niedrigen Beweggründen. Damit soll zwar eine die Kasuistik der Fälle a–d auflockernde Generalklausel geschaffen werden, aber doch nur eine solche, die die einzelne Tat, nicht die Gesamtpersönlichkeit des Täters qualifiziert; das konkrete niedrige Motiv darf nicht in eine allgemein minderwertige Konstitution des Täters umgedeutet werden (bedenklich daher BGH 3, 33; StV 81, 399). Freilich bedarf es einer Gesamtwürdigung, welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt, mithin alle inneren wie äußeren Faktoren, die für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblich waren (st.Rspr.; zuletzt BGH NStZ 09, 210). Bei dem häufigen Motivbündel ist auf das Hauptmotiv oder die Motive, die der Tat das Gepräge gegeben haben, abzustellen (BGH NJW 81, 1382; NStZ 97, 81). Die Abhängigkeit der Mordqualifizierung von der ethischen Abwertung des Motivs wird bei dieser Modalität des § 211 besonders deutlich: als niedrig gilt ganz allgemein ein Beweggrund, der nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht, durch hemmungslose Eigensucht bestimmt und deshalb besonders verwerflich und verächtlich ist (BGH 3, 132; NJW 69, 2292); freilich wird die „Triebhaftigkeit“ solcher Motive eher ein Grund gegen als für die Annahme der Qualifikation sein (s.u. Rn. 42). In Betracht kommt auch hier vor allem ein grobes Missverhältnis zwischen dem Anlass zur Tat und der bedenkenlosen Opferung des Getöteten[82] – „niedrig“ sind in der Regel nichtige Beweggründe –, kann jedoch durch Besonderheiten der seelischen Situation (BGH NJW 81, 1382; StV 89, 399) und der Vorgeschichte (BGH StV 81, 400) kompensiert werden[83].

aa) Als „niedrige Beweggründe“ sind von der Rechtsprechung u.a. anerkannt: das Handeln zur Erregung von Geschlechtslust (vgl. o. Rn. 32), die Tötung des einem Liebesverhältnis im Wege stehenden Ehegatten (BGH 3, 132), und zwar auch bei unverschuldet unglücklicher Ehe (BGH NJW 55, 1727; JZ 87, 474). Wut über verweigerten Geschlechtsverkehr (BGH 2, 60) oder über eine Niederlage (BGH MDR/D 75, 542), Neid oder ungesunder Geltungsdrang, Handeln zur Verhinderung einer rechtmäßigen Festnahme (BGH MDR/D 71, 722), Lust an körperlicher Misshandlung (BGH GA 80, 23), Tötung zur Vertuschung des eigenen Untertauchens (BGH NStZ 85, 454), Tötung im Auftrag eines anderen zur Verschleierung von dessen Tatinteresse (BGH 50, 8). S.a. Rn. 32, 35 a.E. Bei Handeln aus Hass, Wut, Verärgerung oder Eifersucht ist erforderlich, dass diese ihrerseits auf niedriger Gesinnung beruhen[84]. Frage der konkreten Beurteilung ist auch das Handeln aus Rachsucht[85]. Bei einem Ausländer sind zur Feststellung der niedrigen Beweggründe (und nicht erst bei der Frage des Bewusstseins, s.u. Rn. 42) die Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland maßgeblich[86]. Problematisch sind vor allem Blutrache[87] und Ehrenmorde[88]. Beide erfolgen in der Regel aus niedrigen Beweggründen, jedoch sind bei der Blutrache nach schweren Gewalttaten Ausnahmen möglich.

38

bb) Umstritten ist die Frage, ob politische Motive niedrige Beweggründe sind. Hier gibt es zwei entgegengesetzte Ausgangspunkte. Der extrem liberale Staat sieht auch im Königsmörder nur den politischen Gegner, der zwar unschädlich gemacht werden muss, aber nicht diffamiert werden darf („Hut ab vor dem Franctireur bis zur letzten Galgensprosse!“), denn der politische Gegner handelt aus einer Überzeugung, die zwar irregeleitet sein mag, dem Staat aber nicht das Recht gibt, die Beweggründe als niedrig abzutun. Anders der autoritäre Staat, der in der Vergottung seiner Organisation den Attentäter nicht als Gegner, sondern als minderwertigen Schädling betrachtet und ihm daher ohne Weiteres niedrige Beweggründe unterstellt.

Die Diskussion dieser Frage in der Gegenwart steht verständlicherweise unter dem Eindruck des Wechsels von einem Tyrannenregime zu einer Demokratie. So erklärt es sich, dass sich nach dem Zusammenbruch von 1945 die Auffassung herausbildete, die politische Tötung von „Systemschädlingen“ unter dem Nationalsozialismus als schlechthin niedrig motiviert, den „Tyrannenmord“ (20.7.1944) als ethisch hochstehend und jeden Angriff auf politische Gegner im heutigen Staat wiederum als moralisch minderwertig zu betrachten[89], weil es in einer Demokratie andere Mittel zur Ausschaltung politischer Gegner gibt als den Tod. Maßstab darf aber weder der Staat von gestern oder heute sein noch die daraus folgende personelle Differenzierung des Gegners, je nachdem, ob „der Feind rechts oder links steht“. Von diesem Standpunkt aus ist die Herstellung eines allgemeingültigen Verhältnisses zwischen politischem und niedrigem Motiv nicht möglich. Dies hat auch die Rechtsprechung zutreffend erkannt: weder schließt die politische Tötung die Möglichkeit niedriger Motive aus, noch zwingt sie zu deren Bejahung (OLG Frankfurt SJZ 47, 692; OGH 2, 179). Entscheidend ist stets der Einzelfall (zust. Eser/Sternberg-Lieben S/S 20; Zielke JR 91, 136, 230), und zwar in erster Linie das Verhältnis zwischen der Tat und dem vom Täter für sich persönlich erstrebten Zweck: die Tat ist im Zweifel verwerflich bei persönlichem Machtstreben, bei Beseitigung eines dem Täter persönlich verhassten politischen Gegners, eines anderen als Repräsentanten einer abgelehnten politischen, sozialen oder ethnischen Gruppe (BGH NStZ 04, 89); nicht verwerflich ist sie im Zweifel bei der vermeintlichen Wahrung allgemeiner Interessen (OGH 1, 95)[90], zumal wenn der Täter zur Selbstaufopferung bereit ist (vgl. den Gegenfall OGH NJW 50, 434). BGH NStZ 93, 342 sieht die „Protesthaltung“ gegen die Startbahn West nicht als niedrigen Beweggrund an[91]. Der Terrorismus beruht auf niedrigen Beweggründen, sofern ein fremdes Menschenleben benutzt wird, um eigene politische Ziele zu demonstrieren oder andere von der Verfolgung ihrer politischen Ziele abzuschrecken[92].

39

cc) In den zahlreichen Strafprozessen, die in neuester Zeit gegen die an gezielten Massenvernichtungsaktionen besonders in den Konzentrationslagern Beteiligten durchgeführt wurden, wurde meist Mord bzw. Mordbeihilfe wegen niedriger Beweggründe angenommen. Niedriger Beweggrund ist nicht nur der Rassenhass, sondern auch dessen Ausnutzung zu persönlichem Vorteil (OGH 2, 180; BGH NJW 94, 395; s.a. BGH 22, 375). Wenig überzeugend erscheint dagegen die Annahme eines niedrigen Beweggrundes, weil der Täter sich zum Herrn über Leben oder Tod aufgeworfen habe[93], denn dies ist das Wesen jeder Tötung[94]. Auch die Heranziehung der Erwartung der Straflosigkeit (BGH 18, 37) verkehrt die Aufhebung der motivierenden Kraft der Strafdrohung und die Bedenken wegen des Grundsatzes „nulla poena sine lege“ ins Gegenteil. Überzeugender erschiene die Anknüpfung an die Nichtigkeit oder gar das Fehlen des Anlasses (s.o. Rn. 37)[95] und bei fehlendem oder offensichtlich vorgeschobenem Anlass die Annahme von Mordlust (s.o. Rn. 31).

40

f) Im Vorhergehenden wurden die tatcharakterisierenden Motive und Absichten des Täters als echte Merkmale des subjektiven Tatbestandes bezeichnet[96]. Hieraus folgt, dass sie nur dann berücksichtigt werden dürfen, wenn sie in das Bewusstsein des Täters getreten sind[97]. Unbewusste Strebungen sind nicht Motive, sondern Triebe. Sie können zwar zur Abrundung des Persönlichkeitsbildes des Täters beitragen, sofern dieses, z.B. als „Gefährlichkeit“ und damit als Voraussetzung etwaiger Sicherungsmaßnahmen, relevant wird. Zur Bildung des subjektiven Tatbestandes – vollends zur Konstituierung des Schuldurteils – sind sie aber nicht zuzulassen. Mit Recht hat daher die Judikatur dieses Bewusstsein auf den Zeitpunkt der Tatbegehung, nicht der Planung bezogen (BGH 6, 331)[98]. Es kann vor allem bei Spontantaten fehlen (BGH StV 84, 72, 465). Damit ist aber das Äußerste dessen erreicht, was auf der Täterseite verlangt werden kann; eine „allgemeine Persönlichkeitswürdigung“ nach der Seite einer habituellen Täterkonstitution darf auch hier keine Rolle spielen (differenzierend BGH 3, 330; wie hier Eser/Sternberg-Lieben S/S 12, 38).

41

Das gleiche gilt, wenn – wie es in der Motivation fast die Regel ist – mehrere Motive zur Tat hindrängen („Motivbündelung“ oder „psychisches Kausalbündel“ nach Kretschmer): infolge triebhaften Hasses gegen einen anderen bildet sich beim Täter die Überzeugung, dass sein Gegner als Schädling der Gesellschaft ausgemerzt werden müsse. Hier kann häufig beobachtet werden, dass das ethisch höhere Motiv die Tendenz zeigt, den niedrigen Beweggrund zu verdrängen[99]. Nur das Erstere tritt dann in dem zur Tat führenden Motivationsprozess in das Bewusstsein des Täters. Daher ist auch nur das Erstere für die Wertung der Tat heranzuziehen. Für die Vertreter der Willensschuld folgt dies aus der Schuldstruktur; aber auch vom hier vertretenen Standpunkt aus kann nur ein bewusstseinsdominantes Motiv zur Bildung des subjektiven Tatbestandes dienen[100]. Bei den niedrigen Beweggründen stellt die Rechtsprechung von vornherein auf das Hauptmotiv und die Motive ab, die der Tat das Gepräge gegeben haben[101]. Zu Fernzielen (Schutz der Ehe) LG Passau NStZ 05, 101 m. Anm. Schneider.

42

Während die Rechtsprechung für die niedrigen Beweggründe früher ausreichen ließ, dass der Täter die tatsächlichen Umstände kannte, die den Beweggrund als niedrig erscheinen lassen, verlangt sie nunmehr zusätzlich, dass der Täter die Bedeutung seiner Beweggründe für die Bewertung der Tat in dem Sinne erfasst hat, dass er zu einer entsprechenden Wertung fähig ist (ohne diese selbst vorgenommen haben zu müssen) und ggf. gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern kann[102]. Hier werden allerdings Gesichtspunkte der Schuldfähigkeit in den Vorsatz hineingezogen und damit die biologischen Voraussetzungen der §§ 20, 21 überspielt[103].

Anmerkungen

[53]

BGH 23, 40 und Maurach JuS 69, 255.

[54]

Nach BGH StV 97, 566 soll dies auch für das Merkmal „grausam“ gelten.

[55]

Otto § 4 II 1; Staiger bei Jescheck/Triffterer 184; Rüping JZ 79, 620; Sinn SK 9.

[56]

Schroeder JuS 84, 277; BGH 34, 59; 47, 133 NStZ 94, 239 (hierzu Grotendiek/Gröbel NStZ 03, 118); 06, 166; 07, 522 (zwei schreckliche Taten; trotzdem Entlastungsgründe bei Eisenberg/Schmitz NStZ 08, 95); Müssig aaO 262 f.

[57]

Eser/Sternber-Lieben S/S 16. Kritisch zu dem Merkmal aus psychologischer Sicht Schorsch in Jäger/Schorsch (Hrsg.), Sexualwissenschaft und Strafrecht, 1987, 117 ff.

[58]

Fall des „Kannibalen von Rotenburg“: zust. Kudlich JR 05, 343; Momsen/Jung ZIS 07, 163; abl. Otto JZ 05, 799 (es fehle unmittelbarer Zusammenhang); Kubiciel JA 05, 765 (Zustimmung des Opfers beseitige besondere Verwerflichkeit).

[59]

BGH 19, 101; NJW 82, 2565; Schroeder JuS 94, 296.

[60]

A.M. v. Weber SJZ 49, 59; Welzel § 38 II 1 a; Küper FS Meurer 2002, 206.

[61]

Rissing-van Saan/Zimmermann LK 19. Abw. OLG Hamburg NJW 47/48, 350 m.Anm. Schmidhäuser FS Reimers 1979, 445; Welzel § 38 II 1a; Otto § 4 II 1; Küper FS Meurer 2002, 200 ff.

[62]

OGH 1, 87. Zur Drogensucht Alwart JR 81, 293.

[63]

Rissing-van Saan/Zimmermann LK 19. A.A. Paeffgen GA 82, 263.

[64]

BGH NStZ 06, 34. Zur mittelbaren Täterschaft des Auftraggebers als Täter hinter dem Täter Schroeder Täter 158 ff.

[65]

Umgekehrt erfolgt nicht jede von vornherein geplante Tötung zur Verdeckung eines Raubes „aus Habgier“ (BGH NStZ 01, 194).

[66]

A.A. D. Weiß, Die Problematik der Verdeckungsabsicht im Mordtatbestand, 1997, S. 200 ff. Das Buch enthält auch reichhaltiges Material zum ausländischen Recht und zur Rechtsgeschichte.

[67]

A.A. auch h.L., die jedoch z.T. auf die „niedrigen Beweggründe“ ausweicht: Rissing-van Saan/Zimmermann LK § 211 25; Widersprüchlich BVerfGE 45, 264, 265.

[68]

BGH NStZ 97, 81 m. abl. Anm. Walter 98, 36; BGH Jura 01, 77 m. abl. Anm. Bosch/Schindler.

[69]

BGH NStZ 96, 81. Skurriler Fall: Der Täter überfuhr seinen Bruder, der ihn am Wegfahren vom Hof hindern wollte; auf das Fahren ohne Fahrerlaubnis kam es ihm dabei nicht an. Abl. Fi NStZ 96, 416.

[70]

BGH 41, 8 m. Anm. Saliger ZStW 109, 305 ff. und StV 98, 19; BGH NStZ 99, 615. Abl. Brocker MDR 96, 228; Küper JZ 95, 1158; Sowada JZ 90, 1035. In der Entscheidung NStZ 99, 243 benutzte der BGH dagegen die Ausweitung, um den Täter mit zweifelhaften Argumenten vor einer zusätzlichen Annahme niedriger Beweggründe zu bewahren.

[71]

BGH 38, 356; NJW 00, 1732; Schlüchter BGH-Festgabe 00, 944; Grünewald GA 05, 502; eingehend Schneider MK 248 ff. Anders BGH 7, 287 mit einer unzulässigen Unterscheidung von Mittel und Folge (Schroeder JuS 94, 294) und der Auffassung, „Verdecken“ sei mehr als „Nichtaufdecken“. Abl. auch Arzt FS Roxin 01, 857.

[72]

BGH 27, 346; GA 78, 372; JR 79, 470 – bemerkenswerterweise sämtlich Angriffe nach einem nicht zustandegekommenen Geschlechtsverkehr.

[73]

BGH 28, 77; NJW 78, 2105; GA 79, 426; 80, 142; JZ 81, 547 m.Anm. Köhler; NStZ 85, 167, 454; 03, 371. Abl. M.-K. Meyer JR 79, 488; Köhler GA 80, 128. Noch weiter einschränkend Arzt JR 79, 11; BGH NJW 92, 920 m. Anm. Hohmann NStZ 93, 183.

[74]

Dazu Schmidhäuser und Timpe NStZ 89, 55 ff., 70 ff.; Laber MDR 89, 861 ff.; Wohlers JuS 90, 20.

[75]

Anm. Hohmann JR 91, 212. Ebenso BGH NStZ 03, 259. S.a. BGH NStZ 00, 498 mit der Formulierung, dass die Verdeckungsabsicht nur noch als weiteres Tötungsmotiv hinzutrete. Gegen das Zäsurkriterium Freund JuS 02, 253. Dabei muss nach dem Grundsatz in dubio pro reo u.U. für den Vorakt Tötungsvorsatz unterstellt werden (BGH NStZ 02, 253).

[76]

BGH NJW 03, 1060 = NStZ 03, 312 m. Anm. Freund 04, 123; Stein JR 04, 79; Wilhelm NStZ 05, 177.

[77]

BGH 35, 121; NJW 92, 919; NStZ-RR 99, 234 m. abl. Anm. Bosch/Schindler Jura 00, 81 ff.

[78]

BGH NJW 55, 1119; BGH GA 58, 109; BGH 23, 176; BGH VRS 24, 184. In Abkehr von zwischenzeitlichen Unklarheiten BGH 39, 159 m.Anm. Schroeder JuS 94, 294; BGH 41, 358 m. Anm. Schroeder JZ 96, 688; Mitsch JuS 97, 793; Fischer NStZ 96, 416; BGH NJW 00, 1730 (das vom BGH verlangte „Verknüpfungserfordernis“ zwischen Verdeckungs- und Todesverursachungsmittel ist in Wahrheit eine Ausweitung).

[79]

BGH 21, 283; GA 78, 372; NStZ 84, 116; 85, 166. Der BGH macht von diesem Grundsatz jedoch immer mehr Ausnahmen: StV 84, 113, NJW 88, 2682 und NJW 00, 1730. Das Problem ergibt sich häufig daraus, dass die Gerichte oberflächlich „zumindest bedingten Vorsatz“ annehmen (Schroeder JuS 94, 304; Frister StV 89, 344).

[80]

Vgl. Jescheck JZ 61, 752; Fuhrmann JuS 63, 19; Schroeder JuS 94, 295; grundsätzlich gegen die Begehbarkeit von Absichtsdelikten durch Unterlassung Grünwald FS H.-Mayer 290; gegen Gleichwertigkeit i.S. des § 13 Sinn SK 69.

[81]

Kritisch zu dieser Restriktion Geilen FS Lackner 1987, 571 und Schroeder JuS 94, 296.

[82]

Maurach JuS 69, 254; Arzt JZ 73, 685; Sinn SK 8 ff.; Schroeder JuS 84, 278; Heine aaO 238 ff.; OGH 2, 389; BGH NJW 54, 565; 67, 1140; NStZ 97, 81.

[83]

Nicht überzeugend die „Erklärungsmuster“ der Missachtung der staatlichen Rechtswahrungsfunktion und der Anstrebung besonders rechtsfeindlicher Erfolge bei Heine aaO 242 ff.

[84]

OGH 2, 117, 389; BGH GA 77, 235; StV 81, 231; NStZ 84, 261; 85, 216; 89, 319; 08, 275; BGH 47, 130.

[85]

BGH NJW 69, 2292; BGH 28, 212; NStZ 06, 97.

[86]

BGH NStZ 95, 79 m. Anm. Fabricius StV 96, 208; 02, 371; 06, 287. Großzügiger die frühere Rechtsprechung: BGH GA 67, 244; NJW 80, 537 m.Anm. Köhler JZ 80, 238; StV 81, 399. Sehr großzügig BGH StV 94, 182. Überblick über die Entwicklung der Rechtspr. bei Saliger StV 03, 22.

[87]

BGH NStZ 06, 287 m. Anm. Küper JZ 06, 610; Nehm FS Eser 05, 419.

[88]

BGH NJW 80, 537 m. Anm. Köhler JZ 80, 238; BGH NStZ 02, 369 m. Anm. Momsen 03, 237 und Saliger StV 03, 22.

[89]

Stock SJZ 47, 530; Zinn SJZ 48, 141; Radbruch SJZ 48, 311; Jagusch SJZ 49, 324; Brocker JR 92, 13.

[90]

Eingehend zum Ganzen zuletzt D. Lange, Die politisch motivierte Tötung, 2007.

[91]

Dagegen Jähnke LK 27; Brocker NStZ 94, 33.

[92]

Einschränkend Geilen FS Bockelmann 637. v. Selle NJW 00, 992, 996 will auf die Willkür der Auswahl des Opfers abstellen. Bedenklich vage BGH NStZ 05, 35 (Fall „La Belle“ in Berlin) m. Anm. Schroeder 153.

[93]

BGH NJW 71, 574; NStZ 81, 100; zust. Spendel NJW 71, 542.

[94]

So auch Geilen FS Bockelmann 635.

[95]

Vgl. auch Baumann NJW 69, 1280; BGH NStZ 02, 84.

[96]

Übereinstimmend BGH 1, 371; Welzel JZ 52, 72.

[97]

OGH 2, 345; BGH MDR/ D 67, 726; 74, 546; 77, 460; GA 75, 306; StV 81, 338. A.M. Engisch GA 55, 165. Differenzierend, in den Ergebnissen aber mit dem Text weitgehend übereinstimmend Eser/Sternberg-Lieben S/S 38; Welzel § 38 II 1 a.

[98]

Eine „Bewusstseinsdominanz“ ist dagegen – außer beim Motivbündel (s.u. Rn. 41) – nicht erforderlich (Schneider MK 83).

[99]

Mezger Kriminologie 94; Stock aaO 531.

[100]

Ebenso BGH NJW 81, 932 m.w.Nachw. Weitergehend Franke JZ 81, 525.

[101]

BGH NJW 81, 1382; MDR/H 84, 442; NStZ 05, 332; BGH 42, 304; 50, 7. S. auch Alwart GA 83, 433.

[102]

BGH NJW 81, 1382; NStZ 81, 100, 258; 93, 281; 95, 79; StV 81, 231, 338; JR 90, 297; NJW 93, 3211; StV 04, 205 m. abl. Anm. Trück NStZ 04, 497; NStZ 07, 525. Aus psychiatrischer Sicht Dannhorn NStZ 07, 297.

[103]

Eser/Sternberg-Lieben S/S 39. Bedenklich BGH NStZ 94, 34 m.abl.Anm. Fabricius StV 94, 373. Grundsätzlich kritisch Heine aaO 31 ff., 86 ff., 249 ff. und JR 90, 299. Gegen eine Übertragung auf die Mordlust BGH 34, 62; NStZ 94, 239 m. abl. Anm. Fabricius StV 95, 637. Für Verbotsirrtum Valerius JZ 08, 912.

2. Die objektiven Merkmale (Begehungsweise)

43

a) Das Merkmal „heimtückisch“ kennzeichnet eine besondere Gefährlichkeit des Angriffs; der Täter überrascht das Opfer in einer hilflosen Lage und hindert es dadurch daran, dem Anschlag zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (BGH 33, 365; 39, 368; kritisch Otto JR 91, 382). Heimtückisch handelt der Täter, wenn er in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tötung ausnutzt (BGH 9, 385; 32, 382). Herbeiführung oder Bestärkung der Arg- und Wehrlosigkeit wird nicht vorausgesetzt (BGH 18, 88; NStZ 06, 338).

aa) Arglos ist, wer bei Beginn der Tötungshandlung nicht mit einem Angriff auf sein Leben oder einem erheblichen Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit rechnet (BGH NStZ 93, 341). Nähert sich der Täter dem Opfer in offen feindseliger Haltung, liegt keine Arglosigkeit vor, auch wenn das Opfer keinen Angriff auf sein Leben erwartet (BGH 20, 301)[104]. Entscheidend ist dabei der Beginn des Versuchs (BGH 32, 382 m. Anm. M.K. Meyer JR 86, 133; BGH NJW 91, 1963). Andererseits wird die Arglosigkeit des Opfers noch nicht stets dadurch ausgeschlossen, dass es nur mit einem tätlichen Angriff rechnen muss (BGH GA 67, 244).

Die die Arglosigkeit noch weiter einschränkende Rechtsprechung (BGH 27, 322; zust. Rengier MDR 79, 974) ist von BGH – Gr. Sen. – 30, 113 und BGH 33, 363 zurückgewiesen worden[105]. Nach Beendigung der offenen feindseligen Auseinandersetzung tritt die Arglosigkeit wieder ein (BGH 28, 210; 39, 368: Erschießung eines bereits gestellten Flüchtlings an der Mauer). Andererseits bejaht der BGH in der letzten Zeit einen „Dauerargwohn“ (NJW 06, 1008 m. Anm. Küper JZ 06, 609; NStZ 08, 273).

BGH 48, 207 hat bei der Tötung eines drohenden Erpressers in „normativ orientierter einschränkender Auslegung“ wegen der „Wertungsgleichheit mit dem Notwehrrecht“ eine „Tücke“ und damit eine Arglosigkeit abgelehnt[106]. Das Urteil enthält jedoch in Wahrheit eine Fiktion der Arglosigkeit oder eine Verwirkung des Schutzes durch die Mordvorschrift[107].

bb) Erforderlich ist eine Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit (BGH 19, 321); doch wird die Wehrlosigkeit von der Rechtsprechung auf die starke Einschränkung der natürlichen Abwehrbereitschaft und Abwehrfähigkeit infolge der Arglosigkeit eingeschränkt (BGH GA 71, 113). Daher ist eine allgemeine Vorsicht und der Schutz durch eine Waffe und Leibwächter unbeachtlich (BGH 18, 87). Hat umgekehrt das Opfer aus Argwohn eine Waffe bei sich, so scheidet selbst bei Unzulänglichkeit Wehrlosigkeit aus (BGH GA 67, 244). Treuherzig erscheint die Ablehnung der Wehrlosigkeit bei „nicht gänzlich aussichtsloser Möglichkeit, auf den Täter verbal einzuwirken“ (BGH NStZ 09, 29 m. abl. Anm. Puppe 208).

cc) Es reicht, dass die Heimtücke in den Vorkehrungen liegt, die der Täter zur Herbeiführung einer günstigen Tötungsmöglichkeit ergreift; lockt der Täter sein Opfer nach einem wohlüberlegten Plan mit Tötungsvorsatz in einen Hinterhalt und tritt er ihm daraus in offen feindlicher Haltung gegenüber, so ist Heimtücke zu bejahen[108], ebenso wenn das Opfer die Gefahr erst so spät erkennt, dass ihm keine Abwehrmöglichkeit bleibt[109]. Das Erfordernis der „Ausnutzung“ der Arg- und Wehrlosigkeit wird von BGH NStZ 84, 507; 85, 216; 87, 173 praktisch aufgegeben. Das Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses ist nicht erforderlich (BGH 7, 218), jedoch in der Regel Indiz heimtückischer Begehung[110].

Für Beschränkung der Heimtücke auf „tückisches“ Verhalten i.S. des Missbrauchs sozialpositiver Verhaltensmuster M.-K. Meyer JR 79, 485; Lackner NStZ 81, 349; Spendel JR 83, 272; s.a. BGH 23, 121; 48, 211; NStZ 06, 339. Veh aaO 171 definiert die Heimtücke als Ausdruck der Verschlagenheit, Schmoller ZStW 99, 389 als dem Opfer nicht erkennbare Tatvorbereitung. Eingehend zu alternativen Heimtückekonzeptionen Schneider MK 150 ff.

44

dd) Problematisch ist die Heimtücke gegenüber Personen, die konstitutionell arg- und wehrlos sind, nämlich Kleinkinder, Bewusstlose, Schlafende. Die grundsätzliche Bestimmung der Heimtücke als Ausnutzung der Wehr- und Arglosigkeit müsste hier stets zur Bejahung des § 211 führen (so Dreher MDR 70, 248). Der BGH verlangt dagegen mit Recht eine Argwohn- und Verteidigungsfähigkeit des Opfers und verneint sie bei Kleinkindern (BGH 4, 11) und Bewusstlosen[111]. Diese Grundauffassung schränkt der BGH allerdings wieder erheblich ein. Eine Heimtücke durch Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit von schutzbereiten Dritten bleibt möglich (BGH 4, 11; NStZ 08, 93). Ferner soll bereits bei einem drei Wochen alten Kind, wenn ihm ein Schlafmittel zur Vermeidung des Ausspeiens unter die Nahrung gemischt wird, eine „Ausschaltung des natürlichen Abwehrinstinkts“ gegeben sein (BGH 8, 216; krit. auch BVerfGE 45, 266). Ein Schlafender „nimmt die Arglosigkeit in der Regel mit in den Schlaf“ (BGH 23, 121; StV 81, 253; NStZ 07, 524). Mit Recht lehnt der BGH jedoch die Einbeziehung der Ausnutzung der Arglosigkeit schutzbereiter Dritter in Fällen bloßer Hilflosigkeit, z.B. bei Kriegsgefangenen, ab (BGH 18, 38).

45

ee) Bei heimtückischer Begehungsweise liegen gelegentlich schuldmindernde Beweggründe vor. Handelt „heimtückisch“ der Vater, der seinen geistig schwerbehinderten 20jährigen Sohn im Schlaf umbringt, um ihn von seinem unglücklichen Leben zu befreien? Kann von Heimtücke die Rede sein, wenn der Ehemann seine schlafende Frau mit in den Tod nimmt, um ihr Not und Schande zu ersparen? Für die in der Wissenschaft h.L. (o. Rn. 25) sind diese Fälle unproblematisch, da die Heimtücke als Indiz einer unwertigen Täterpersönlichkeit hier entfällt. Nach der von der Rechtsprechung und dem Text vertretenen Auffassung ist dieser Weg ungangbar. Eine Lösung bietet die von BGH (Gr.Sen.) 9, 385 gegebene Auslegung des Heimtückebegriffes: Heimtücke verlangt eine dem Opfer feindliche Willensrichtung des Täters, die bei achtenswerten Motiven regelmäßig fehlen wird[112], jedoch – anders als der niedrige Beweggrund (s.o. Rn. 41) – nicht dominant zu sein braucht (BGH NStZ 06, 338). BGH 37, 376 (Tötung von todkranken Patienten auf der Intensivstation aus Mitleid) verlangt eine normative Wertung der Willensrichtung, eine objektive Nachvollziehbarkeit der Wertung des Täters[113]. Sie fehlt bei entgegenstehendem Willen des Opfers (BGH NStZ-RR 00, 327). Bei Fehlen einer feindseligen Willensrichtung führt eine objektiv heimtückische Begehung wegen der Schonung des Opfers sogar zu einem minder schweren Fall nach § 213 (BGH StV 81, 124).

46

Schließlich hat die Rechtsprechung bei außergewöhnlichen Umständen, aufgrund derer eine lebenslange Freiheitsstrafe unverhältnismäßig erscheint, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB analog angewendet (BGH 30, 105; s. schon o. Rn. 27). In Betracht kommen Taten, die durch eine notstandsnahe, ausweglos erscheinende Situation motiviert, in großer Verzweiflung, aus tiefem Mitleid oder in gerechtem Zorn aufgrund einer schweren Provokation verübt sind, sowie Taten, die durch einen vom Opfer verursachten und ständig neu angefachten, zermürbenden Konflikt oder schwere Kränkungen durch das Opfer, die das Gemüt immer wieder heftig bewegen, verursacht sind. Anerkannt wurden: Tötung des Onkels nach Vergewaltigung der Ehefrau mit der Folge eines Scheidungsversuchs und mehrerer Selbstmordversuche, weiteren Beleidigungen und Todesdrohung (BGH 30, 105); Tötung des Ehebrechers nach Beleidigungen durch die Ehefrau vor anderen und Gerüchten über Tötungspläne von dessen Seite (BGH NStZ 82, 69), Ablauf von 60 Jahren seit der Tat (Ermordung eines Polizisten im Jahre 1931 auf dem Berliner Bülow-Platz durch den späteren DDR-Minister für Staatssicherheit Erich Mielke, BGH 41, 72), vorweggenommene Notwehr (BGH NStZ 95, 231). Für nicht ausreichend erachtet wurden: nichteheliche Geburt, schwere Jugend und Wohnungsverbot durch den Stiefvater nach jahrelangen Demütigungen (BGH MDR 82, 1033); jahrelange Gewalttätigkeiten und Demütigungen durch den Ehemann (BGH NStZ 84, 20); Tötung des früheren Geliebten der Ehefrau durch einen unter dem Anspruch der Virginität erzogenen Ausländer (BGH MDR 82, 1033); Tyrannei des Ehemanns bei Möglichkeit des Auszugs aus der Wohnung (BGH NStZ 05, 154); rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (BVerfG NStZ 06, 680). Die analoge Strafmilderung darf erst erfolgen, wenn die vorher erwähnten Einschränkungen, die Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe sowie die gesetzlichen Milderungsgründe nach eingehender Prüfung nicht zum Zuge kommen[114].

ff) Für den subjektiven Tatbestand genügt bloße Kongruenz: die bewusste „Ausnutzung“ der Arglosigkeit usw. liegt schon darin, dass der Täter sie kennt und sein Handeln danach einrichtet[115]. Eine diesbezügliche Absicht (dagegen mit Recht BGH 22, 80; NJW 67, 1141) oder gar darüber hinausgehende Tendenz, insbesondere ein verwerflicher Beweggrund, sind nicht zu verlangen.

Bei hochgradiger Erregung und plötzlich aufsteigender Wut schließt die Rechtsprechung eine bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit aus[116].

47

b) Die zweite objektive Qualifikation des Mordes ist die grausame Begehung[117]. Grausam tötet, wer dem Opfer besonders starke Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser oder unbarmherziger Gesinnung zufügt (BGH 3, 264); da auch die Zufügung besonderer psychischer Qualen (Ängstigung, Hinauszögerung des Tötungsaktes usw.) genügt, ist Mord auch dann gegeben, wenn die Tötung selbst schmerzlos, z.B. durch einen sofort tödlichen Schuss erfolgt (OGH 2, 179; BGH NJW 51, 666; BGH 49, 195 zu Vergeltungsmaßnahmen im 2. Weltkrieg). Abwegig erscheint die Auffassung der Rechtsprechung, wonach die Grausamkeit verlangt, dass die zugefügten Schmerzen über das zur Tötung Erforderliche hinausgehen, und gar bei einer Hervorrufung durch Gegenwehr entfällt[118]. Durch eine herabgesetzte Empfindungsfähigkeit des Opfers, z.B. Halbohnmacht, wird das Merkmal der Grausamkeit nicht ausgeschlossen (OGH HESt 2, 277). Dass ein einjähriges Kind das Verhungern und Verdursten als besonders starke körperliche und seelische Leiden empfindet, ist gesicherte Erkenntnis (BGH MDR/D 74, 14). Grausames Verhalten nach der den Tod verursachenden Handlung genügt ebenso wenig (BGH 37, 40; abl. Walther NStZ 05, 664) wie solches vor Fassung des Tötungsvorsatzes (BGH NStZ 86, 265). Auch Handlungen von kürzerer Dauer scheiden aus (BGH NStZ 08, 29 m. Anm. H. Schneider). Beim Unterlassen kann es an der von § 13 verlangten Gleichwertigkeit fehlen[119].

Da die Verursachung besonders starker Schmerzen oder Qualen objektives Tatbestandsmerkmal ist, entfällt der Vorsatz, wenn der Täter versehentlich ein derart wirkendes Mittel verwendet. Die gefühllose oder unbarmherzige Gesinnung ist aus den Tatumständen und aus der Persönlichkeit des Täters zu entnehmen[120]. Sie ist mit anderen Beweggründen (s. Rn. 30 ff.) vereinbar (BGH NJW 88, 2682), kann aber bei notstandsähnlichen Motiven oder beherrschendem Einfluss eines anderen fehlen (BGH NStZ 82, 379).

48

c) Einen Mord begeht schließlich, wer einen Totschlag mit gemeingefährlichen Mitteln vollführt. Qualifikationsgrund ist die besondere Rücksichtslosigkeit des Täters, der zur Begehung des Verbrechens Naturgewalten mit konkreter Gefährdung unbeteiligter Werte, insbesondere von Menschenleben, entfesselt[121]. Wie bei den §§ 314, 323c (s. Tlbd. 2, § 50 Rn. 13) bedarf es auch bei § 211 der gleichen abstrakten Gefahr für einen unbestimmten Güterkreis unter Einbeziehung in den Vorsatz des Täters. BGH NJW 85, 1477 lässt die konkrete Gefährdung von zwei Menschen genügen, weil unbestimmt viele hätten anwesend sein können[122]. Die Gemeingefährlichkeit bestimmt sich nicht technisch-absolut nach der Eignung des Mittels, sondern persönlich relativ nach den Fähigkeiten des Täters: die vom Polizisten gezielt einsetzbare Maschinenpistole gerät in der Hand des Unkundigen außer Kontrolle und wird daher gemeingefährlich (Maurach JuS 69, 255). Dagegen macht die Möglichkeit einer aberratio ictus eine Schusswaffe auch dann nicht zum gemeingefährlichen Mittel, wenn der Täter sie bewusst in Kauf nimmt (BGH 38, 353). Ein Kfz wird zum gemeingefährlichen Mittel, wenn der Täter unberechenbar durch eine Menschenmenge fährt (BGH NStZ 06, 167) oder in Selbsttötungsabsicht Beifahrer oder andere Verkehrsteilnehmer mitgefährdet (BGH NStZ 06, 503; 07, 330). Eine bloße Ausnutzung einer gemeingefährlichen Situation und damit ein Unterlassen genügen nicht (BGH 34, 14; 48, 149).

BGH 34, 13 will die Ingerenzhaftung nicht für gemeingefährliche Mittel gelten lassen (fahrlässige Inbrandsetzung eines Wohnhauses)[123].

Anmerkungen

[104]

Allerdings hat BGH NStZ 05, 688 m. abl. Anm. Mosbacher Arglosigkeit bejaht, weil das Opfer die Schießdrohung nicht ernstnahm.

[105]

Anm. Rengier NStZ 86, 505 und Frommel StV 87, 292. Einschränkend schon BGH NJW 80, 792; bedenklich aber noch BGH NStZ 83, 34. Ausweitend aber wieder BGH NJW 91, 1963: der Beginn von Tätlichkeiten durch das Opfer schließt dessen Arglosigkeit aus, auch wenn der Täter seine Waffe verborgen hatte.

[106]

Zust. Roxin JZ 03, 961 u. FS Widmaier 2008, 741; Widmaier NJW 03, 2788; Otto NStZ 04, 143; Rengier NSt 04, 236.

[107]

Abl. auch Küper GA 06, 312; Hillenkamp FS Rudolphi 04, 472 und JZ 04, 49; Quentin NStZ 05, 129; Bendermacher JR 04, 303; H. Schneider NStZ 03, 429; BGH NStZ 05, 688 m. Anm. Morbacher; NStZ 07, 525.

[108]

BGH 22, 77; NStZ 08, 569 m. Anm. Schroeder JR 08, 392; Bedenkliche Ausweitung bei Baumann NJW 69, 1281. Großzügig BGH NStZ 89, 365; NJW 91, 1963. Interessanter Fall BGH 32, 382 m. Anm. Jakobs JZ 84, 996; M.-K. Meyer JR 86, 133 (keine Heimtücke bei Ausnutzung einer ohne Tötungsvorsatz erfolgten einverständlichen Fesselung).

[109]

BGH NStZ 99, 506; 06, 502; JR 08, 391. Kritisch Rengier FS Küper 07, 476; Schroeder JR 08, 392.

[110]

OGH SJZ 49, 347 betr. Geisteskrankentötung mit Anm. Eb. Schmidt; BGH JR 51, 687. Gegen das Erfordernis eines Vertrauensbruchs auch BGH 30, 115 m. Nachw.

[111]

BGH NJW 66, 1824; NStZ 08, 94. Abl. Dreher MDR 70, 248; Fischer 42a; Bosch/Schindler Jura 00, 80. Anders bei Herbeiführung der Bewusstlosigkeit BGH JR 08, 391 m. abl. Anm. Schroeder.

[112]

So auch Schwalm MDR 57, 261; Hassemer JuS 71, 629. Abl. Jescheck JZ 57, 386; Bockelmann ZStW 74, 107; Eser/Sternberg-Lieben S/S 25a.

[113]

Zust. Roxin NStZ 92, 35. Schwere Bedenken gegen die Sachverhaltswürdigung bei Geilen FS Spendel 1992, 519. Grundsätzliche Kritik an dem Erfordernis der feindlichen Willensrichtung bei Langer JR 93, 133. Ähnlicher Fall bei BGH NStZ 08, 93 m. abl. Anm. Bosch JA 08, 389.

[114]

BGH NJW 83, 2456 m.Anm. Rengier NStZ 84, 21; Spendel StV 84, 45; Günther JR 85, 268; Hassemer JZ 83, 967; BGH 48, 263.

[115]

OGH 2, 289; BGH 6, 120 (bedenkliche Ablehnung bei der Erschießung eines Kriegsgefangenen von hinten auf Befehl); BGH NStZ 05, 688. Ablehnung auch bei BGH NStZ 97, 491; 07, 268. Gegen die „beliebte Vermeidungsstrategie über das Ausnutzungsbewusstsein“ Rengier NStZ 04, 235.

[116]

BGH GA 79, 337; NJW 80, 792; NStZ 81, 140; 83, 34; StV 81, 400, 523; NStZ 06, 169; 07, 330; 08, 512; 09, 30 m. abl. Anm. H. Schneider. Anders noch BGH 11, 139. Kritisch aus psychiatrischer Sicht Dannhorn NStZ 07, 298.

[117]

Erstmals im Codex Juris Bavarici von 1751 (I 3 § 24) erwähnt. Eingehend zur Geschichte Witt, Das Mordmerkmal „grausam“, 1996.

[118]

BGH StV 97, 566. Dagegen auch Frister StV 89, 344; H. Schneider NStZ 08, 30.

[119]

Übersehen von BGH NStZ 82, 379. Generell gegen die Möglichkeit eines Mordes durch Unterlassen Arzt FS Roxin 855. S.a. Grünewald Jura 05, 521; Rauber, Mord durch Unterlassen?, 2008.

[120]

BGH 3, 180. Kritisch Witt (Anm. 210). 1966 wurde ein Admiral a. D., der im zweiten Weltkrieg befohlen hatte, dass Gefangene nicht in Feindeshand fallen dürften und deshalb bei Selbstversenkung mit dem Schiff ertränkt werden sollten, vom Schwurgericht Hamburg mangels gefühlloser Gesinnung freigesprochen (DRiZ 67, 19). BGH 49, 197: Bewusste Außerachtlassung der Möglichkeit einer schonenderen Ausführung des Befehls (krit. zu dem vieldiskutierten Urteil im Fall Engel Bertram NJW 04, 2278; s.a. o. Rn. 16).

[121]

Zust. Rissing-van Saan/Zimmermann LK 140; BGH 34, 113; 38, 355. Für das Erfordernis abstrakter Gefährlichkeit v. Danwitz Jura 97, 569.

[122]

Zust. Horn JR 86, 32; Rengier StV 86, 405.

[123]

Zust. h.L. A.A. Fi 61 m. Nachw. Grünewald Jura 05, 520. Offengelassen von BGH 48, 149.

C. Täterschaft und Teilnahme

49

Bei der Mittäter- und Teilnahmehaftung sind zwei Probleme zu unterscheiden, die unabhängig voneinander den Tatbestand beeinflussen, der auf den Mittäter bzw. Teilnehmer anzuwenden ist: 1. die Kenntnis des Mittäters bzw. Teilnehmers von den qualifizierenden Umständen in der Person des (anderen) Täters und 2. das tatsächliche Vorliegen bzw. Fehlen dieser Umstände in der Person des Mittäters bzw. Teilnehmers selbst.

1. Da sowohl die Motive und Absichten als auch die Begehungsart echte Merkmale des Tatbestandes des § 211 sind, gilt die Vorschrift des § 16 Abs. 1 für Täter und Teilnehmer. Eine Haftung wegen Mordes kann für Mittäter, Anstifter und Gehilfen nur infrage kommen, wenn ihnen bei Leistung ihres Tatbeitrages die qualifizierenden Umstände, unter denen die Tat geschehen sollte oder geschah, bekannt waren.

50

2. Damit ist aber nur eine Seite des Problems ausgeschöpft: ein Mittäter bzw. Teilnehmer, der selbst qualifikationslos handelt und auch um das Vorliegen einer Qualifikation in der Person des (anderen) Täters nicht weiß, kann jedenfalls nicht nach § 211 beurteilt werden. Nicht gelöst bleiben aber die weiteren Fragen: a) Hat die Kenntnis des die Qualifikation nicht erfüllenden Mittäters bzw. Teilnehmers von der beim (anderen) Täter vorliegenden Qualifikation regelmäßig die Bestrafung nach § 211 zur Folge? b) Wie ist die Haftung eines Mittäters bzw. Teilnehmers zu beurteilen, der unter den qualifizierenden Umständen des § 211 handelt, ohne dass der (andere) Täter dies tut oder ohne dass der Teilnehmer um die entsprechende Qualifikation in der Person des Täters weiß?

Diese Fragen sind stark umstritten und führen zu dem strukturellen Grundproblem der §§ 211, 212 zurück. Für die im Schrifttum h.M., die den Mord als unselbstständige Qualifikation des Totschlags beurteilt, sind die Merkmale des § 211 strafschärfend, sodass gemäß § 28 Abs. 2 die Behandlung jedes Mitwirkenden nach der für ihn zutreffenden psychischen Situation möglich ist. Es erhebt sich lediglich die Frage, auf welche dieser Qualifikationen § 28 Abs. 2 mit seinen Beschränkungen anwendbar ist.

Sauer 260 und Lange XI wollten – von ihrem Standpunkt der Persönlichkeitswürdigung aus folgerichtig – alle mordqualifizierenden Umstände als personengebunden betrachten und damit zum Vorteil oder zulasten desjenigen Mitwirkenden anwenden, bei dem sie vorliegen.

51

Demgegenüber wird von der weit überwiegenden und richtigen Auffassung unterschieden, ob die Mordmerkmale überwiegend tat- oder persönlichkeitsgebunden sind[124]. Erstere bedingen strenge Akzessorietät und damit den Ausschluss des § 28 Abs. 2, Letztere bleiben der Akzessorietätslockerung zugänglich. Zur ersten Gruppe gehören die objektiven Merkmale Grausamkeit, Heimtücke und Gemeingefahr, zur letzten die subjektiven Merkmale. Die frühere Schwierigkeit, die subjektiven Mordmerkmale als „Eigenschaften oder Verhältnisse“ einzuordnen, ist durch die Einfügung der persönlichen „Umstände“ in § 28 i.V.m. § 14 beseitigt. Freilich setzt die dargelegte Unterscheidung voraus, dass die für die Begehungsweisen der Heimtücke und Grausamkeit zusätzlich verlangten Gesinnungselemente als untergeordnet[125] und umgekehrt die Verdeckungsabsicht als Motivgravamen aufgefasst wird[126]. Zum gleichen Ergebnis führt die Funktionsanalyse von Jakobs NJW 69, 489; 70, 1089, wonach die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe eine besondere Gefährlichkeit des Täters indizieren (hiergegen Arzt JZ 73, 685).

Danach kann der habgierige Anstifter nach §§ 211, 26 bestraft werden, auch wenn der Täter selbst aus achtenswerten Beweggründen gehandelt hat; umgekehrt wird der eine grausame Tat wissentlich fördernde Gehilfe, der selbst nicht „grausam“ handelt, unter der erschwerten Strafwirkung der §§ 27, 211 verbleiben (BGH 2, 252), da die Grausamkeit nicht personengebunden i.S. des § 28 Abs. 2 ist. Es genügt, dass er die Tat, die er durch seinen Beitrag förderte, als solche erkannt oder betrachtet hatte (OLG Braunschweig NJW 47/48, 273; OGH 1, 103, 329). Ist die Kenntnis der qualifizierenden Tatumstände beim Teilnehmer gegeben, so kommt es auf deren fehlerhafte Subsumtion nicht an (OLG Frankfurt HESt 2, 218; Eser/Sternberg-Lieben S/S 44).

52

Grundsätzlich anders fällt die Beurteilung nach der Auffassung des BGH aus, die den § 211 als Sonderdelikt gegenüber § 212 betrachtet (s.o. Rn. 5). Nach § 28 Abs. 1 erfolgt lediglich für den persönlich-qualifikationslosen Teilnehmer eine obligatorische Strafmilderung.

Bis 1968 war der Teilnehmer nach dieser Auffassung unlöslich an den vom Täter verwirklichten Tatbestand gebunden, was sich sowohl zu seinen Gunsten (Bestrafung des habgierigen Anstifters nur nach §§ 48 a.F., 212) als auch zu seinen Ungunsten (Bestrafung des nicht habgierigen Anstifters nach §§ 48 a.F., 211) auswirkte. Aber auch nach der Neuregelung (eingeführt zunächst als § 50 Abs. 2 durch das EGOWiG) ist die Auffassung des BGH unbefriedigend: 1. Der Strafrahmen ist bei der persönlich-qualifikationslosen Anstiftung zum Mord niedriger als bei der Anstiftung zum Totschlag. 2. Eine persönliche Qualifikation beim Teilnehmer kann, wenn sie beim Haupttäter fehlt, nicht erfasst werden[127]. Das missliche Ergebnis zu 1. sucht der BGH dadurch zu umgehen, dass er § 28 Abs. 1 nicht anwendet, wenn der Teilnehmer eine andere Qualifikation aufweist als der Täter[128]. Das Heilmittel, die niedrigen Beweggründe als tatbezogen anzusehen[129], hat der BGH jedoch zurückgewiesen (BGH 22, 375); er teilt hinsichtlich der „persönlichen Merkmale“ die h.L.[130]. Die Versuchung hierzu war groß, weil durch § 50 Abs. 2 a.F. die Verjährungsfrist verkürzt wurde[131]. Eine Mittäterschaft zwischen den §§ 212, 211 lässt der BGH zu, da Ersterer in Letzterem wie der Diebstahl im – ebenfalls selbstständigen – Raub enthalten sei[132].

In NJW 06, 1012 hat der BGH anerkannt, dass seiner Auffassung „gewichtige Argumente“ entgegengehalten werden, und damit eine mögliche Aufgabe seiner Auffassung angedeutet.

Als ob die Lage nicht schon verwirrend genug wäre, sieht eine Auffassung in der Wissenschaft § 28 Abs. 2 StGB nicht als Tatbestandsverschiebungs-, sondern als bloße Strafzumessungsregel an und tenoriert damit wie der BGH, bestraft aber wie die h.M. (Roxin AT § 27 Rn. 20; dagegen Küper JZ 06, 1163).

3. Übrig bleiben noch folgende Fälle:

a) der Teilnehmer kennt ein tatbezogenes Merkmal, z.B. die erhebliche Schmerzverursachung des Giftes, der Täter nicht. Hier kann wegen des überlegenen Wissens des Teilnehmers mittelbare Täterschaft bejaht werden[133].

b) der Teilnehmer nimmt fälschlich ein tatbezogenes Merkmal, z.B. die erhebliche Schmerzverursachung, an. Hier liegt neben der Teilnahme am Totschlag nur eine versuchte Teilnahme am Mord vor, die nur bei der Anstiftung strafbar ist (§ 30 StGB)[134].

Anmerkungen

[124]

Eser/Sternberg-Lieben S/S 48; Schröder JZ 69, 132; Welzel § 38 II 3 und JZ 52, 75; Maurach JuS 69, 249; Blei II § 6 IV; Arzt JZ 73, 681.

[125]

Maurach JuS 69, 256. A.A. daher Jakobs NJW 70, 1089.

[126]

Maurach JuS 69, 255; Jakobs NJW 70, 1089. A.A. Dreher JR 70, 146, auch hinsichtlich der Absicht der Befriedigung des Geschlechtstriebs, der Habgier und niedriger Beweggründe, die eine erfolgsgerichtete Absicht enthalten.

[127]

Für mittelbare Täterschaft Schröder JZ 69, 134; Jakobs NJW 69, 491; dagegen Schroeder Täter 166.

[128]

BGH 23, 39; NJW 82, 2738; ebenso Jakobs NJW 69, 491; dagegen mit Recht Arzt JZ 73, 681.

[129]

KG JR 69, 63 m.abl.Anm. Koffka 41; Generalbundesanwalt NJW 69, 1157.

[130]

BGH 22, 375; 23, 39, 103; 24, 106; NJW 72, 832; NStZ 96, 384.

[131]

Vgl. hierzu Schröder JZ 69, 132, 418; Körting NJW 69, 1393; Gehrling JZ 69, 416; Baumann NJW 69, 1279; Samson ZRP 69, 27.

[132]

BGH 36, 231 m.zust.Anm. Beulke NStZ 90, 278; Timpe JZ 90, 98; Küpper JuS 91, 639. Eingehend zur Rechtsprechung des BGH Küper JZ 91, 761 ff., 862 ff., 910 ff.; 06, 1157 ff.; Gropp FS Seebode 2008, 125.

[133]

Heine/Weißer S/S § 25 20, 24; Hoyer SK § 25 67; Roxin FS Lange 186 f.

[134]

Heine/Weißer S/S § 26 22, § 30 39; Hoyer SK § 26 27; Baumann JuS 63, 134; BGH 1, 133, 241; 9, 131.

D. Versuch

53

Zum Tötungsversuch allgemein s.o. Rn. 20. Trotz vollendeter vorsätzlicher Tötung kommt nur versuchter Mord in Betracht, wenn der Täter irrig das Vorliegen eines mordqualifizierenden objektiven Tatbestandsmerkmals annahm, so, wenn er einen vermeintlichen Arg- oder Wehrlosen niederschießt, der in Wirklichkeit das Vorhaben des Täters durchschaut, aber es unterlassen hatte, Abwehrmaßnahmen zu treffen (BGH NStZ 94, 583), oder wenn das Mordmerkmal während der Ausführung wegfällt (Fi 106; Schroeder JR 08, 392); in diesem Falle Idealkonkurrenz mit vollendetem Totschlag. Umgekehrt kann vollendeter Totschlag mit einem anschließenden, durch eine selbstständige Handlung begangenen Mordversuch zusammentreffen.

E. Strafe

54

Der Mord ist seit dem 16. StÄG vom 16.7.1979 unverjährbar (§ 78 Abs. 2)[135].

Anstelle der ursprünglich angedrohten Todesstrafe ist aufgrund des Art. 102 GG, dem die Neufassung des § 211 durch Gesetz vom 4.8.53 Rechnung trug, lebenslange Freiheitsstrafe getreten. § 211 ist damit der einzige Tatbestand des StGB, der eine absolut angedrohte Strafe kennt.

Die lebenslange Freiheitsstrafe ist unter den Voraussetzungen einer restriktiven Auslegung der Mordmerkmale (s.o. Rn. 4) und der Aussetzungsmöglichkeit nach § 57a mit dem Grundgesetz vereinbar[136], aber praktisch keine lebenslange Strafe mehr[137]. Im Übrigen ist sie durch BGH 30, 105 relativiert (s.o. Rn. 27, 46). Sie ist auch bei erheblich verminderter Schuldfähigkeit (BVerfGE 50, 5) und beim Versuch zulässig[138]. Eine Verfahrensverzögerung führt nicht – wie sonst – zu einer Reduzierung (BVerfG NStZ 06, 680).

Nach BVerfGE 86, 288 ist die besondere Schwere der Schuld, die nach § 57a Abs. 1 Nr. 2 die weitere Vollstreckung gebietet, schon im Urteil festzustellen[139]. Dabei sind Tat und Täterpersönlichkeit zusammenfassend zu würdigen (BGH-GS 40, 360).

Durch § 57a StGB und BGH 30, 105 (s.o. Rn. 46) ist an dem Wortlaut des § 211 vorbei eine Dreistufung des Mordes entstanden:

a) Mord mit besonderer Schwere der Schuld

b) Mord ohne besondere Schwere der Schuld

c) Mord unter außergewöhnlichen mildernden Umständen.

Über das Verhältnis zum Raub u. § 35 Rn. 36 ff., zu den Körperverletzungsdelikten o. Rn. 21 und u. § 8 Rn. 42. Wahldeutige Tatfeststellung bei mehreren infrage kommenden subjektiven Qualifikationsgründen ist zulässig (BGH 22, 12); zur Hinweispflicht nach § 265 StPO BGH 25, 287.

Anmerkungen

[135]

Hierzu Zur Verjährung nat.-soz. Verbrechen, Dokumentation, Zur Sache 3–5/80.

[136]

BVerfGE 45, 187 m. zahlr. Nachw.; ferner SA-Berat. V/2593 ff.; Triffterer-Bietz ZRP 74, 141 ff.; Erichsen NJW 76, 1721.

[137]

Gegen die gesetzliche Verschleierung mit Recht Luttermann ZRP 99, 334.

[138]

LG Frankfurt NJW 80, 1402; BGH NStZ 94, 183; 04, 620.

[139]

Krit. Meurer JR 92, 441; Geis NJW 92, 2938; Eisenberg JZ 92, 1188.

IV. Die Privilegierungen des Totschlags (§§ 213–216)

A. Minder schwerer Fall des Totschlags (§ 213)

Schrifttum:

Deckers, Die Provokationsvariante des § 213 StGB, FS Riess 2002, 651; Eser, Renaissance des § 213 StGB: der „minder schwere Fall des Totschlags“ im Lichte der Rechtsprechung, FS Middendorf 1986, 65; Geilen, Provokation als Privilegierungsgrund der Tötung? – Kritische Betrachtungen zu § 213 StGB, FS Dreher 1977, 357; Maatz, Der minder schwere Fall des Totschlags – Versuch einer normativ-ethischen Reduktion des § 213 StGB, FS Salger 1995, 91; Middendorf, Probleme um § 213 StGB, in: Göppinger/Bresser (Hrsg.), Tötungsdelikte, 1980, 133; Neumann, Zum Verhältnis von minder schwerem Fall des Totschlags (§ 213 StGB) und Mord (§ 211 StGB) nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, FS Eser 2005, 431; H. Schneider, Überlegungen zur restriktiven Auslegung von § 213 StGB, NStZ 01, 455; Zwiehoff, Die provozierte Tötung, 2001.

55

1. Die für den Totschlag angedrohte Strafe ermäßigt sich auf Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren, „wenn der Totschläger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorne gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden war oder sonst ein minder schwerer Fall vorliegt“. Die h.M. betrachtet den § 213 schlechthin als eine bloße Strafzumessungsregel innerhalb des § 212[140]. Dem ist nur z.T. zuzustimmen. Der Affekttotschlag (§ 213 1. Alt.) behält nämlich seine selbstständige Bedeutung im Falle des Zusammentreffens mit Mordmerkmalen (u. 4): in diesem Falle übt er die unbedingte Sperrwirkung des milderen Tatbestandes aus[141]. Im Übrigen ist der h.L. beizutreten: § 213 enthält „unbenannte“ Strafmilderungsgründe (minder schwere Fälle).

§ 213 hat erhebliche praktische Bedeutung: er wird von den Tatgerichten bei ca. 19 % aller Verurteilungen wegen vorsätzlicher Tötung angewendet und vom BGH bei 25 % der Entscheidungen bejaht oder dem Tatrichter zur Prüfung aufgegeben (Eser NStZ 81, 431). Fälle, die früher als Mord galten, führen heute gerade noch zur Ablehnung des § 213 (z.B. BGH NJW 91, 1964). Aufgrund vielfältiger Kritik[142] hat das 6. StrRG die Strafdrohung verdoppelt. Dies beruht vor allem auf der fragwürdigen Anweisung von BGH 27, 4, wonach die Strafe für den „Durchschnittsfall“ im unteren Drittel des Strafrahmens liegen soll[143].

56

2. a) Grundlage des Affekts ist eine dem Täter oder einem Angehörigen (§ 11 Abs. 1 Nr. 1) zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung.

Weder „Misshandlung“ noch „schwere Beleidigung“ sind im eng tatbestandlichen Sinne zu verstehen. Entscheidend ist, dass die Handlung eine begreifliche Gemütserregung hervorrief. Daher gehören auch seelische Misshandlungen hierher, ohne dass sie „roh“ (vgl. § 225) zu sein brauchen, Bedrohungen (RG HRR 35, 312), Kränkungen, die nicht unbedingt als Beleidigung i.S. des § 185 zu gelten brauchen[144], Missachtungen des Hausrechts (BGH MDR/H 79, 987), ebenso unvorsätzlich zugefügte Misshandlungen, sofern sie nur vom Täter als bezweckt empfunden werden (OGH NJW 50, 315). Die „Schwere“ der Beleidigung ist objektiv zu bestimmen (BGH NStZ 81, 300; 82, 27); sie kann sich auch aus fortlaufenden leichteren Kränkungen ergeben[145], der „Tropfen sein, der das Fass zum Überlaufen bringt“ (BGH StV 91, 105; NStZ-RR 96, 259; abl. Maatz aaO 99). Eine Verhältnismäßigkeit zur Schwere der Vortat ist nicht erforderlich[146], doch bedarf bei einem auffallenden Missverhältnis die Ursächlichkeit für die Tötungshandlung besonders sorgfältiger Prüfung (BGH LM § 213 Nr. 4; GA 70, 214). Da es nur auf den Affektwert und damit auf die impressive Wirkung dieser Akte ankommt, ist es unerheblich, ob sie wirklich begangen wurden und vom Opfer der Affektreaktion ausgingen: auch eine – „ohne eigene Schuld“! – nur vorgestellte Kränkung reicht zur Bildung eines verständlichen Affektes aus[147].

b) Der Täter muss „ohne eigene Schuld“ zum Zorn gereizt worden sein. Richtiger wäre die Formulierung: ohne genügende Veranlassung[148]. Ein vom Täter mitverschuldeter Affekt schließt zwar die Anwendbarkeit der 1. Alt. des § 213 aus, lässt aber die Möglichkeit der 2. Alt. bestehen (BGH NJW 68, 757).

c) Der Täter muss zum Zorn gereizt worden sein. Konkurrierende andere Beweggründe schließen § 213 1. Alt. nicht aus, sofern sie den Zorn nicht in eine unerhebliche Rolle verdrängt haben[149].

d) Der Affekt des Täters muss zwar, wie es sich aus den Worten „zur Tat hingerissen“ ergibt, ein hochgradiger sein, andererseits aber unterhalb der Marke des § 20 verbleiben, da sonst wegen Entfallens jeder Gegenmotivation Freispruch wegen Schuldunfähigkeit zu erfolgen hat; mithilfe des § 21 kann aber die Mindeststrafe des § 213 weiter unterschritten werden (s.u. Rn. 58).

e) Der Begriff des Handelns auf der Stelle ist, ebenso wie bei der Retorsion nach § 199 (vgl.u. § 27 III), nicht zeitlich, sondern psychologisch zu verstehen; erforderlich ist ein „motivationspsychologischer Zusammenhang“ zwischen der Misshandlung und der Tötungshandlung (BGH NJW 91, 1965; NStZ 95, 83). Daher kann zwischen Affektentstehung und Tat auch eine gewisse Zeitspanne liegen[150], sofern der Täter nur bei Tatausführung noch unter dem Einfluss der Gemütswallung steht. Das gleiche muss aber auch umgekehrt für die Verschuldung der Provokation gelten (BGH MDR 61, 1027).

57

3. Für die sonstigen minder schweren Fälle gelten die allgemeinen Regeln. Es müssen also Verhältnisse vorliegen, die im konkreten Falle die Verhängung der Mindeststrafe aus § 212 immer noch als unerträglich hart erscheinen lassen (BGH MDR/D 75, 542). In Betracht kommen die Bindung an ausländische Wertvorstellungen (BGH NStZ 82, 115; 88, 351), die Verstrickung in ein Unrechtssystem und langer Zeitablauf (BGH 41, 341; NJW 97, 2729 – DDR-Unrecht), die Tötung eines Kindes durch die Mutter in der durch die Geburt ausgelösten Depression i.S. des durch das 6. StrRG aufgehobenen § 217 a.F.[151]. Bei verminderter Schuldfähigkeit besteht eine Wahlmöglichkeit zwischen §§ 21, 49, 212 und 213[152], bei Versuch zwischen §§ 23 Abs. 2, 49, 212 und 213 (BGH StV 82, 72). Ohne eine Gesamtbetrachtung und -abwägung darf § 213 weder bejaht (BGH GA 80, 143) noch abgelehnt werden (BGH StV 82, 223).

58

Angesichts der Weite des § 213 erlangt das Verbot der Doppelverwertung nach § 50 besondere Bedeutung. Nicht von § 49 erfasste (BGH StV 82, 72) sowie zusätzliche Milderungsgründe (BGH StV 83, 60; MDR/H 79, 987: Irrtum über die Grenzen der Gegenwehr) dürfen berücksichtigt werden, eine verminderte Schuldfähigkeit auch dann, wenn sie durch den bereits bei § 213 1. Alt. berücksichtigten Affekt verursacht ist[153]. Die den minder schweren Fall begründenden Umstände können bei der Strafzumessung nochmals berücksichtigt werden (BGH StV 83, 60), bei § 213 1. Alt. ist eine zusätzliche Herabsetzung des Strafrahmens möglich (BGH NStZ 84, 216).

59

4. Ein Handeln „aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebes, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen“ (§ 211) schließt sowohl verständlichen Affekt als auch einen sonstigen „minder schweren Fall“ schlechthin aus; das gleiche gilt für eine Tötung, die „zur Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat“ begangen wird. Dagegen ist es wohl denkbar, dass eine mit gemeingefährlichen Mitteln begangene, eine objektiv „grausam“, ja eine objektiv „heimtückisch“ vorgenommene Tötung unter den Voraussetzungen des § 213, insbesondere unter der Wirkung eines Affektes stattfindet.

Eine einheitliche Beurteilung besteht nicht. Vom Standpunkt der strengen Exklusivität des § 211 einerseits, der §§ 212, 213 andererseits lehnt die Rechtsprechung es ab, beim Vorliegen einer Mordqualifikation gleichwohl auf § 213 abzustellen (BGH 11, 139), während die im Schrifttum h.L. aufgrund ihres Ausgangspunktes, dass Mord eine unselbstständige, durch die besondere Verwerflichkeit von Täter und Tat gekennzeichnete Abwandlung des Totschlags ist, grundsätzlich bereit ist, auch beim Vorliegen eines der oben genannten Mordmerkmale nur nach §§ 212, 213 zu verurteilen. Unsere vermittelnde Auffassung wurde bereits o. Rn. 28 f. dargetan[154].

Anmerkungen

[140]

Rissing-van Saan/Zimmermann LK 3; Eser/Sternberg-Lieben S/S 2; Welzel § 38 I 5; Fischer 1.

[141]

Zust. Otto § 2 14; Zwiehoff aaO mit überzeugendem Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte; Deckers aaO. A.A. Seiler, Die Sperrwirkung im Strafrecht, 2002, S. 89 ff.

[142]

Herde ZRP 90, 458; Maatz aaO.

[143]

Nachw. zur Kritik bei La/Kühl Vor § 211 25.

[144]

Z.B. Ehebruch mit der Frau des Täters, RG JW 30, 919; BGH MDR/H 78, 110; nicht aber Zärtlichkeiten mit einer unbekannten Frau, BGH NJW 83, 293. Einschränkend Schneider NStZ 01, 456. Bei BGH NStZ 04, 631 dürfte es weniger an der Schwere der Beleidigung (obszöne Anspielungen im Hinblick auf die nachlassende Potenz) als an der fehlenden eigenen Schuld (Ehebruch) gefehlt haben.

[145]

BGH GA 70, 214; StV 83, 198; Schroeder GA 64, 225.

[146]

BGH NStZ 85, 216. A.A. Geilen FS Dreher 382; La/Kühl 7; Eser/Sternberg-Lieben S/S 11.

[147]

RG 69, 314; Eser/Sternberg-Lieben S/S 12. A.M. BGH 1, 203; 34, 37, wo jedoch die Berücksichtigung als sonstiger minder schwerer Fall zugelassen wird; näher Wendt JZ 51, 723. Nach Zwiehoff aaO 24 enthält § 213 1. Alt. auch gemindertes Unrecht, so dass § 16 Abs. 2 eingreift. Aus psychiatrischer Sicht Glatzel StV 87, 553.

[148]

RG JW 36, 2998; DR 40, 682; OGH 2, 340; BGH MDR 61, 1027; NStZ 81, 479: unangemessene Reaktion des Opfers. BGH NStZ 96, 33 spricht in Anlehnung an die Bibel von „gerechtem“ Zorn.

[149]

BGH NJW 77, 286 m. Anm. Geilen JR 78, 341; BGH StV 83, 60, 198. Wohl überholt BGH 21, 14 (dazu Geilen FS Dreher 357).

[150]

RG 67, 248; 69, 314; OGH 1, 369; BGH GA 70, 214; nach BGH MDR/D 75, 542 und NStZ 84, 216 sogar einige Stunden. A.A. Schneider NStZ 01, 458: entscheidend situative Eingebundenheit der Tat.

[151]

BT-Dr 13/8587 S. 39. Einschränkend LG Gera NStZ 02, 260. Weit. Fälle bei Eser NStZ 81, 432.

[152]

BGH StV 81, 339; NStZ 82, 200; NJW 85, 871 m.Anm. Timpe JR 86, 76.

[153]

BGH JZ 83, 400 m.Anm. Schmitt; NStZ 86, 115; Blau/Salger FS Tröndle 1989, 114, 216; Herde ZRP 90, 459.

[154]

Zust. Geilen FS Dreher 386. Für generelle Anwendbarkeit des § 213 2. Alt. Neumann aaO.

B. Die Tötung auf Verlangen (§ 216)

Schrifttum:

Klenner, Tötung auf Verlangen, 1925; Többen, Tötung auf Verlangen, Dt. Zschr. f. ger. Medizin, Bd. 29, 443. S. ferner o. bei § 1 IV–VI.

60

Das Privileg der Tötung auf Verlangen geht im deutschen Recht auf die Aufklärungszeit zurück. Als Grund der Privilegierung setzte sich die selbstmordähnliche Natur des ernstlichen Todesverlangens durch. Demgemäß stellte das preuß. ALR II 20 § 834 die Tötung auf Verlangen der Beihilfe zum Selbstmord gleich und strafte sie weitaus milder als die gemeine Tötung. Das preuß. StGB verzichtete auf eine Sonderregelung wegen der Unverfügbarkeit des Lebens und der Missbrauchsmöglichkeit (Goltd. Mat. II 364). § 216 ist dem Vorbild des sächsischen StGB 1838 entnommen.

1. § 216 steht in einer gewissen Spannung zur Straflosigkeit der Selbsttötung (s.o. § 1 V), ist aber Ausdruck der Nichtabwälzbarkeit ihres Vollzugs und des bestehenbleibenden Handlungsunwerts (s.o. § 1 IV). Da beim Unterlassen die Tatherrschaft nur bei Unbeachtlichkeit des Verlangens gegeben ist (s.o. § 1 Rn. 24), ist § 216 durch Unterlassen nicht begehbar.

61

2. Die systematische Stellung des § 216 ist überaus umstritten. Die heute überwiegende Auffassung sieht in § 216 eine unselbstständige tatbestandliche Abwandlung des § 212[155]; jedoch gewinnt neuerdings die von der Rechtsprechung konstant vertretene (RG 53, 293; BGH 2, 258; 13, 165) Eigenständigkeit wieder Anhänger[156].

Die erstgenannte, auch hier vertretene Meinung führt zu den folgenden konstruktiven Ergebnissen: § 216 wirkt zugunsten eines Teilnehmers nur dann, wenn auch der Teilnehmer zu seinem Tatbeitrag durch das Verlangen des Opfers bewogen worden ist; ebenso kann allein der Teilnehmer in den Genuss des Privilegs kommen, während der Haupttäter, dem z.B. das Verlangen unbekannt geblieben war, nach §§ 211, 212 haftet[157]. Andrerseits bedingt der Umstand, dass die Abwandlung des § 216 aufgrund eines besonders typisierten Tatbildes (eines „benannten Strafmilderungsgrundes“) eingetreten ist, auch eine Qualifikationsänderung i.S. der üblichen Dichotomie: § 216 ist Vergehen i.S. des § 12, sodass die Einfügung der Versuchsstrafbarkeit in Abs. 2 durch die VO vom 29.5.43 nicht überflüssig ist. Der Vergehenscharakter der Tat äußert sich auch hinsichtlich anderer Rechtsfolgen, so bezüglich der Anzeigepflicht nach § 138 und der Verjährung. Dagegen greift die Sperrwirkung des § 216 als des milderen Tatbestandes gegenüber § 211 ohne Rücksicht darauf ein, ob § 216 als unselbstständige Abwandlung des § 212 oder als eigenständiges Delikt betrachtet wird: daher wird der Täter auch dann nach § 216 beurteilt, wenn er die Tat mit gemeingefährlichen Mitteln begangen hat (gerade umgekehrt Eb. Schmidt DRZ 49, 242).

62

3. Die Privilegierung wird nur durch ausdrückliches und ernstliches Verlangen des anderen Teils ausgelöst. Die bloße Einwilligung ist bei den Delikten gegen das Leben als Rechtfertigungsgrund ausgeschlossen (vgl. o. § 1 Rn. 14) und vermag allenfalls strafmildernd zu wirken. Das Opfer muss die Tötung vielmehr „verlangen“, d.h. tätig auf die Willensbildung des Täters einwirken. Das schließt nicht aus, dass die erste Anregung vom Täter ausgegangen sein kann, doch muss das Opfer über bloße Zustimmung, bloßes Dulden des Erfolges hinausgegangen sein, und es muss auch den Willen zu erkennen gegeben haben, von der Hand des konkreten Täters den Tod zu empfangen[158]. Ein bedingtes Verlangen reicht aus[159].

a) Ebenso wie im Affektfall des § 213 handelt der Täter des § 216 regelmäßig (Ausnahme u. b) in einer schuldmindernden Konfliktslage. Daher ist sowohl das Verlangen selbst als auch dessen Ernstlichkeit und Ausdrücklichkeit vom Standpunkt des Täters zu werten: in den Genuss des Privilegs kommt auch, wer irrig ein solches Verlangen und dessen Ernstlichkeit annahm[160]; die Vermeidbarkeit des Irrtums bleibt dabei, da kein Verbotsirrtum vorliegt, außer Betracht; insbesondere kann in diesem Falle nicht fahrlässige Tötung (§ 222) angenommen werden. Als ausdrücklich gestellt muss der Täter ein solches Verlangen betrachten, das ihm unzweideutig und unmissverständlich erschien (z.B. die flehende Gebärde eines tödlich verwundeten, der Sprache des Täters nicht mächtigen Feindes). Die Ernstlichkeit des Verlangens setzt voraus, dass der Täter es für ernstlich nahm. Der Täter muss geglaubt haben, dass der Verlangende zurechnungsfähig (nicht jugendlich, geistesgestört oder berauscht) und dass sein Wunsch nicht nur aus einer vorübergehenden Depression entstanden war (BGH NJW 81, 932). Von einer Ernstlichkeit kann endlich nicht die Rede sein, wenn der Täter die Depressionslage des anderen dolos herbeigeführt hatte (z.B. durch angebliche Diagnose einer unheilbaren Krankheit) oder wenn er dem anderen das Sterben dadurch erleichtert hatte, dass er vortäuschte, dem Opfer in den Tod folgen zu wollen (vgl. auch § 1 Rn. 20).

b) Nahm der Täter – wenn auch irrig – das Vorliegen eines solchen erheblichen Verlangens an, ist weitere Voraussetzung, dass er durch dasselbe zur Tat bestimmt wurde. Ein omnimodo facturus (RG 68, 307) oder aus anderen Beweggründen Bestimmter kann das Privileg nicht beanspruchen. Das Bestimmen muss „handlungsleitend“ gewesen sein (BGH 50, 92: „Kannibale von Rotenburg“ – hier fehlte es wohl schon an dem „ernstlichen Verlangen“; abl. Scheinfeld GA 07, 695). Andrerseits wird § 216 nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Täter nur deshalb durch das Verlangen bestimmen ließ, weil er niedrige Spekulationen an den Tod des Opfers knüpfte (Nagler LK⁷ I: der Bestimmte kommt dem Verlangen aus Habgier nach, um die Erbschaft vorzeitig anzutreten).

63

4. Strafe: Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Der Versuch ist strafbar (Abs. 2).

Hat der Versuch einer Tötung auf Verlangen zu einer Körperverletzung des Opfers geführt, so ist gleichwohl nur nach § 216 Abs. 2 zu bestrafen, während die §§ 223 ff. als „Durchgangsdelikte“ subsidiär bleiben[161]. Folgerichtig muss dies auch dann gelten, wenn der fehlgeschlagene Versuch der Tötung auf Verlangen zu einer schweren Körperverletzung des Opfers i.S. des § 226 führt[162]. Im Übrigen dürfte die Körperverletzung nach heutigen Grundsätzen bereits durch Einwilligung gerechtfertigt sein (s.u. § 8 Rn. 15).

Bei der fehlgeschlagenen Tötung auf Verlangen haftet nach §§ 216, 22 nur der Täter, während die prima facie gegebene Anstifterhaftung des Opfers nach den Regeln über die notwendige Teilnahme entfällt[163].

Anmerkungen

[155]

Frank III; Welzel § 38 III; Sauer 261; Blei II § 7 I.

[156]

Eser/Sternberg-Lieben S/S 2; Sinn SK 2. Vgl. auch Rissing-van Saan/Zimmermann LK 8.

[157]

So auch – trotz Annahme eigenständigen Verbrechens – Eser/Sternberg-Lieben S/S 18.

[158]

Eser/Sternberg-Lieben S/S 8; Rissing-van Saan/Zimmermann LK 17.

[159]

BGH NJW 87, 1092 m.Anm. Roxin NStZ 87, 345 und Kühl JR 88, 338.

[160]

H.M.; für § 16 Abs. 2 Rissing-van Saan/Zimmermann LK 49 m. Nachw.

[161]

BGH 16, 122; Blei II § 7 IV; Eser/Sternberg-Lieben S/S § 212 17 ff. Bestr.: a.M. Welzel § 38 I 6; vgl.u. § 8 Rn. 42.

[162]

Bestr.: a.M. R. Schmitt JZ 62, 392; wie hier Eser/Sternberg-Lieben S/S § 212 25.

[163]

AT § 50 II A; Blei II § 7 III; Wolter JuS 82, 345; RG DRiZ 32, Rspr. 444.

§ 3 Fahrlässige Tötung (§ 222)

Schrifttum:

Arndt, Fahrlässige Tötung im deutschen und amerikanischen Verkehrsstrafrecht, DRZ 49, 511; Haag, Fehlerquellen bei der forensischen Beurteilung von Todesursache und Verkehrsunfall-Zusammenhang in medizinischer Sicht, DAR 65, 119; v. Liszt, Fahrlässige Tötung und Lebensgefährdung, VDB V 144; Mühlhaus, Vorhersehbarkeit beim fahrlässigen Erfolgsdelikt, DAR 67, 229; Wimmer, Kriminelle fahrlässige Verletzung und Gefährdung im Straßenverkehr, DAR 58, 145; ferner die oben in § 2 Angeführten und (bezüglich fahrlässiger Tötung bei Heilbehandlung und im Straßenverkehr) die Angaben AT § 43.

I. Allgemeines

1

1. Mit der fahrlässigen Tötung (§ 222) schließt das StGB den Katalog der Tötungstatbestände ab. Bestraft wird, „wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht“. Die Formulierung des Gesetzes lässt erkennen, dass Rechtsgut und Handlungserfolg bei § 222 die gleichen sind wie bei § 212; bezüglich dessen kann daher auf das o. §§ 1 und 2 Gesagte verwiesen werden.

Insbesondere gilt dies für den Schutz des im Geburtsakt befindlichen Kindes. Auch dieses kann Objekt der fahrlässigen Lebensvernichtung sein (RG 26, 178), während die fahrlässige Vernichtung der Leibesfrucht auch nach § 218 nicht tatbestandsmäßig ist (näher u. § 5 Rn. 28).

2

2. Da die fahrlässige Tötung sich von der vorsätzlichen nur durch die Fahrlässigkeit unterscheidet, kommt ihre Erörterung einer Darstellung der Fahrlässigkeit schlechthin gleich und gehört in den Allgemeinen Teil (s. AT §§ 42–44). Hier können nur die wichtigsten Elemente erwähnt werden.

Fahrlässigkeit ist die Kenntnis oder Erkennbarkeit der Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung, ohne dass ein erlaubtes Risiko vorliegt (Schroeder LK¹¹ § 16 127 ff.).

Fahrlässigkeit kommt nach der von der Rechtsprechung vertretenen eingeschränkten Schuldtheorie insbesondere auch in Betracht, wenn der Täter zu Unrecht die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, z.B. einen Angriff (§ 32), angenommen hat.

3

3. De lege ferenda wird vielfach eine Einschränkung der fahrlässigen Tötung auf die Leichtfertigkeit verlangt, insbesondere angesichts der Häufigkeit derartiger Taten im Straßenverkehr[1].

4

4. Zu beachten ist, dass die fahrlässige Tötung durch ein anderes mit Strafe bedrohtes Verhalten vom Gesetz als Erfolgsqualifizierung bei den jeweiligen Delikten eingeordnet ist und auch in diesem Lehrbuch dort behandelt wird: § 176b (§ 20 Rn. 7 ff.), § 178 (§ 18 Rn. 25), § 221 Abs. 3 (§ 4 Rn. 18), § 227 (§ 9 Rn. 31 ff.), § 235 Abs. 5 (§ 63 Rn. 67), § 239 Abs. 4 (§ 14 Rn. 17 f.), § 239a Abs. 3, § 239b Abs. 2 (§ 15 Rn. 29), § 251, § 252, § 255 (§ 35 Rn. 30 ff., 44, § 42 Rn. 63), § 306c (§ 51 Rn. 33), § 307 Abs. 3, § 308 Abs. 3 (§ 52), § 309 Abs. 4 (§ 11 Rn. 15), § 312 Abs. 4 (§ 58 Rn. 105), § 313 Abs. 2 (§ 52 Rn. 13), § 314 Abs. 2 (§ 56 Rn. 17), § 316a Abs. 3 (§ 35 Rn. 58), § 316c Abs. 3 (§ 53 Rn. 60), § 318 Abs. 4 (§ 57 Rn. 30), § 330 Abs. 2 Nr. 2 (§ 58 Rn. 114 ff.), § 330a Abs. 2 (§ 58 Rn. 118 ff.), § 340 Abs. 3 (§ 9 Rn. 37 ff.). Auch dabei ist inzwischen überwiegend Leichtfertigkeit erforderlich, sodass die fahrlässige Tötung nur mit § 222 StGB erfasst werden kann.

Anmerkungen

[1]

Bockelmann, Verkehrsstrafrechtl. Aufsätze und Vorträge, 1967, S. 216 ff.; Cramer DAR 74, 317 ff.; § 16 AE; Koch, Die Entkriminalisierung im Bereich der fahrl. Körperverletzung und Tötung, 1998. Ablehnend Tröndle DRiZ 76, 129 ff.

II. Kausalität
Besondere Erscheinungsformen der fahrlässigen Tötung

5

1. Die Kausalität bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen (gemäß der Äquivalenztheorie, näher AT § 18 Rn. 30 ff.), bereitet aber gerade hier wegen des häufigen Zusammen- oder Nebeneinanderwirkens Mehrerer im Einzelnen vielfach Schwierigkeiten (vgl. BGH 11, 1). Auch hier ist daran festzuhalten, dass weder mitwirkendes Verschulden des Verletzten noch eines Dritten den Kausalzusammenhang unterbrechen. Dadurch erübrigt sich allerdings nicht die weitergehende, innerhalb der Verantwortungs- und Schuldfrage vorzunehmende Prüfung, ob der konkrete Erfolg für den konkreten Täter unter den gegebenen Umständen voraussehbar war: die Kausalitätsbejahung ist noch keine Fahrlässigkeitsfeststellung. Ursächlich für den Tod ist auch ein Verhalten, das den Todeseintritt nur beschleunigt; die Unterlassung sinnloser Bemühungen um die Erkennung unerkennbarer Möglichkeiten der Tatbestandsverwirklichung bleibt dabei allerdings außer Betracht[2].

Zusätzlich zu dieser Kausalitätsprüfung ist bei der Fahrlässigkeit auch ein hypothetischer Kausalverlauf beachtlich: eine Haftung wegen Fahrlässigkeit entfällt, wenn der Erfolg auch bei einem anderen Verhalten eingetreten wäre, bei welchem er für den Täter nicht erkennbar gewesen wäre oder innerhalb des erlaubten Risikos gelegen hätte. Beispiel: der Radfahrer wäre infolge seiner unerkennbaren Trunkenheit auch bei Einhaltung des erforderlichen Sicherheitsabstandes unter den überholenden Lkw gekommen (BGH 11, 1). Eingehend zu diesem sowohl in der Begründung wie in den Ergebnissen sehr umstrittenen Problem AT § 43 C.

6

2. Möglich und häufig ist bei fahrlässiger Tötung die Begehung durch unechtes Unterlassen. Freilich kommt die Annahme eines solchen erst dann in Betracht, wenn nicht schon die Kausalität der Begehung gegeben ist: so hat der Radfahrer den Tod des ihm Entgegenkommenden nicht dadurch verursacht, dass er die Anbringung einer Fahrradlampe unterließ, sondern dass er mit einem verkehrsgefährlichen, weil unbeleuchteten Rad fuhr (weitere Grenzfälle dieser Art AT § 43 C).

Beispiele unvorsätzlicher Tötung durch fahrlässiges Unterlassen: Nichtanbringung von Schutzvorrichtungen (RG 10, 6); Unterlassung der Treppenbeleuchtung durch den Hauswirt (RG 14, 362); Nichtbenutzung von Sicherungseinrichtungen, auch wenn deren Notwendigkeit nicht durchschaut wird (BGH 15, 386). Praktisch bedeutsam ist die Frage nach der Haftung des Gastwirts, der es nach Verabfolgung geistiger Getränke unterlässt, seinen fahruntüchtig gewordenen Gast an der Weiterfahrt zu hindern, worauf dieser einen Passanten tödlich überfährt. In einem solchen Falle hatte BGH 4, 20 die Haftung des Gastwirtes nach § 222 grundsätzlich bejaht[3]; demgegenüber führt BGH 19, 152 mit Recht aus, dass die Garantiepflicht überfordert sei: Haftung daher nur, wenn der Gast unzurechnungsfähig geworden sei und der Wirt dies habe erkennen können[4]. Das gleiche gilt für die Selbstgefährdung des trunkenen Gastes (BGH 26, 35). Für den Mitfahrer oder Fahrgast besteht in Fällen von Trunkenheitsfahrten des Führers eine Hinderungspflicht grundsätzlich nicht (OLG Oldenburg NJW 61, 1938). Für die fahrlässige Nichthinderung des Selbstmordes eines Angehörigen gelten die o. § 1 Rn. 23 ff. erörterten Regeln.

7

3. Praktisch bedeutsam bei § 222 sind die Fälle fahrlässiger Nebentäterschaft: der unmittelbare Erfolg wird durch einen Dritten ausgelöst, aber dieses wurde erst möglich durch das pflichtwidrige Verhalten des fahrlässigen Nebentäters.

Beispiele: Ein Beamter, der den Führerschein ohne gewissenhafte Prüfung erteilt, kann in Nebentäterschaft mit dem unzuverlässigen Fahrer der fahrlässigen Tötung schuldig sein (BayObLG DAR 52, 170), ebenso, wer einem noch unerprobten, insbesondere führerscheinlosen Fahrer sein Fahrzeug anvertraut[5]. Der Leiter einer Autoreparaturwerkstätte haftet – gegebenenfalls neben dem Fahrer – für den Todeseintritt, wenn sich infolge einer mangelhaft durchgeführten Reparatur ein tödlicher Verkehrsunfall ereignet[6]. Der Verursacher einer Körperverletzung haftet, wenn der Verletzte infolge einer lege artis ausgeführten oder nur leicht fehlerhaften ärztlichen Behandlung stirbt[7].

Anmerkungen

[2]

BGH 21, 59 m.Anm. Wessels JZ 67, 449 u. Hardwig JZ 68, 289; BGH NJW 66, 1823.

[3]

Dazu Lange JZ 53, 408; v. Weber NJW 53, 1072.

[4]

Zust. Eser/Sternberg-Lieben S/S 5; eingehend Geilen JZ 65, 469.

[5]

OLG Oldenburg NJW 50, 555; BGH MDR 57, 241.

[6]

OLG Köln NJW 66, 1468 m.Anm. Schweichel.

[7]

OLG Celle NJW 58, 271; OLG Hamm NJW 73, 1422. Dazu Otto JuS 74, 702 ff.

III. Das Maß der Anforderungen im Allgemeinen

8

Das Maß der Fahrlässigkeit bestimmt sich nach einem doppelten Maßstab: die Erkennbarkeit muss zunächst nach der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gegeben sein, die sich nach Verkehrskreisen, betroffenen Rechtsgütern und Gefahrnähe differenziert. Verfügt der Täter allerdings über ein spezielles Wissen, das über die im Verkehr erforderlichen Kenntnisse hinausgeht, so kann dieses Sonderwissen bei der Erkennbarkeit zulasten des Täters berücksichtigt werden.[8] Außerdem muss der tödliche Ausgang dem Täter nach seinen persönlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen sein, wobei jedoch die Fahrlässigkeit auch in der Übernahme einer Tätigkeit bestehen kann, der der Täter nicht gewachsen ist. Nach der – freilich sehr angegriffenen – Rechtsprechung braucht der Täter nur den Enderfolg, den zu ihm führenden Kausalverlauf dagegen nur in Grundzügen vorausgesehen zu haben. Daher Haftung für den Tod eines Bluters bei leichtem Steinwurf (RG 54, 351) und für den Tod aufgrund einer altersbedingten Lungenentzündung oder einer Hepatitis nach einem Verkehrsunfall[9].

9

In der Gegenwart spielt die fahrlässige Tötung eine besonders große Rolle im Verkehrsstrafrecht und bei der Heilbehandlung (näher Vogel LK § 15 274 ff.). Fälle, in denen Unfallverhütungsvorschriften zuwidergehandelt wird und dadurch ein tödlicher Unfall eintritt, haben zum Gegenstand BGH 20, 315 (Nichtbeachtung von Sicherheitsanforderungen beim Scharfschießen), BGH VRS 28, 202 (pflichtwidriges Verhalten von Eisenbahnbediensteten), BGH MDR 66, 160 (Pflicht des bauleitenden Architekten zur Unfallvorsorge), BGH VRS 33, 353 (Überwachungspflicht des Dienststellenvorstehers bezüglich des Fehlverhaltens eines Bauwarts), BGH NJW 73, 1379 (Verkehrssicherungspflicht bei Skipisten) und OLG Celle VRS 29, 23 (Absicherung einer Baugrube). Aktuell ist ferner die Beurteilung der Mitwirkung an Todesfällen durch Betäubungsmittelmissbrauch. Da hierbei eine Selbsttötung oder Selbstgefährdung vorliegt, wurde die Problematik o. § 1 Rn. 23 behandelt. Zur fahrlässigen Tötung durch Vollzugslockerungen BGH 49, 1 und Schatz NStZ 03, 581.

10

Eine Rechtfertigung durch Notwehr ist auch bei der fahrlässigen Tötung möglich (BGH NJW 01, 3200), nach BGH NStZ 01, 243 jedoch nicht bei rechtswidriger Herbeiführung der Notwehrlage[10].

Anmerkungen

[8]

Vgl. Hoyer SK⁹ Anh. zu § 16 Rn. 14.

[9]

BGH VRS 29, 278; OLG Hamm NJW 73, 1422.

[10]

Abl. Roxin JZ 01, 667; Eisele NStZ 01, 416; Jäger JR 01, 512; Hruschka ZStW 113, 870.

IV. Strafe. Konkurrenzen

11

Als Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe angedroht (die Sonderbehandlung der beruflich besonders Verpflichteten, § 222 Abs. 2 a.F. wurde schon durch VO vom 2.4.40 beseitigt. Bei der Tötung von Angehörigen kommt § 60 in Betracht (vgl. AT § 66 II). Eine Berücksichtigung der abstrakten Lebenserwartung des Opfers bei der Strafbemessung verstößt gegen Art. 3 GG[11].

Seit Einführung des § 56 a.F., jetzt § 18, ist § 222 gegenüber den durch einen Tod erfolgsqualifizierten Delikten (s.o. Rn. 4) subsidiär geworden (BGH 8, 54 und h.M.).

Anmerkungen

[11]

BayObLG NJW 74, 250 m.Anm. Schroeder.

§ 4 Lebensgefährdung (§ 221)

Schrifttum:

Dreher, Urteilsanm., JZ 66, 578; van Els, Zur Auslegung des § 221 StGB NJW 67, 966; Feloutzis, Das Delikt der Aussetzung nach dtsch. und griech. Recht (§ 221 dStGB, Art. 306 grStGB), 1984; Hall, Die normativen Tatbestandselemente der Aussetzung, SchwZStR 46, 328; Heger, Die Aussetzung als strafrechtsdogmatischer Mikrokosmos ZStW 119, 593; Küper, Grundfragen des neuen Aussetzungstatbestandes, ZStW 111, 30; v. Liszt, Lebensgefährdung, VDB V 151; Platz, Geschichte des Verbrechens der Aussetzung, 1876; Radbruch, Aussetzung, VDB V 185; I. Sternberg-Lieben/Fisch, Der neue Tatbestand der (Gefahr-)Aussetzung (§ 221 StGB n.F.), Jura 99, 45; Struensee in: Dencker u.a., Einführung in das 6. StrRG 1998, 1998, S. 29; Wielant, Die Aussetzung nach § 221 Abs. 1 StGB, 2009.

I. Allgemeines

1

Das deutsche Recht kennt in Übereinstimmung mit den meisten ausländischen Rechten[1] keinen allgemeinen Tatbestand der Lebensgefährdung. Das Merkmal der Lebensgefährdung ist zwar in vielen Tatbeständen enthalten, jedoch zusammen mit der Gefährdung von „Leib und fremden Sachen von bedeutendem Wert“, also von körperlicher Unversehrtheit und Eigentum, und nur als zusätzliches Erfordernis zu einem näher umschriebenen Verhalten (Zweigliedrigkeit der konkreten Gefährdungsdelikte [Tlbd. 2 § 50 Rn. 27]). Die entsprechenden Tatbestände sind daher allgemeine Gefährdungsstraftaten (s. Tlbd. 2, §§ 50 ff.). Die Lebensgefährdung durch Körperverletzung ist in § 224 Abs. 1 Nr. 5 erfasst (s.u. § 9 Rn. 18). Vielerorts findet sich die Lebensgefährdung ferner als Strafschärfungsgrund (§§ 176a Abs. 5, 177 Abs. 8 Nr. 2b, 250 Abs. 2 Nr. 3b, 306b Abs. 2 Nr. 1) und als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles (§§ 113 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, 121 Abs. 3 S. 2 Nr. 3, 125a S. 2 Nr. 3, 218 Abs. 2 S. 2 Nr. 2). Als spezielle Lebensgefährdungsdelikte kennt das geltende StGB nur die Aussetzung (§ 221) und – systemwidrig – die Schwere Gefährdung durch Freisetzen von Giften (§ 330a, dazu Tlbd. 2, § 58 Rn. 118).

2

Allerdings wird wegen der geringen tatbestandlichen Voraussetzungen der Neufassung der Aussetzung durch das 6. StrRG behauptet, dass diese zu einem allgemeinen Lebensgefährdungsdelikt geworden sei[2]. Die Einschätzung hängt mit der Stellungnahme zum Verhältnis zwischen der „hilflosen Lage“ und dem Gefährdungsteil zusammen (s.u. Rn. 5). Im Übrigen erfasst § 221 auch die Herbeiführung der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung und greift damit über in die Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit.

Anmerkungen

[1]

Vgl. v. Liszt VDB V 151 ff.; Simson-Geerds, Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechtsvergleichender Sicht, 1969, S. 204 ff.

[2]

Fischer 1. Abgeschwächt („tendenziell“) Struensee 32; Krüger LK 1; Sternberg-Lieben/Fisch Jura 99, 50. A.A. mit Recht Hettinger/Wielant FS Herzberg 2008, 649; Wielant aaO 225 ff.

II. Die Aussetzung (§ 221)

A. Geschichte – Allgemeines

3

Die Aussetzung ist ein im Strafrecht noch sehr junger Tatbestand. Dem römischen und germanischen Recht unbekannt, im älteren deutschen Recht nur selten erwähnt, findet die Aussetzung unter dem Einfluss des kirchlichen Rechts Eingang in die Reichsgesetzgebung des 16. Jahrhunderts. In Art. 132 PGO wird das „Von-sich-Legen“ von Kindern durch deren Mutter bestraft, woran sich die stark umstrittene Frage knüpfte, ob es sich um eine Straftat gegen das Leben, gegen die mütterliche Fürsorgepflicht – so ständig die gemeinrechtliche Wissenschaft – oder um ein Delikt gegen den Personenstand handelte. Das Preuß. ALR versucht in II, 20 §§ 969, 971 zu kombinieren: einerseits ist die Aussetzung als Delikt wider das Leben konstruiert, andererseits ist aber – Nachwirkung des Gedankens der Familienfürsorge – nur die Mutter taugliche Täterin. Den ersten entschlossenen Schritt von der „Weglegung“ zur „Aussetzung“ geht das bayer. StGB 1813 in Art. 174: Täter der Aussetzung kann jedermann, Objekt der Aussetzung jeder Hilflose sein. Dem schließt sich das Partikularrecht des 19. Jahrhunderts überwiegend an. § 183 preuß. StGB 1851 und ihm folgend § 221 StGB 1871 sahen die „Aussetzung“ hilfloser Personen oder deren Verlassen in hilfloser Lage vor. Die Neufassung durch das 6. StrRG 1998 beruht auf § 139 E 1962.

4

Die Neufassung hat allerdings nicht alle Probleme beseitigt, sondern einige neue geschaffen, wobei eine überkritische Wissenschaft allerdings die Problematisierung etwas übertrieben hat. Die Neufassung hat mit der Ersetzung der Worte „aussetzen“ und „in hilfloser Lage verlassen“ durch „in eine hilflose Lage versetzen“ und „in einer hilflosen Lage im Stich lassen“ auf das bisher nach dem Wortlaut erforderliche Element der räumlichen Entfernung des Opfers vom Täter und umgekehrt verzichtet, damit allerdings zugleich die Überschrift „Aussetzung“ obsolet gemacht.

5

§ 221 unterscheidet zwischen dem Versetzen in eine hilflose Lage (Abs. 1 Nr. 1) und dem Im-Stich-Lassen in einer hilflosen Lage (Abs. 1 Nr. 2). Im ersten Fall führt der Täter also die hilflose Lage herbei, im zweiten liegt sie bereits vor. Der Kernbegriff ist also die hilflose Lage. Dass sich die hilflose Lage selbst bereits durch eine konkrete Gefährdung auszeichent, ist wegen des konkreten Gefährdungserfordernisses (u. Rn. 13) nicht mehr erforderlich. Lediglich zur Wahrung der Zweigliedrigkeit des § 221 StGB (s.o. Rn. 2) ist für sie ein gewisses Maß an weitergehenden Voraussetzungen erforderlich. Eine hilflose Lage liegt danach vor, wenn das Opfer sich wegen physischer oder psychischer Mängel oder mangels der erforderlichen Hilfspersonen oder -mittel nicht mehr gegen mögliche Gefahren für Leben oder Leib zur Wehr setzen könnte[3]. Eine Lage setzt eine gewisse Dauer voraus[4].

Anmerkungen

[3]

Heger ZStW 119, 604; Wielant aaO 279 ff. Nach Jähnke LK¹¹ 7, 18 soll sich die „hilflose Lage“ nicht ohne Rückgriff auf die Gefahr bestimmen lassen. Dann wird entweder die Gefährdungsklausel überflüssig oder § 221 in der Tat zu einem allgemeinen Lebensgefährdungsdelikt. Dagegen mit Recht Wolters SK 3; Küper ZStW 111, 48 f.; Sternberg-Lieben/Fisch Jura 99, 46; Ebel NStZ 02, 404. Abwegig der Begriff der „abstrakten Gefahr“ bei Hardtung MK 7; Krüger LK 10, 21 und BGH NStZ 08, 395.

[4]

Sternberg-Lieben/Fisch Jura 99, 46. A.A. Heger ZStW 119, 596.

B. Die Tatbestände der Aussetzung

1. Das Versetzen in eine hilflose Lage (Abs. 1 Nr. 1)

6

Das Versetzen in eine hilflose Lage erfordert deren Herbeiführung, d.h. eine Veränderung der bisherigen Lage. Eine relative Verschlechterung der Lage des Opfers reicht aus (BGH 4, 113: Ausweisung von KZ-Häftlingen aus dem Krankenrevier)[5]. Die Handlung kann durch eine Ortsveränderung des Opfers erfolgen (z.B. Aussetzung in einsamem oder gefährlichem Gelände, unbekleidet in nächtlicher Kälte, Hinausweisen eines alkoholisierten Gastes auf eine belebte Straße oder in nächtliche Einsamkeit, BGH 19, 152; 26, 35). Das Versetzen in eine hilflose Lage kann aber auch durch Wegnahme oder Zerstörung von Hilfsmitteln (Brille, Handy), durch Verletzung (BGH 52, 153 m. Anm. Hardtung JZ 08, 953) oder Betäubung oder durch Fehlleitung von Rettungswilligen erfolgen (der Skifahrer erklärt der Pistenkontrolle wahrheitswidrig, er sei der letzte Fahrer).

7

Verleitet der Täter das Opfer selbst zu den entsprechenden Handlungen (es folgt ihm in einsames Gelände, lässt sein Zelt wegen des Gewichts zurück), so ist eine Täterschaft nur gegeben, wenn die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft durch das Opfer als Tatmittler gegeben sind (Täuschung, Nötigung, fehlende Einsichtsfähigkeit)[6].

8

Der Tatbestand kann auch durch Unterlassen begangen werden, z.B. wenn es der Täter unterlässt, den Geschützten am Verlassen des Schutzbereichs zu hindern, ferner wenn die Verbringung des Geschützten aus dem Schutzbereich durch Dritte geduldet wird[7]. In dieser Form ist die Aussetzung ein unechtes Unterlassungsdelikt (Hall aaO). Folglich kann nur der Inhaber einer Garantenpflicht gegenüber der hilflosen Person tauglicher Täter sein; die Begründung der Garantenpflicht richtet sich nach den für Unterlassungsdelikte allgemein geltenden Grundsätzen (vgl. AT § 46 Rn. 41 ff.).

Anmerkungen

[5]

Wolters SK 4; a.A. Sternberg-Lieben/Fisch Jura 99, 46.

[6]

Unklar das Erfordernis eines „bestimmenden Einflusses“ bei Küper ZStW 111, 37.

[7]

RG 38, 377, 378; Frank III 1, 2; Fischer 6; Welzel § 40 I 1b; Hall 358; abw. Binding I 63.

2. Das Im-Stich-Lassen in hilfloser Lage (Abs. 1 Nr. 2)

9

Bei Abs. 1 Nr. 2 liegt die hilflose Lage des Opfers zum Zeitpunkt der Täterhandlung bereits vor oder sie wird von ihm gerade durch das Im-Stich-Lassen herbeigeführt. Hat der Täter allerdings den Eintritt der hilflosen Lage durch das Im-Stich-Lassen bereits bei entsprechenden Lageveränderungen geplant, so geht Abs. 1 Nr. 1 vor[8]. Hauptfall ist auch hier das räumliche Sich-Entfernen des Täters von dem Opfer. Im Einklang mit der schon bisher h.L. hat der Gesetzgeber aber klargestellt, dass auch das Im-Stich-Lassen genügt. Darunter fallen das Sich-untauglich-Machen zur Hilfeleistung durch Alkohol oder Selbstmordversuch[9]. Darunter fällt aber auch das bloße Untätigbleiben.

10

Auch Abs. 1 Nr. 2 kann durch Unterlassen begangen werden. Der Begriff Im-Stich-Lassen umfasst dies unmittelbar; § 13 gilt insofern nicht. Hierunter fallen die Unterlassung der Gegenwehr gegen die räumliche Entfernung vom Hilfsbedürftigen, aber auch die bloße Unterlassung der Hilfe. Hierunter fällt auch die Unterlassung der Rückkehr nach zulässiger Entfernung[10].

11

Erforderlich für Abs. 1 Nr. 2 ist das Bestehen einer Obhut oder „sonstigen Beistandspflicht“. Die Begründung dieser Garantenpflicht richtet sich nach den Grundsätzen, die allgemein für die Begründung von Garantenpflichten gelten: alle bei den unechten Unterlassungsdelikten Garantenpflichten begründenden Umstände (vgl. AT § 46 II C) reichen aus (Eser/Sternberg-Lieben S/S 10), insbesondere kann eine Obhutspflicht auch hier durch tatsächliche Übernahme oder vorangegangenes Tun begründet werden[11]. Jedoch führt ein sozialübliches und von der Allgemeinheit gebilligtes Vorverhalten wie z.B. gemeinsames Zechen[12] oder die Verursachung eines Verkehrsunfalls trotz ordnungsgemäßen Verhaltens[13] regelmäßig nicht zu einer Garantenstellung. Gastwirte und private Gastgeber werden Garanten, wenn die Trunkenheit deutlich erkennbar einen solchen Grad erreicht hat, dass der Zecher nicht mehr Herr seiner Entschlüsse ist und nicht mehr eigenverantwortlich handeln kann (BGH 19, 152; 26, 35).

12

Dies kann aber nicht bedeuten, dass alle Garanten (Hausärzte, Feuerwehrleute, Rettungsdienste, Angehörige) bei Eintritt einer hilflosen Lage und Unterlassung der Hilfeleistung nach § 221 Abs. 1 Nr. 2 strafbar sind. „Im-Stich-Lassen“ ist mehr als Unterlassen der Hilfeleistung. Es muss ein besonderes Näheverhältnis mit einer besonderen Bereitschaftserklärung des Obhutspflichtigen vorliegen („Wenn Sie mich anrufen, bin ich sofort da!“)[14].

Anmerkungen

[8]

Ebenso Krüger LK 39 ff.; Rengier II § 10 Rn. 9; Jäger JuS 00, 33 f. A.A. Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf § 36 Rn. 8.

[9]

Schroeder JZ 92, 379; Walther NStZ 92, 233. BGH 38, 78 hatte noch wegen der angeblichen fehlenden Tatbestandsmäßigkeit des Im-Stich-Lassens ein räumliches Verlassen durch Unterlassen der Verhinderung des Weggehens des Kindes angenommen. Nach Horn JR 92, 248 und Mitsch StV 92, 320 Aussetzung durch Unterlassen!

[10]

BGH 21, 44 m. Anm. Dreher JZ 66, 580.

[11]

RG 66, 73: Obhutspflicht auch des nichtehelichen Vaters; BGH NStZ 94, 84 m.Anm. Hoyer: Hilfsbemühungen eines Außenstehenden mit wesentlicher Situationsveränderung (nach OLG Stuttgart NStZ 09, 102 Risikoerhöhung).

[12]

BGH NJW 54, 1047; BayObLG NJW 53, 556; OLG Oldenburg NJW 61, 1938; OLG Düsseldorf NJW 66, 1175.

[13]

BGH 25, 218 m.Anm. Rudolphi JR 74, 160.

[14]

S. auch Jähnke LK¹¹ 29 unter Rückgriff auf Dreher JZ 73, 323: räumliches Näheverhältnis muss jedenfalls vor zulässiger Entfernung bestanden haben.

C. Gemeinsame Merkmale

1. Konkrete Gefährdung

13

§ 221 Abs. 1 verlangt nunmehr ausdrücklich, dass der Täter das Opfer der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt. Der Begriff der „schweren Gesundheitsschädigung“ wurde aus § 218 Abs. 2 und § 330 Abs. 2 Nr. 1 übernommen und umfasst neben den Folgen der „schweren Körperverletzung“ nach § 226 (s.u. § 9 Rn. 21 ff.) auch das Verfallen in eine ernste langwierige Krankheit oder die erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitskraft (BT-Dr 13/8587 S. 27 f.). Der Tatbestand ähnelt daher – bis auf die Ausklammerung der „fremden Sachen von bedeutendem Wert“ – den allgemeinen Gefährdungsstraftaten der §§ 307 ff. (s. Tlbd. 2 § 50)[15]. Eine konkrete Gefahr liegt vor, wenn der Eintritt eines Schadens wahrscheinlicher ist als sein Ausbleiben, das Ausbleiben eines Schadens nur noch als Zufall erklärt werden kann, schon eine geringfügige Änderung der Umstände mit Sicherheit zum Eintritt eines Schadens geführt hätte (näher Tlbd. 2 § 30 Rn. 21 f.). Die Intensivierung einer bereits bestehenden Gefahr genügt[16], nicht aber die Ersetzung einer bereits bestehenden Gefahr durch eine andere[17].

Anmerkungen

[15]

Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf ordnen ihn daher dort ein (§ 36).

[16]

BT-Dr. 13/9064 S. 14; RG 59, 388; OLG Zweibrücken NStZ 97, 601.

[17]

Unzutr. BGH NStZ 94, 85 mit abl. Anm. Hoyer: Erfrierenlassen eines Mädchens mit möglicherweise tödlicher Heroindosis.

2. Der subjektive Tatbestand

14

§ 221 Abs. 1 verlangt volle Kongruenz. Nr. 2 verlangt daher eine Kenntnis der die Beistandspflicht begründenden Umstände (die Kenntnis der daraus entspringenden Hilfeleistungspflicht gehört dagegen zum Unrechtsbewusstsein, BGH 16, 155). Der Täter muss ferner die lebens- oder gesundheitsgefährdende Wirkung seines Verhaltens mindestens bedingt in Kauf nehmen (BGH StV 86, 201 m. Anm. Ulsenheimer). Zu den Einwänden gegen die Möglichkeit eines bedingten Gefährdungsvorsatzes Tlbd. 2 § 50 Rn. 29.

3. Rechtfertigung

15

Eine Einwilligung beseitigt die Rechtswidrigkeit, da eine Einwilligung in eine bloße Lebensgefährdung wirksam ist[18]. Bei einer Entfernung, um Hilfe zu holen, liegt schon tatbestandsmäßig kein Im-Stich-Lassen vor (a.A. Jähnke LK 35). Wird der Hilfsbedürftige seinerseits aggressiv, so kann die Flucht des Obhutspflichtigen durch Notwehr gerechtfertigt sein.

Anmerkungen

[18]

Schroeder JuS 94, 848. A.A. Jähnke LK¹¹ 35.

4. Konkurrenzen

16

Im Verhältnis zu § 142 (Verkehrsunfallflucht, praktisch häufig) besteht mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der geschützten Güter (s. Vorauflage § 49 Rn. 6) Idealkonkurrenz. Ebenfalls Idealkonkurrenz besteht gegenüber § 223 (BGH 4, 113), während (auch nur bedingter) Tötungsvorsatz den Aussetzungsvorsatz absorbiert (RG 68, 407[19]). Im Verhältnis zu § 323c (unterlassene Hilfeleistung, s. Tlbd. 2, § 55) und zu § 171 (Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflicht, s. Tlbd. 2 § 63 IV) nimmt die h.L. meist Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang des § 221 an; richtiger ist es, auch in diesen Fällen Idealkonkurrenz zuzulassen.

Anmerkungen

[19]

Anders bei Zäsur, BGH NStZ 02, 432. – Ist ein Tötungsvorsatz möglich, aber nicht nachweisbar, so ist nach BGH JR 99, 294 wegen doppelter Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ eine Verurteilung weder nach § 212 noch nach § 221 möglich (scharf abl. Stein JR 99, 265: Problem der Konkurrenzlehre).

5. Die Qualifikationen (§ 221 Abs. 2–4)

17

Die Tat wandelt sich zum Verbrechen, wenn der Täter sie gegen sein Kind oder eine Person begeht, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist (Abs. 2 Nr. 1). „Eigene“ Kinder sind auch nichteheliche oder Adoptivkinder; „Kinder“ sind analog § 174 Abs. 1 Nr. 3 unter 18-Jährige[20]. Die Qualifikationsmerkmale der Anvertrauung zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung stammen aus § 174 (s.u. § 20 Rn. 25, 27).

18

Die Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 enthalten Erfolgsqualifikationen. Insoweit ist nach § 18 Fahrlässigkeit erforderlich, aber auch ausreichend. Hier besteht aber die Besonderheit, dass bereits der Grundtatbestand eine vorsätzliche Gefahrherbeiführung verlangt (s.o. Rn. 13)[21]. Zur „schweren Gesundheitsschädigung“ s. § 6 Rn. 38.

§ 221 Abs. 4 sieht wiederum eine Strafmilderung für minder schwere Fälle der Qualifikationen vor[22].

Anmerkungen

[20]

Anders lässt sich die Nichtberücksichtigung des Handelns von Kindern gegenüber ihren Eltern nicht begründen (Sternberg-Lieben/Fisch Jura 99, 49). Ohne Altersbegrenzung Jähnke LK¹¹ 37.

[21]

Hierzu Schroeder FS Lüderssen 602 f.

[22]

Beachtliche Kritik an der Strafrahmenregelung bei Struensee Rn. 52 ff.

1. Abschnitt Straftaten gegen Persönlichkeitswerte › 2. Kapitel Straftaten gegen das werdende Leben

2. Kapitel Straftaten gegen das werdende Leben

§ 5 Allgemeines

Schrifttum:

Das umfangreiche Schrifttum zum alten Recht und das uferlose Reformschrifttum sind weitgehend überholt. Hinweise hierzu in den Vorauflagen, in den angeführten Schriften sowie im Text.

Baumann (Hrsg.), Das Abtreibungsverbot des § 218, 1971; Bemmann, Zur Frage der Strafwürdigkeit der Abtreibung, ZStW 83, 81; Berghäuser, Das Ungeborene im Widerspruch, 2018; Eser/H.A. Hirsch (Hrsg.), Sterilisation und Schwangerschaftsabbruch, 1980; Eser/Koch, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung, 1992; Geddert, Abtreibungsverbot und Grundgesetz (BVerfGE 39, 1 ff.) in: Lüderssen/Sack (Hrsg.), Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, 2. Tlbd.; 1980, 333; Geilen, Zum Strafschutz an der Anfangsgrenze des Lebens, ZStW 103, 829; Gössel, Abtreibung als Verwaltungsunrecht?, JR 76, 1; Gropp, Der straflose Schwangerschaftsabbruch, 1981; Gründel (Hrsg.), Abtreibung – pro und contra, 1971; Hanack/Hirsche, Der Schwangerschaftsabbruch: Rechtsfragen aus der Praxis, Arch. f. Gynäkologie 79, 331; Harmsen, Medizinische Probleme bei neueren Mitteln der Geburtenverhütung, Hamb. Ärztebl. 67, 297; D. Hofmann (Hrsg.), Schwangerschaftsunterbrechung, 1974; Holzhauer, Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch, 1989; Jakobs, Lebensschutz durch Pflichtberatung?, Schriftenreihe der Jur.-Vereinigung Lebensrecht Nr. 17, 2000, 17; Jerouschek, Lebensschutz und Lebensbeginn, 1988; Jütte (Hrsg.), Geschichte der Abtreibung, 1993; Jung/Müller-Dietz (Hrsg.), § 218 StGB, 1983; Karpf, Ethische Indikation. Die rechtliche Problematik, 1966; Arthur Kaufmann, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, FS Maurach 1972, 327; Ketting/von Praag, Schwangerschaftsabbruch, 1985; Krauß, Rechtliche Überlegungen zum Schwangerschaftsabbruch aus kindlicher Indikation, in: Murken/Stengel-Rutkowski (Hrsg.), Pränatale Diagnostik, 1978; Lau, Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch, 2. Aufl., o.J.; Liebl, Ermittlungsverfahren, Strafverfolgungs- und Sanktionspraxis beim Schwangerschaftsabbruch, 1990; Lüttger, Der Beginn der Geburt und das Strafrecht, JR 71, 133; Naujoks, Leitfaden der Indikationen zur Schwangerschaftsunterbrechung, 1954; Radbruch, Abtreibung, VDB V 159; Roxin, Entwicklung und Stand der gesetzlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs, in Böckle (Hrsg.), Schwangerschaftsabbruch als individuelles und gesellschaftliches Problem, 1981, 13 (= JA 81, 226); Rüpke, Schwangerschaftsabbruch und Grundgesetz, 1975; Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStW 83, 105; Sax, Der verbrechenssystematische Standort der Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch nach § 218a StGB, JZ 77, 326; Schirmer, Status und Schutz des frühen Embryos bei der „In-vitro“-Fertilisation, 1987; Schreiber, Der Spielraum des Gesetzgebers bei der Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs, FamRZ 75, 669; Schroeder (Hrsg.), Abtreibung – Reform des § 218 (Dokumente), 1972; Schroeder, Noch einmal: Schwangerschaftsabbruch und Abtreibung – Religiöse Voraussetzungen und rechtspolitische Konsequenzen, JuS 91, 363; Schrömbgens, Die Fruchtschadensindikation zum Schwangerschaftsabbruch, Diss. Heidelberg 1976; Sigel, Die Strafbarkeit pränataler Einwirkungen auf die Leibesfrucht über §§ 218 ff. StGB hinaus, Diss. Tübingen 1987; Stahl, Bundesverfassungsgericht und Schwangerschaftsabbruch, 2004; Tallen, § 218, 1980; Tepperwien, Praenatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung?, 1973.

I. Grundtatsachen

1

Für das Stadium des Menschen zwischen Befruchtung der weiblichen Eizelle und Geburt fehlt – außer dem altväterlichen Ausdruck „Leibesfrucht“, den § 218 StGB bis zur Reform von 1976 verwendete (so auch seit 1987 wieder § 168 StGB, s. Tlbd. 2, § 62 Rn. 11!) – ein zusammenfassender Begriff. Bis zur 12. Schwangerschaftswoche spricht man vom Embryo, danach vom Fötus. Wenn im Folgenden vom Embryo oder Fötus gesprochen wird, so ist dies umfassend und jeweils den Fötus bzw. den Embryo einschließend gemeint.

2

Der menschliche Embryo ist werdendes menschliches Leben; bereits von den ersten Zellteilungen ab ist die menschliche Individualität in ihm angelegt. Was lange Zeit nur als philosophische These oder religiöser Glaubenssatz behauptet wurde, ist durch die moderne Embryonenforschung auch empirisch nachgewiesen. Viele Einstellungen und Handlungen gegenüber dem Embryo lassen sich nur dadurch erklären, dass er diese Eigenschaft als Lebewesen, als Individualität nicht nach außen sichtbar dokumentieren und damit den natürlichen Achtungsanspruch auslösen kann. Aus der Verborgenheit des Embryos in der Gebärmutter resultiert eine spezifische Chancenungleichheit.

3

Schmerzfähigkeit des Embryos schon vor der 12. Schwangerschaftswoche kann nicht ausgeschlossen werden[1].

4

Bei den Frauen führt ein Schwangerschaftsabbruch nicht selten zu psychischen und psychosomatischen Folgeschäden (SA-Berat. VI/2218). Selbstverständlich dürfen nicht Schuldgefühle provoziert oder gesteigert werden. Andererseits erweckten manche Beratungen in der Vergangenheit den Eindruck, als hätten sie sich zum vorrangigen Ziel gesetzt, derartige Schuldgefühle zu beschwichtigen (Schroeder JuS 91, 365).

5

Die Belastungen eines Kindes für die Mutter dürfen nicht bagatellisiert oder durch Hinweise auf unseren Sozialstaat schönfärberisch hinweggeredet werden. Dies gilt für Mütter, die bereits mehrere Kleinkinder oder kleine und junge Kinder haben, vor allem aber für alleinerziehende. Für diese Mütter, die sich in der Regel ihren Lebensunterhalt selbst verdienen müssen, sind die Belastungen durch Beaufsichtigung, Transport zum Kindergarten oder zur Pflegemutter, Arztbesuche usw., da sie nicht mit einem Lebenspartner geteilt werden können, doppelt hoch. Gleichwohl kann dieser Gesichtspunkt nicht zu irgendeiner Einschränkung des Rechts des ungeborenen Lebens auf Menschwerdung führen. Denn dies müsste folgerichtig dazu führen, auch Menschen, die sonst für andere eine Belastung darstellen, sei es durch ihre Behinderung, sei es durch ihr Alter, sei es durch beides, zur Tötung freizugeben. Es geht auch nicht an, dem Embryo einen geringeren Wert zuzumessen als dem behinderten oder alten Menschen. Dies gilt eindeutig für religiöse, auf der Gottebenbildlichkeit beruhende Vorstellungen (Hoerster und Schroeder JuS 91, 190, 361), aber auch für simple Alltagsvergleiche: während der Embryo ein unbehindertes, volles Leben vor sich hat, hat der durch einen Schlaganfall behinderte alte Mensch oft nur noch ein kurzes und teilweise sogar ein menschlicher Grundfunktionen beraubtes Leben vor sich.

6

Gleichwohl ist ein Unterschied zwischen Embryos und behinderten und alten Menschen nicht von der Hand zu weisen. Der Embryo ist noch kein lebensfähiger Mensch: zu seiner Menschwerdung ist noch eine erhebliche Mitwirkung und Leistung der Schwangeren erforderlich. Der Abbruch der Schwangerschaft ist daher vonseiten der Schwangeren nicht nur die Vernichtung eines fremden Rechtsguts, sondern gleichzeitig die Verweigerung der zur Menschwerdung des Embryos erforderlichen erheblichen Leistungen. Der Schwangerschaftsabbruch ist daher zu einem bedeutenden Teil materiell eine Unterlassungstat, bei welcher die Rechtspflicht zum Weiterhandeln und dessen Zumutbarkeit zu prüfen sind[2].

7

Es wird häufig gesagt, dass die Frau ja nicht von selbst schwanger werde, sondern wisse, was sie tue, mindestens sich des Risikos bewusst sein müsse. Indessen hat die Natur zu einer Zeit, als dies für den Fortbestand der Menschheit noch unerlässlich war, die Entstehung von Schwangerschaften mit allen Mitteln des Raffinements, der Verführung und der Ausnutzung von Schwächen gefördert.

8

Seit einiger Zeit gibt es die Pille RU 486, jetzt „Mifegyne“, die eine Abtreibung ohne technische Fertigkeiten und ohne Mitwirkung des Arztes ermöglicht. Sollte diese Pille frei oder auch nur ohne strengste Kontrolle abgegeben werden, werden jegliche strafrechtliche Vorschriften zur Bekämpfung des Schwangerschaftsabbruchs wirkungslos[3]. Dies gilt angesichts der modernen Durchlässigkeit der Grenzen auch für die Abgabe in irgendeinem ausländischen Staat.

9

Für die tödliche Entfernung des Embryos bzw. Fötus aus dem Mutterleib prägten die Bambergische Halsgerichtsordnung (Art. 158) und die PGO (Art. 133) Anfang des 16. Jahrhunderts den Begriff „Abtreibung“. Das moderne Lebensgefühl hat diesen Begriff nicht mehr ertragen und durch den einseitig auf die Mutter abstellenden Begriff „Schwangerschaftsabbruch“ oder gar den bewusst verschleiernden Ausdruck „Schwangerschaftsunterbrechung“ ersetzt und damit den Begriff „Abtreibung“ 400 Jahre nach seiner Schaffung gewissermaßen selbst aus dem Strafrecht „abgetrieben“. Ein wirklich neutraler Ausdruck fehlt leider bisher.

Anmerkungen

[1]

BTD 12/3833; Bachmann DÄBl. 92, A 3676.

[2]

Rupp-v. Brünneck BVerfGE 39, 79; Geilen ZStW 103, 847; v. Renesse ZRP 91, 322; BVerfGE 88, 256; Jäger ZStW 115, 773 ff.

[3]

Unzutr. dagegen die Auffassung von Starck, der erforderliche Nachweis einer Schwangerschaft für die Anwendung von Mifegyne bewirke eine verfassungswidrige Verkürzung der Beratungsfrist (NJW 00, 2714). Denn die Beratung kann ja schon vor dem sicheren Nachweis der Schwangerschaft erfolgen.

II. Geschichte

10

Die Strafbarkeit von Handlungen gegen das werdende Leben hat sich im Laufe der Geschichte nicht nur in der Einzelausgestaltung, sondern schon vom Ansatzpunkt her wiederholt erheblich gewandelt.

1. Die ältere Entwicklung

11

Im römischen Recht war der Nasciturus nur zivilrechtlich Objekt der Rechtsfürsorge. Strafrechtlich wurde ihm, als der „portio mulieris“, eigener Schutz vorenthalten, und die später mit Septimus Severus einsetzende Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs (procuratio abortus) fand ihre Grundlage in der Vereitelung berechtigter Nachwuchshoffnungen des Ehemannes durch die abbrechende Frau. Im frühdeutschen Recht spielt der Schwangerschaftsabbruch wie bei allen ackerbautreibenden Völkern eine anscheinend sehr geringe Rolle; er wird dann meist als Zauberei bestraft. Die spätmittelalterliche deutsche Auffassung – der Schwangerschaftsabbruch, das „Vertun“ von Kindern, wird der Kindestötung gleichgestellt – ist vom kirchlichen Recht her beeinflusst. Dieses hatte sich schon in seiner Frühzeit (Zwölf-Apostel-Lehre, Barnabas-Brief) vom Individualismus der römischen Auffassung getrennt und stellte auf die Beseelung des Embryos ab: Homicidium, wenn der Abbruch am Fötus als dem Träger der „anima rationalis“ begangen wurde, während frühere Eingriffe an der „anima vegetativa“ (bis zum 40. bzw. 80. Schwangerschaftstage) extra-ordinär bestraft wurden. Diese kanonistische Unterscheidung ging in die Bambergensis (Art. 158) und die PGO (Art. 133) über; beide Gesetze (die den Ausdruck „abtreiben“ einführen) sehen bei bereits „lebendigem Kind“ Totschlagsstrafe vor, während bei Abtreibung des „noch nicht lebendigen Kinds“ durch die Mutter „Rats zu pflegen“ ist. Diese Unterscheidung der Schwangerschaftsgrade behauptet sich partikularrechtlich noch lange Zeit. Im Codex Juris Bavarici Criminalis von 1751 führt sie zu der überraschenden Einschränkung der Strafbarkeit auf die zweite Hälfte der Schwangerschaft nach Bewegungen des Fötus (I 3 § 20). Die Relikte dieser Unterscheidung kann man noch im Preuß. ALR II 20 §§ 986 f. erkennen. Erst mit dem 19. Jhdt. (z.B. bayer. StGB von 1813 Art. 172) hört diese Unterscheidung auf, doch erscheint jetzt die eigenständige Schutzwürdigkeit des werdenden Lebens auch ohnedies als unangefochten. Gleichzeitig endet die Strafbarkeit der fahrlässigen Abtreibung (I 3 § 20 Cod. Jur. Bav.; Art. 88 § 6 Theresiana; ALR II 20 § 938). Grundlage der ursprünglichen Fassung des § 218 sind §§ 181, 182 preuß. StGB 1851.

12

Eine aufschlussreiche Erschütterung erfuhr die Bewertung des Schwangerschaftsabbruchs unter dem Nationalsozialismus. Die Entwurfsberatungen sahen die Verlegung der Abtreibungsbestimmungen aus dem Zusammenhang der Tötung in den der „Angriffe auf Rasse und Erbgut“ vor. Was dies in letzter Konsequenz bedeutet hätte (und nach dem Willen des Regimes auch bedeuten sollte), lehrt die VO vom 9.3.43, welche Personen nichtdeutscher Abkunft (z.B. Jüdinnen und Ostarbeiterinnen) vom Abtreibungsverbot ausnahm[4]: keine ad-absurdum-Führung dieses Gedankens, wie Welzel § 41 annimmt, sondern im Gegenteil die brutale methodische Folge aus der Umfälschung eines überstaatlich-absoluten Wertes in einen solchen der „Staatszweckmäßigkeit“[5].

Anmerkungen

[4]

Vgl. auch SchwurG Hannover DJ 39, 572; OLG Jena DJ 39, 922 m.Anm. Barth.

[5]

Eingehend zur Geschichte Simson-Geerds 83 ff.; Dähn bei Baumann 329 ff.; SA-Berat. 7/685 ff.; Jerouschek aaO; Jütte (Hrsg.) aaO; zur Entwicklung nach 1871 Schroeder 6 ff.

2. Die Auflockerung des Verbots

13

Im Jahr 1927 erklärte das RG einen Schwangerschaftsabbruch zur Abwendung einer Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung der Schwangeren für rechtmäßig[6] und anerkannte dabei erstmals den sog. „übergesetzlichen Notstand“ (jetzt § 34 StGB). Dieser Rechtfertigungsgrund wurde auch als medizinische Indikation des Schwangerschaftsabbruchs bezeichnet. Durch das G zur Änderung des Ges. zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 26.6.35 wurde ferner die damals sog. eugenische, inzwischen zutreffender Kindesschädigungs- oder embryopathisch genannte Indikation anerkannt, d.h. die Rechtfertigung des Schwangerschaftsabbruchs bei Gefahr schwerer geistiger oder körperlicher Schäden des Kindes. Nach dem Kriege wurde in der sowjetischen Besatzungszone angesichts der Massenvergewaltigungen durch die Rote Armee die kriminogene (auch: „ethisch“, „juristisch“, „kriminologisch“ genannte) Indikation (bei Entstehung der Schwangerschaft aus einer strafbaren Handlung) und schließlich auch die soziale Indikation (bei wirtschaftlichen Gründen, insbesondere sozialer Notlage, mehreren bereits vorhandenen Kindern u.ä.) eingeführt[7]. Neben der Diskussion um die mehr oder weniger weitgehende Anerkennung der genannten Indikationen wurde auch versucht, durch eine Ausweitung des Krankheitsbegriffs in den sozialen Bereich hinein Teile der sozialen Indikation in die – weniger umstrittene – medizinische hineinzuziehen.

14

Infolge der gewandelten Auffassung hatte sich schon auf dem Boden des überkommenen Rechts die Praxis radikal verändert. So stieg die Zahl der legalen Eingriffe von 2858 im Jahr 1968 auf 13201 1973 und 17814 1974. In der gleichen Zeit ging die Zahl der Verurteilten von 596 auf 94 zurück, wobei überwiegend Geldstrafen und zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafen verhängt wurden (Laufhütte-Wilkitzki JZ 76, 335).

Anmerkungen

[6]

RG 61, 242. Dazu Schroeder JuS 80, 339.

[7]

Abtreibung und Schwangerschaftsunterbrechung i.d. osteurop. Ländern (Stud. des Inst. f. Ostrecht München, Bd. 14), 1962, S. 24.

3. Die siebziger Jahre

15

In der DDR wurde 1972 und in Österreich 1974 die sog. Fristenlösung eingeführt, d.h. die Straflosigkeit des Abbruchs in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft. So revolutionär diese Regelung erschien, so lag doch darin nur eine Rückkehr zu der christlichen Auffassung bis ins späte Mittelalter (s.o. Rn. 10).

16

1970 schlug der AE auch für die Bundesrepublik die Fristenlösung vor, allerdings nur nach einer umfassenden sozialen, medizinischen und psychischen Beratung der Schwangeren. Der RegE eines 5. StrRG (BTD VI/3434) mit einer großzügigen Indikationsregelung konnte in der 6. Legislaturperiode nicht mehr erledigt werden; im SA erfolgte jedoch noch eine große Anhörung von Sachverständigen (Berat. VI/2135–2362). In der 7. Wahlperiode brachten die Fraktionen der SPD/FDP einen Entwurf mit Fristenlösung (BTD 7/375) und die Fraktionen der CDU/CSU sowie zwei Abgeordnetengruppen Entwürfe mit unterschiedlich weitgehenden Indikationslösungen ein (BTD 7/554, 443, 561, 567[8]). Der Bundestag verabschiedete am 26.4.74 den SPD/FDP-Entwurf als 5. StrRG. Der die Fristenregelung enthaltende neue § 218a wurde jedoch auf Antrag der Länder Baden-Württemberg und Bayern durch BVerfGE 39, 1 für mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art. 1 GG unvereinbar und nichtig erklärt[9]. Dieses Urteil hat erhebliche grundsätzliche Bedeutung, weil es erstmals die positive Pflicht des Gesetzgebers zum Erlass von Strafvorschriften postuliert[10].

17

Demgegenüber hat der Oberste Gerichtshof der USA 1973 aus dem „right to privacy“ einen Anspruch der Schwangeren auf Schwangerschaftsabbruch hergeleitet[11] und der österr. VerfGH 1974 die Fristenlösung für verfassungsgemäß erklärt[12].

18

Die sich aus dem Urteil ergebenden Folgen für die Ausgestaltung des neuen Rechts waren wiederum lebhaft umstritten[13]. Der Entwurf der SPD und FDP erkannte zwar nunmehr zwangsläufig die Indikationslösung an, steckte aber dabei und vor allem hinsichtlich der Strafbarkeit der Schwangeren selbst die Grenzen sehr weit und betonte schon durch seine Benennung „15. StÄG“ die grundsätzliche Gültigkeit des 5. StrRG. Der SA entschied sich mit geringfügigen Änderungen für den SPD/FDP-Entwurf[14]. Er trat am 21.6.76 in Kraft[15].

19

Auf Grund der durch das 5. StrRG eingeführten Meldepflicht wurden seit 1977 zunehmend Abbrüche gemeldet (1982 91 064), die bis 1992 auf 74 700 zurückgingen. Dabei stieg der Anteil der Notlagenindikation von 57 auf fast 89 %; offensichtlich z.T. aufgrund einer Verlagerung auf die für den feststellenden Arzt „bequemere“ Notlagenindikation. Dazu kamen noch 50 000–250 000 (Liebl aaO: 120 000) nicht gemeldete Fälle sowie eine erhebliche Zahl von Abbrüchen im Ausland, insbesondere in Holland und England.

Anmerkungen

[8]

Zu diesen 4 Entwürfen Fezer GA 74, 65 ff.

[9]

Eingehende Dokumentation bei Arndt/Erhard/Funcke (Hrsg.), Der § 218 vor dem BVerfG, 1979. Zu Einflüssen der Weltanschauung Stahl aaO 33 ff.

[10]

Vgl. abw. Meinung BVerfGE 39, 68 ff.; Kriele JZ 75, 222; Roth JuS 75, 617; Krumbiegel FamRZ 75, 550; Müller-Dietz FS Dreher 1977, 97; Geddert aaO.

[11]

EuGRZ 74, 52; hierzu Brugger NJW 86, 896; Piazolo, Das Recht auf Abtreibung als Teilaspekt des Right of Privacy, 1992.

[12]

EuGRZ 75, 74. Eingehend H. Reis, Das Lebensrecht des ungeborenen Kindes als Verfassungsproblem, 1984.

[13]

Vgl. Kriele ZRP 75, 73; R. Schmitt JR 75, 356; Rüpke aaO.

[14]

Berat. 7/2343–2372, 2393–2440, 2451–2452, 2460–2461; Bericht BTD 7/4696.

[15]

BGBl. I 1213.

III. Das Ringen um die gegenwärtige Regelung

20

Gegen das 15. StÄG wurden erneut verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht[16]; frühere Bedenken[17] bestanden fort. Andererseits wurden die Entscheidungen des BVerfG und das 15. StÄG vor der Europ. Kommission für Menschenrechte wegen Verstoßes gegen Art. 8 MRK (Achtung des Privat- und Familienlebens) angegriffen, allerdings ohne Erfolg[18].

21

Zu einem Hauptkriegsschauplatz entwickelte sich der Streit um die Rechtsnatur der Indikationen. Die Indikationen waren als Rechtfertigungsgründe gemeint[19], enthielten aber mit ihren Unzumutbarkeitsformeln weitgehend Entschuldigungskriterien, und der Gesetzgeber hatte nicht gewagt, die Rechtfertigung klar auszusprechen („ist nicht nach § 218 strafbar“). Den Schwangerschaftsabbruch bei Indikationen weiterhin als rechtswidrig gelten zu lassen[20], hätte die unterbrechenden Ärzte und die Schwangeren zu rechtswidrigen Angreifern gemacht, gegen die Nothilfe zulässig gewesen wäre[21].

Die Weiterungen im Sozialrecht (Bezahlung durch die Krankenkassen, §§ 200f, 200g RVO) waren beabsichtigt. Wenn BGHZ Klagen auf Schadensersatz wegen missglückten Schwangerschaftsabbruchs stattgab (NJW 85, 2752; VersR 86, 869), so waren diese Konsequenzen zwar unerfreulich, aber Mitgefühl mit den Ärzten, die im Schadenersatzprozess plötzlich die Nichtigkeit des Abbruchsvertrages wegen Verbotswidrigkeit geltend machten, war wohl auch kaum angebracht.

Aus diesem Grunde mussten die Indikationen als Rechtfertigungsgründe angesehen werden[22]. Allerdings handelte es sich nicht um die den klassischen Rechtfertigungsgründen zugrundeliegenden Gedanken eines wertvollen oder rechtsneutralen Verhaltens, sondern um ein bloßes Nichteingreifen des Strafrechts[23].

22

Ein Höhepunkt des Kampfes um die Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs war das Verfahren vor dem LG Memmingen 1988/89 gegen den Frauenarzt Dr. Theissen, der zahlreiche Schwangerschaftsabbrüche ohne Beratung vorgenommen hatte[24]. Das Verfahren und das Urteil erfuhren eine „beispiellose Schelte“ und eine „maßlose Kritik“ (Schünemann ZRP 91, 380). Der BGH verschloss sich dem Druck der öffentlichen Meinung nicht: er bejahte zwar die Überprüfbarkeit der „ärztlichen Erkenntnis“, billigte dem Arzt aber einen Beurteilungsspielraum zu und erklärte alle Indikationen zu Rechtfertigungsgründen[25]. Der Freispruch einer Patientin (LG Memmingen NStZ 89, 227) wurde von BayObLG NJW 90, 2328 aufgehoben[26].

23

Bei der Wiedervereinigung wurde die in der DDR bestehende Fristenlösung (s.o. Rn. 15) unter dem Drohen der SPD mit einer Verhinderung des Einigungsvertrages (Schünemann ZRP 91, 380) als eine der wenigen Regelungen des DDR-Rechts beibehalten. Angesichts des entgegenstehenden BVerfG-Urteils (s.o. Rn. 16) musste durch den Einigungsvertrag eigens ein neuer Art. 143 in das GG eingefügt werden, wonach das im Beitrittsgebiet geltende Recht bis zum 31.12.1992 vom GG abweichen dürfe. Daraufhin begann ein neues Ringen. Die Anhänger einer strengeren Indikationenlösung standen von vornherein auf verlorenem Posten; auch die Ersetzung der Beratung durch ein „obligatorisches, stark armiertes Krisenmanagement“ (Einbeziehung der Angehörigen und des Erzeugers, konkretes Hilfsangebot; Schünemann ZRP 91, 379) konnte sich nicht durchsetzen. Stattdessen setzte ein erbitterter Kampf gegen die Beratung als letzte Einschränkung der Fristenlösung ein. Auch Esers „notlagenorientiertes Diskursmodell“ (ZRP 91, 291 u. öfter) stellte nur scheinbar auf eine Notlage der Schwangeren ab, da es die Entscheidung darüber allein ihr überließ. Nach langen, erbitterten Beratungen erging am 27.7.1992 das G zum Schutz des vorgeburtlichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreundlicheren Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz), – schon der Umfang des Titels des Gesetzes und die Verwendung gleichberechtigter Alternativbegriffe bezeugen den Kompromisscharakter[27]. Das Gesetz schloss die Rechtswidrigkeit des Schwangerschaftsabbruchs aus, wenn er in den ersten 12 Wochen seit der Empfängnis und nach Vornahme einer Beratung erfolgte, und gewährte einen Anspruch auf Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung[28]. Die kriminogene und die Notlagenindikation wurden als überflüssig aufgegeben.

24

Die starke Einschränkung des strafrechtlichen Schutzes des Embryos im Mutterleib war umso bemerkenswerter, als der Gesetzgeber kurz zuvor in dem Embryonenschutzgesetz vom 13.12.1990 einen sehr weitgehenden Schutz des Embryos in vitro eingeführt hatte (näher u. § 7)[29].

25

Auf Antrag der Bayerischen Staatsregierung sowie von 249 Bundestagsabgeordneten stoppte das BVerfG mit Urteil vom 4.8.1992 das Inkrafttreten dieser Vorschriften (BVerfGE 86, 390) und erklärte mit Urteil vom 28.5.1993 den Ausschluss der Rechtswidrigkeit des Schwangerschaftsabbruchs und die fehlende Ausrichtung der vorgesehenen Beratung auf den Lebensschutz (§§ 218a Abs. 1, 219 i.d.F. des SFHG), den Versicherungsanspruch sowie die Aufhebung der Meldepflicht für die Statistik wegen Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG für verfassungswidrig und nichtig (BVerfGE 88, 203).

In einer Vollstreckungsanordnung bestätigte das BVerfG jedoch, dass der Schwangerschaftsabbruch ab 16.6.1993 bei Vornahme innerhalb von 12 Wochen nach der Empfängnis durch einen Arzt nach einer vorangehenden Beratung nicht strafbar war, und charakterisierte diese Straflosigkeit im Anschluss an Äußerungen in den Entwurfsbegründungen[30] als „Herausnahme aus dem Straftatbestand“, als „Tatbestandsausschluss“ (BVerfGE 88, 273 f.) und umschrieb sie als „keine Anwendung finden“ des § 218 (210); es stellte für die Beratung eigene Erfordernisse auf. Trotz des spektakulären Eingriffs in die Gesetzgebung war das Ergebnis des Verfahrens minimal und der Unterschied zum ersten Schwangerschaftsabbruchsurteil BVerfGE 39, 1 (s.o. Rn. 16) eklatant[31].

26

Anfang 1994 legten die Bundestagsfraktionen neue Gesetzentwürfe vor[32]. Der durch den Sonderausschuss „Schutz des ungeborenen Lebens“ überarbeitete Entwurf der CDU/CSU u. FDP[33] scheiterte im Bundesrat. Am 21.8.1995 wurde schließlich das von einer breiten Mehrheit getragene Schwangeren-Familienhilfeänderungsgesetz verkündet und trat am 1.10.1995 in Kraft[34]. Auf seinem Art. 8 beruhen die geltenden §§ 218–219 StGB.

27

Der Freistaat Bayern hat versucht, den Schutz des werdenden Lebens durch zusätzliche flankierende Verbote zu ergänzen (SchwangerenhilfeergänzungsG vom 9.8.96: Begrenzung der Einnahmen aus Schwangerschaftsabbrüchen auf ein Viertel der Gesamteinnahmen im Kalenderjahr; Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs nur durch bestimmte Personen und in bestimmten Einrichtungen). BVerfGE 98, 265 hat den „bayerischen Sonderweg“ wegen Verstoß gegen Art. 12 GG und fehlender Kompetenz für nichtig erklärt[35].

Infolge des zunehmenden Abbaus des Schranken für den Schwangerschaftsabbruch sind die Verstöße extrem zurückgegangen; 2014 erfolgten noch ganze 4 Verurteilungen.

Anmerkungen

[16]

Lackner NJW 76, 1233 ff.; Schreiber FamRZ 75, 673; Gössel JR 76, 4 ff.; Rudolphi/Rogall SK Vor § 218 19; Beulke FamRZ 76, 596 ff.; Hiller/Hiersche Dt. Ärztebl. 78, 781; Esser ArztR 81, 260, 295; Geiger Jura 87, 60.

[17]

Arndt/Erhard/Funcke, o. Anm. 11; Schroeder ZRP 72, 105.

[18]

EuGRZ 77, 423; 78, 186, 199; eingehend Reis JZ 81, 738. Darstellung der Auseinandersetzung zwischen SPD und katholischer Kirche um das neue Recht bei Tallen, Die Auseinandersetzung über § 218 StGB, 1977. Zur Reform v. Hippel JZ 86, 53. Eingehender Bericht über die Erfahrungen mit der Neuregelung in BTD 8/3630 und 8/4160. Ferner Mat. zum Bericht der Kommission zur Auswertung der Erfahrungen mit dem reformierten § 218 StGB, Bd. I–III (Schriftenreihe des BMJFG, Bd. 92/1–3, 1981–82).

[19]

SA-Berat. 7/2397; BTD 7/4696 S. 7; Laufhütte/Wilkitzki JZ 76, 331. Vgl. auch G über ergänzende Maßnahmen zum 5. StrRG – StREG.

[20]

So Schmitt JZ 75, 357; Esser MedR 81, 260, 295 und MedR 83, 57; Gritschneder MedR 84, 100; Bosch FamRZ 84, 262; Müller NJW 84, 1798; Geiger FamRZ 86, 1 und Jura 87, 60; Tröndle Jura 87, 66 und ZRP 89, 58; Belling, Ist die Rechtfertigungsthese zu § 218a StGB haltbar?, 1986; BayObLG NJW 90, 2331; eingehend Dr/Tr ⁴⁶ Vor § 218 8a–i.

[21]

So in der Tat Belling 144.

[22]

Roxin JA 81, 229; Jähnke LK¹⁰ vor § 218, 22, Hirsch Bockelmann-Fschr. 1979, 100; Gropp GA 88, 1; LAG Hamm NStZ 87, 507; BGH 38, 158.

[23]

Arth. Kaufmann JuS 78, 366: Rechtsfreier Raum; Sax JZ 77, 326: fehlende Strafwürdigkeit; Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, 1983, 314: bloße Strafrechtmäßigkeit; Kluth FamRZ 85, 444: Sanktionierung durch die Beratungspflicht; Otto JR 90, 344: objektiver Strafausschließungsgrund.

[24]

R. Hofmann, „Memmingen“ – ein Medienprodukt, Zschr. f. Politik, 93, 1; eingehende, aber einseitige Darstellung bei Pro Familia (Hrsg.), Memmingen: Abtreibung vor Gericht, 1989; G. Friedrichsen, Abtreibung, 1989; Vultejus (Hrsg.), Das Urteil von Memmingen, 1990.

[25]

38, 144; krit. Lackner NStZ 92, 332; Otto JR 92, 211.

[26]

Anm. Otto, JR 90, 342. Kritisch zu beiden Urteilen Eser in: Eser/Koch aaO 13, 49; dadurch überholt FS Schmitt 1992, 45; FS Baumann 1992, 155; JZ 91, 1003.

[27]

Protokoll der Öffentlichen Anhörung im BT-Sonderausschuss „Schutz des ungeborenen Lebens“ in: Schutz des ungeborenen Lebens, Zur Sache 1/92. Gutachten dazu auch bei Baumann u.a. (Hrsg.), § 218 StGB im vereinten Deutschland, 1992.

[28]

Krit. Schroeder ZRP 92, 409; Beckmann MDR 92, 1093; Langer JR 13, 1; Arth. Kaufmann JZ 92, 981. Zust. Eser NJW 92, 2913.

[29]

Gegen Wertungswidersprüche Eser bei Eser/Koch aaO 147.

[30]

BTD 12/2605 S. 20, 2605 [neu] S. 21, 2875 S. 104.

[31]

Gutachten im BVerfG-Verfahren: Kriele, Die nicht-therapeutische Abtreibung vor dem Grundgesetz, 1992; Eser, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem verfassungsgerichtlichen Prüfstand, 1994. Zum Urteil: Starck JZ 93, 816; Weiß JR 93, 449; Hermes/Walther NJW 93, 2337; Kluth FamRZ 93, 1382; Schulz StV 94, 38; Gropp GA 94, 147; Reiter/Keller (Hrsg.), Paragraph 218. Urteil und Urteilsbildung, 1993; Thomas/Kluth (Hrsg.), Das zumutbare Kind, 1993; Krit. Vierteljahresschr. f. Gesetzgbg. u. Rechtswiss., Sonderheft 1/93 Gössel und Schünemann FS Androulakis 03, 197 ff., 690 ff.

[32]

Dazu Eser JZ 94, 503; Weiß JR 94, 315.

[33]

BT-Dr 12/7660, 8609.

[34]

Hierzu Otto Jura 96, 135; Tröndle NJW 95, 3009. Defizite des Gesetzes gegenüber den Vorgaben des BVerfG bei La/Kühl Vor § 218 20 ff.

[35]

Dazu Büchner NJW 99, 833; Suerbaum NJW 00, 849; Stahl aaO 227 ff.

IV. Lücken des geltenden Rechts

28

Unabhängig von der umstrittenen Frage des Umfangs des Verbots des Schwangerschaftsabbruchs enthält das geltende Recht auch nach der Einbeziehung von Embryonen in vitro (s.u. § 7) eine gravierende Lücke. Die Leibesfrucht ist nur vor völliger Vernichtung, nicht aber vor einer bloßen Schädigung geschützt, auch wenn sie sich nach der Geburt in einer mehr oder weniger erheblichen Behinderung niederschlägt. Diese Lücke ist vor allem bei der Contergan-Katastrophe offenkundig geworden. Der Versuch, die Schädigung der Leibesfrucht wegen ihres späteren Resultats einer Schädigung des daraus entstandenen Menschen als Körperverletzung zu bestrafen, scheitert ebenso wie bei entsprechenden Todesverursachungen an der Unterscheidung des Gesetzes zwischen dem Schutz des Menschen und der Leibesfrucht (s.o. § 1 Rn. 9). Diese Lücke wollte § 1 des Diskussionsentwurfs eines Embryonenschutzgesetzes schließen[36].

Der berechtigte Hinweis, dass eine solche Bestimmung nicht ins Nebenstrafrecht gehöre (Günther GA 87, 444), hatte zur Folge, dass der Tatbestand in ein „in Vorbereitung befindliches Strafrechtsänderungsgesetz“ verwiesen wurde (BTD 11/5460 S. 7). Eine entsprechende Bestimmung ist bisher in keinem Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes wieder aufgetaucht.

Eine Lücke ist auch die Straflosigkeit des fahrlässigen Schwangerschaftsabbruchs, insbesondere bei ärztlichen Fehlern (BGH 31, 348; BVerfG NJW 88, 2945; s.u. § 6 Rn. 29)[37].

Anmerkungen

[36]

recht 86/2 S. 34; Deutsch ZRP 86, 342. Dazu Sigel aaO; Günther/Keller aaO; Günther GA 87, 433.

[37]

S.a. EGMR vom 8.7.04 m. Bespr. Jung FS Schroeder 06, 809.

V. Ausländisches und internationales Strafrecht

Zum österreichischen Recht o. Rn. 14. Umfassende Darstellung des ausländischen Rechts bei Eser/Koch (Hrsg.), Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich. Tl. 1: Europa, Tl. 2: Außereuropäische Staaten, 1988; Tl. 3: Rechtsvergl. Querschnitt – rechtspol. Schlussbetrachtungen – Dokumentation zur neueren Rechtsentw., 1999. Ältere Darstellungen bei Simson-Geerds 95 ff.; BTD VI/1866 (abgedr. bei Schroeder Reform 116 ff.); SA-Berat. 7/ 1291–1506; Siegrist aaO S. 20 ff., 81 ff.; Abtreibung und Schwangerschaftsabbruch i.d. osteurop. Länd. (Studien des Inst. f. Ostr. München Bd. 14), 1962; Ketting/van Praag aaO; Koch ZStW 97, 1043. Für Großbritannien s. Bericht des Ausschusses über die Auswirkungen des Gesetzes über den Schwangerschaftsabbruch in England (Lane-Report), dtsch. Übersetzg. Schriftenreihe des Bundesmin. f. Jugd., Fam. u. Gesundh., Bd. 32.

29

Nach § 5 Nr. 9 b ist der Abbruch der Schwangerschaft nach § 218 auch strafbar, wenn er im Ausland erfolgt, sofern der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im Bundesgebiet hat.

Damit wollte der Gesetzgeber die angesichts der großzügigen Regelung in einigen Nachbarstaaten naheliegende Umgehung unterbinden und ein durch die Kosten einer Auslandsreise gegebenes „Reichenprivileg“ vermeiden (BTD V/4095 S. 5). Durch die weitgehende Strafloserklärung des Schwangerschaftsabbruchs auch in Deutschland dürfte die Bestimmung so gut wie überflüssig sein. Buchst. a erfasst aufgrund der Istanbul-Konvention von 2011 die Zwangsabtreibung.

§ 6 Schwangerschaftsabbruch nach zwölf Wochen oder ohne Beratung

I. System der geltenden Regelung

1

Die Systematik der §§ 218 ff. täuscht: da die Voraussetzungen für die Nichtanwendung des § 218 nach § 218a Abs. 1 leicht zu erlangen sind, stehen § 218 und § 218a Abs. 1 nicht im Verhältnis von Regel und Ausnahme, sondern § 218 ist eine hohle Fassade, eine Unaufrichtigkeit des Gesetzes (Schroeder ZRP 92, 409).

In Wahrheit ergeben sich aus den in § 218a Abs. 1 Nr. 1–3 aufgeführten Voraussetzungen der Nichtgeltung des § 218 drei – beschränkte – „Tatbestände“:

1. Verbot des Schwangerschaftsabbruchs durch Nichtärzte

2. Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nach Ablauf von zwölf Wochen seit der Empfängnis

3. Verbot des Schwangerschaftsabbruchs innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis ohne Beratung (und ohne das – selbstverständliche – Verlangen der Schwangeren).

2

§ 218a Abs. 1 spricht im Anschluss an BVerfGE 88, 273 von einer „Nichtverwirklichung des Tatbestandes des § 218“. Mit diesem gesetzgeberischen Novum soll entgegen dem Stufenaufbau der Straftat nicht ein Mehr als die Rechtmäßigkeit, sondern ein Weniger, nämlich eine fortbestehende Unerlaubtheit ausgedrückt werden. Andererseits soll aber Nothilfe zugunsten des Ungeborenen ausgeschlossen sein[1]. Der Unterbrechungsvertrag zwischen dem Arzt und der Schwangeren ist gültig, Lohnfortzahlung erfolgt. Auch können Unterbrechungen, die nach § 218 Abs. 2 und 3 gerechtfertigt sind, bei einer Beratung nicht unwertiger behandelt werden als solche nach Abs. 1 (Eser S/S § 218a 17). Die dogmatische Einordnung des „Nichtverwirklichtseins des Tatbestandes“ nach § 218a Abs. 1 ist daher lebhaft umstritten. Eser bezeichnet es als „Tatbestandsausschluss sui generis“ (S/S § 218a 17; zust. Rudolphi/Rogall § 218a 4), Hermes/Walther als „Rechtswidrigkeitsausschluss sui generis“ (NJW 93, 2341). Andere sprechen von einem „prozeduralen Rechtfertigungsgrund“[2], einem „Rechtfertigungsgrund de facto“ (Jakobs aaO 37; Fi § 218a 5) oder einem Strafunrechtsausschließungsgrund (Günther ZStW 103, 874). Nach v. Hippel ist eine dogmatische Integration gar nicht möglich[3]. Nach unserer Auffassung schränkt § 218a Abs. 1 § 218 auf drei spezielle Verhaltensweisen ein.

3

Auch die Überschrift des § 218 ist dadurch unrichtig geworden; sie müsste – wie bei anderen vergleichbar eingeschränkten Tatbeständen (§§ 142, 284, 326, 327) – richtig lauten: „Unerlaubter Schwangerschaftsabbruch“, wenn nicht BVerfGE 88, 273 f. den Schwangerschaftsabbruch nach § 218a Abs. 1 gleichzeitig für nicht tatbestandsmäßig, aber unerlaubt erklärt hätte.

4

§ 218a Abs. 2, 3 enthalten zwei Rechtfertigungsgründe, von denen der zweite wiederum befristet ist, und zwar auf 12 Wochen. § 218b dient der Absicherung des gerechtfertigten Abbruchs: der abtreibende Arzt muss sich die Stellungnahme eines anderen Arztes vorlegen lassen (Abs. 1 S. 1), und dessen unrichtige Feststellung ist ebenfalls mit Strafe bedroht (Abs. 1 S. 2).

§ 218c bedroht gemäß den Forderungen von BVerfGE 86, 390 die Verletzung von Nebenpflichten durch den zulässig abbrechenden Arzt mit Strafe.

5

Die Schwangere wird bei Selbstabbruch oder wegen ihrer Mitwirkung bei einem Abbruch erheblich günstiger gestellt, wozu es eines ganzen Bündels von Vorschriften bedarf (§§ 218 Abs. 3, Abs. 4 S. 2, 218a Abs. 4, 218b Abs. 1 S. 3, 218c Abs. 2).

6

Ein erratisches Relikt der früheren Regelung enthält § 219a: Strafbarkeit des Angebots des Schwangerschaftsabbruchs, obwohl dieser selbst nur noch in Ausnahmefällen strafbar ist (vgl. Schroeder ZRP 92, 410). § 219a Abs. 2-4 sieht denn auch umfangreiche Ausnahmeregelungen vor, allerdings nur für Angebote gegenüber Ärzten und Beratungsstellen. § 219b (Inverkehrbringen von Mitteln zum Schwangerschaftsabbruch) beschränkt sich von vornherein auf die Absicht der Förderung rechtswidriger Schwangerschaftsabbrüche nach § 218.

7

Das BVerfG hat darüber hinaus Strafvorschriften zur Sicherung des Beistandes und zur Abwehr des Drucks vonseiten von „Personen des familiären Umfeldes der schwangeren Frau“ verlangt (BVerfGE 88, 293, 298, 308 f.). Diese Forderung erfüllen unvollständig die Strafschärfungsgründe der §§ 170 Abs. 2, § 240 Abs. 4 Nr. 2 (näher Tröndle NJW 95, 3017) und § 218 Abs. 2 Nr. 1.

Die §§ 218-219b bieten eine Fülle von interessanten dogmatischen Problemen; ihre praktische Bedeutung ist jedoch minimal (s.u. Rn. 30).

Anmerkungen

[1]

BT-Dr 13/1850 S. 25. Kritisch Satzger JuS 97, 800 ff.; Lesch, Notwehrrecht und Beratungsschutz, 2000.

[2]

Hassemer FS Mahrenholz 731; Wolter GA 96, 222; Knierim, Das Tatbestandsmerkmal „Verlangen“ im Strafrecht, 2018,269.

[3]

FS Geerds 147. Für eine Umkehrung der Regelung in Richtung auf ein Verbot der Hinderung am Abbruch der Schwangerschaft nach dem Verfahren des § 218a Berghäuser aaO 856 ff.

II. Rechtsgut der Vorschriften

8

1. Die Vorschriften gegen den Schwangerschaftsabbruch stehen im 16. Abschnitt „Straftaten gegen das Leben“. Diese Einordnung hat das BVerfG wieder hervorgehoben: „Der Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruflich menschliches Leben. Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch bezeugt, dass die ihn betreffende Strafdrohung – auch noch im 5. StrRG – im Abschnitt ,Verbrechen und Vergehen wider das Leben‘ enthalten ist und im bisherigen Strafrecht als ,Abtötung der Leibesfrucht‘ bezeichnet war – die jetzt übliche Bezeichnung als ,Schwangerschaftsabbruch‘ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern“ (BVerfGE 39, 46).

9

Indessen ist seit Langem anerkannt, dass zwischen fertigem und sich entwickelndem Leben ein bedeutsamer Wertunterschied besteht, der sich u.a. in dem radikalen Unterschied der Strafdrohungen der §§ 211 ff. einerseits, 218 ff. andererseits und in der Zulässigkeit der Aufopferung der Leibesfrucht bei einer Gefahr für das Leben der Mutter (s.o. § 5 Rn. 13) niederschlägt. Wenn daher schon für das frühere Recht die Behandlung der Abtreibungsdelikte als selbstständige Gruppe anerkannt war (s. 5. Aufl. S. 54 ff.), so muss dies umso mehr für das neue Recht gelten.

Der Versuch, den Unterschied der Strafdrohungen auf die subjektive Konfliktlage der Mutter zurückzuführen (Eser/Weißer S/S Vor § 218 9 m. weit. Nachw.), scheitert an der Milderbestrafung auch des Fremdabbruchs; die Heranziehung einer objektiven Interessenkollision unterscheidet sich – per saldo – nicht von der hier vertretenen Auffassung.

10

Aus dieser Selbstständigkeit des Rechtsguts „werdendes Leben“ gegenüber dem fertigen Leben folgt, dass hinsichtlich des Embryos bzw. Fötus die Tötungstatbestände i.e.S. (und ebenso die Körperverletzungstatbestände) nicht eingreifen und auf sie auch bei Lücken der Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch nicht zurückgegriffen werden darf. Daher lässt sich der fahrlässige Schwangerschaftsabbruch ebensowenig als fahrlässige Tötung der abgegangenen Leibesfrucht erfassen wie die Verletzung der Leibesfrucht als Körperverletzung des späteren Menschen (Contergan-Fall, s.o. § 1 Rn. 9 und u. § 8 Rn. 6).

11

2. Im Übrigen ergeben sich aus der o. I dargestellten Systematik des geltenden Rechts folgende Unterscheidungen:

a) Durch das in den §§ 218, 218a Abs. 1, 3 enthaltene Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nach Ablauf von zwölf Wochen seit der Empfängnis wird nicht nur das werdende Leben ab einer bestimmten Entwicklungsstufe, sondern auch die Gesundheit der Schwangeren geschützt (BTD VI/3434 S. 26). Das Gleiche gilt für § 218c Abs. 1 Nr. 3.

12

b) Das Verbot des Schwangerschaftsabbruchs innerhalb von zwölf Wochen ohne Beratung (und ohne Verlangen) dient nach den Intentionen des Gesetzgebers dem Schutz des werdenden Lebens (BTD 12/2875 S. 103). Allerdings handelt es sich hier um eine bloße abstrakte Gefährdung. Angesichts der vorherigen Festlegung der meisten Schwangeren vor Aufsuchung der Beratungsstelle (Holzhauer aaO: 90 %) und der „Ergebnisoffenheit“ der Beratung (s.u. Rn. 44) besteht die Gefahr, dass sich der Unrechtsgehalt zu einem bloßen Formalienverstoß verflüchtigt.

13

c) Das Rechtsgut des Verbots des Schwangerschaftsabbruchs durch Nichtärzte konnte nach dem SFHG nur die Gesundheit der Schwangeren sein[4]. Da § 218c entgegen BVerfGE 88, 212, 289 ff. dem abbrechenden Arzt keine wesentlichen Pflichten zur Kontrolle der Entscheidung der Schwangeren auferlegt hat (s.u. Rn. 57), ist dies auch weiterhin der Fall. Das Gleiche gilt für § 218c Abs. 1 Nr. 2.

14

Aus dieser Rechtsgutsbestimmung ergeben sich wichtige Konsequenzen: 1. Aus der Selbstständigkeit des Rechtsguts werdendes Leben neben dem Leben und der Gesundheit der Schwangeren folgt, dass eine Einwilligung der Schwangeren allein keine rechtfertigende Wirkung haben kann. 2. Ferner folgt daraus, dass ein „Schwangerschaftsabbruch“ auch bei Tötung, entsprechender Verletzung oder Selbstmord der Schwangeren vorliegt (s.u. Rn. 29). 3. Aus der Einbeziehung der Gesundheit der Schwangeren folgt, dass nur bei Beschädigungen der Gesundheit der Schwangeren, sofern sie über die durch die Beseitigung der „Einnistung“ in den Körper der Schwangeren zwangsläufig gegebene Beeinträchtigung des Körpers der Schwangeren hinausgehen (s.o. § 1 Rn. 9), die §§ 223 ff. StGB zusätzlich eingreifen[5].

15

Bei einem Verstoß gegen mehrere der hier aufgegliederten Verbote (Schwangerschaftsabbruch im 4. Monat ohne Beratung durch einen Nichtarzt) werden beide Rechtsgüter verletzt.

16

Alle drei Verbote sind mit gleicher Strafe bedroht. Dies wird angegriffen, da es sich bei dem Abbruch ohne Beratung nur um einen Formverstoß handle, dessen Unrecht qualitativ mit dem der Verletzung der 12-Wochen-Frist nicht vergleichbar sei[6]. Indessen ist es überraschend, dass dieser Vorwurf einer zu hohen Bestrafung von Befürwortern eines nachdrücklichen Schutzes des werdenden Lebens erhoben wird. Der Schutz durch das Beratungserfordernis ist unzulänglich (s.o. Rn. 12) und auf die Beratung vorverlagert, beruht aber auf der Hoffnung der Rettung wenigstens einiger werdender Leben. Nicht wegen der hohen Strafdrohung wird der Beratungsschein zu einer Tötungserlaubnis[7].

17

e) § 218b (Schwangerschaftsabbruch ohne Vorlage einer ärztlichen Feststellung, unrichtige ärztliche Feststellung) schützt das werdende Leben, allerdings nur mittelbar als abstraktes Gefährdungsdelikt[8]. Das Gleiche gilt für § 218c Abs. 1 Nr. 1 und 4.

18

f) Die §§ 219a, 219b erfassen – mit den o. dargelegten Einschränkungen – abstrakte Gefährdungen des werdenden Lebens.

19

3. Dagegen bezwecken die Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch nicht den Schutz des Bestands und der Lebenskraft des Volkes (so aber E 1962 S. 277; BGH 18, 285). In diesem Fall wäre der Schutz höchst unvollkommen; er hätte vornehmlich bei der insoweit quantitativ viel schädlicheren Empfängnisverhütung einzusetzen[9].

Anmerkungen

[4]

Anders für das bisherige Recht hier 7. Aufl., § 5 Rn. 18; BGH 28, 15; Jähnke LK¹⁰ Vor § 218 16; Kröger LK Vor § 218 28. Die Suche nach dem Rechtsgut „des § 218“ kann diese nur als „sekundär mitgeschützt,“ als „mittelbar geschützt,“ (Fischer Vor §§ 218 ff. 2), als „Schutzreflex“ (Kröger LK Vor § 218 28) begreifen.

[5]

BGH NStZ 08, 32. Weitergehend BGH 10, 312; 28, 11 m. Anm. Wagner JR 79, 295; GA 66, 339; 72, 162: Aufzehrung aller zum Zweck des Schwangerschaftsabbruches begangenen Körperverletzungen außer § 226 und bei bloßem Abbruchsversuch. Diese Urteile wollen aber die Mindeststrafe des verdrängten Körperverletzungstatbestandes berücksichtigen und anerkennen damit praktisch die Idealkonkurrenz.

[6]

v. Hippel FS Geerds 147; Otto Jura 96, 138 und BT § 13 32 f.; La/Kühl Vor § 218 16.

[7]

A.A. Otto Jura 96, 138 und BT § 13 32.

[8]

Eingehend Rudolphi/Rogall SK 6 f. Nachdrücklicher Hinweis auf die Funktion des Lebensschutzes bei BGH 38, 149 (damals noch § 219).

[9]

Radbruch VDB V 160; Eser/Weißer S/S Vor § 218 13.

III. Begriff des Schwangerschaftsabbruchs

1. Beginn der Schwangerschaft

20

Die moderne Antikonzeptionsforschung hat ermittelt, dass das weibliche Ei nach Vereinigung mit der männlichen Samenzelle noch den Prozess der Einnistung in die Gebärmutter (Nidation) durchläuft, der etwa mit dem 13. Tage nach der Empfängnis abgeschlossen wird. Demgemäß wurden neue Antikonzeptionsmittel entwickelt, mit denen die Nidation verhindert wird („Pille danach“, Intrauterinpessar = „Spirale“[10]). Da die Nidation von Natur aus nur in etwa 50 % aller Fälle erfolgt, hatte sich schon zum bisherigen Recht die Auffassung gebildet, dass unter der von §§ 218 ff. geschützten „Leibesfrucht“ nur das eingenistete befruchtete Ei zu verstehen war[11].

21

Die häufige Begründung mit der Möglichkeit der Mehrlingsbildung und damit der fehlenden Individuation vor der Nidation ist dagegen verfehlt, da die Potenz zur Lebensvermehrung nicht zu einer Einschränkung des Schutzes führen darf (Lüttger JR 69, 451).

Für den „Schwangerschaftsabbruch“ gilt dies schon vom Begriff her. Gleichwohl stellt § 218 Abs. 1 S. 2 es noch einmal ausdrücklich fest[12]. Diese Festlegung gilt für alle im StGB enthaltenen Vorschriften, also insbesondere auch die §§ 218b, 219a, 219b.

22

Während § 218 i.d.F. des 5. StrRG eine formale Bestimmung vorgesehen hatte („später als am dreizehnten Tage nach der Empfängnis“), stellt § 218 Abs. 1 S. 2 auf das materielle Ereignis der Einnistung ab. Aus dieser scheinbar bedeutungslosen (SA-Berat. 7/2433) Änderung ergeben sich wichtige Folgen: 1. Die Verwendung ausschließlich nidationshemmender Mittel ist straflos, auch wenn die Wirkung ausnahmsweise nach dem 13. Tag der Empfängnis eintritt[13]. 2. Die Anwendung von Mitteln zur Abtötung der eingenisteten Leibesfrucht ist strafbar, auch wenn sie ausnahmsweise vor dem 13. Tag nach der Empfängnis wirksam wird; andernfalls liegt immerhin ein strafbarer Versuch vor. Wichtig ist dies für die Anwendung von „allround“-Mitteln, insbesondere die Ausschabung. Wird allerdings ein solches Mittel nur mangels anderer Mittel und in der Hoffnung auf eine noch nicht erfolgte Einnistung angewendet, so fehlt es am erforderlichen Vorsatz. 3. Extrauterine Schwangerschaften fallen gar nicht erst unter die Tatbestände, sodass ihre Beseitigung keiner Rechtfertigung bedarf[14].

23

Daneben wird unglücklicherweise nach wie vor auf den Begriff der Empfängnis abgestellt (§§ 218a Abs. 1, 3, 4). Dies ist sehr misslich, weil vielfach versucht worden ist, den Begriff der Empfängnis mit dem der Einnistung zur Deckung zu bringen, so dass auch die Nidationshemmung unter den Begriff der „Empfängnisverhütung“ fällt (s. bes. Harmsen aaO). Wegen der Übernahme aus dem 5. StrRG wird man hier den Begriff Empfängnis im klassischen Sinn, d.h. als Vereinigung von Ei und Samenzelle (Konjugation, Befruchtung), zu verstehen haben[15].

Da beide Termine im Wesentlichen auf Durchschnittsberechnungen beruhen und konkret kaum feststellbar sind (vgl. SA-Berat. VI/2177), wird überwiegend in dubio pro reo zu entscheiden sein und allenfalls ein Versuch angenommen werden können.

Anmerkungen

[10]

Die modernen Spiralen inaktivieren durch ihren Kupfergehalt bereits die aufsteigenden Spermien und verhindern so die Entstehung befruchteter Eizellen.

[11]

5. Aufl. S. 55, 66.

[12]

A.A. Sönnecken, Die Nidation als Zäsur im Rechtsschutz menschlichen Lebens (Diss. Münster), 2002, S. 83 ff.: Tatbestandsausschluß.

[13]

Für die Schutzwürdigkeit des vornidativen Lebens Eberbach JR 89, 267 u. ZRP 90, 217; Schlingensiepen-Brysch ZRP 92, 422; BVerfGE 88, 251.

[14]

S. auch Lüttger FS Sarstedt 1981, 169.

[15]

Die Literatur definiert diesen Begriff nicht, sondern führt allenfalls aus, dass die Nidation mit dem 13. Tag nach der Empfängnis abgeschlossen ist (La/Kühl § 218 8; Eser/Weißer S/S § 218 9 ff.).

2. Ende der Schwangerschaft

24

Die Möglichkeit des Schwangerschaftsabbruchs endet, wenn sich der Mensch „in der Geburt“ i.S. des § 217 a.F. StGB befindet (s.o. § 1 Rn. 8). Außerhalb des Rechts zum Schwangerschaftsabbruch bleibt daher die sog. Perforation, d.h. die Tötung des Kindes nach Einsetzen der Geburtswehen, weil das Kind nicht auf normalem Wege zur Welt gebracht werden kann und operative Methoden (Kaiserschnitt) unmöglich sind.

Der die Straflosigkeit bestimmende Art. 2 der 4. AVO zum ErbgesundheitsG vom 18.7.35 wurde durch das 5. StrRG aufgehoben. Die eine Straflosigkeit anordnenden §§ 157 E 1962, 104 AE, 219 i.d.F. des RegE 5. StrRG sind nicht Gesetz geworden. Obwohl hier zwei gleichwertige Güter kollidieren, ist die Tötung des Kindes, da die Gefahr von ihm ausgeht, analog § 228 BGB gerechtfertigt[16].

25

Aus der Selbstständigkeit des Rechtsguts „werdendes Leben“ (s.o. Rn. 10) folgt, dass ein Hirntod der Schwangeren die Schwangerschaft nicht beendet („Erlanger Baby“)[17].

Anmerkungen

[16]

Schroeder JuS 80, 340; Roxin AT I § 16 Rn. 79 ff.; Erb MK § 34 Rn. 153. Vgl. auch La/Kühl § 34 9. rechtfertigende Pflichtenkollision. A.A. Zieschang LK § 34 74; Jäger ZStW 115, 773 ff. (Entfallen der Handlungspflicht, weil Unterlassungsdelikt). Eingehend Heimberger Frank-Fgabe 1930 I 397.

[17]

Hilgendorf JuS 93, 99 und NJW 96, 758; Beckmann MedR 93, 123; Kiesecker, Die Schwangerschaft einer Toten, 1996; Gruber bei Roxin/Schroth 175.

3. Sonstige Voraussetzungen

26

Da der Schutz des werdenden auf den des fertigen Lebens bezogen ist (s.o. Rn. 8), gelten die Grenzen des Letzteren (s.o. § 1 Rn. 8 ff.) auch hier: Molen (krankhaft entartete Eier) und bereits im Mutterleibe abgestorbene oder hirnlose Embryonen und Föten scheiden aus, während die nicht lebensfähige Frucht ebenso Angriffsobjekt ist wie die voraussichtliche Missgeburt[18].

Anmerkungen

[18]

Beispiele bei Hiersche MedR 84, 215.

4. Tathandlung

27

Tathandlung ist das „Abbrechen einer Schwangerschaft“. Dieser „wertneutrale“, besser: einseitige Ausdruck (s.o. § 5 Rn. 9) ist umfassend. Er umfasst nicht nur die Vernichtung des Embryos bzw. Fötus im Mutterleib, sondern auch die vorfristige Loslösung des – im Übrigen unbeschädigten – Embryos bzw. Fötus aus dem Mutterleib[19]. Die künstliche Einleitung einer Geburt stellt allerdings keinen „Abbruch“, sondern eine Beendigung der Schwangerschaft dar (BTD VI/3434 S. 13).

28

Unter den Tatbestand fallen auch Handlungen, infolge derer ein nicht lebensfähiges Kind geboren wird (BGH 10, 5, 293; 13, 24). Wird ein solches Kind vor seinem natürlichen Tod getötet, so tritt ein Tötungsdelikt hinzu, ggf. in natürlicher Handlungseinheit[20].

29

Die Mittel der Tatbegehung sind gleichgültig; erfasst wird sowohl die Vornahme nach den Regeln der ärztlichen Kunst (Kürettage, Vakuumpumpe, Injektionen, Einnahme von Medikamenten u.a.) als auch nach Art der „Engelmacher“ (Einspritzung von Seifenlauge, mechanische Zerstörungen). Strafbar ist auch das Unterlassen, insbesondere des Erzeugers, doch kann eine vorbeugende Anzeige nicht verlangt werden (Kröger MK Vor § 218 36). Die Schwangere ist durch ihre Mitwirkung aktive Mittäterin. Erforderlich ist Vorsatz; der fahrlässige Schwangerschaftsabbruch, z.B. durch ärztliche Fehler, ist straflos.

Infolge der Eigenständigkeit des Rechtsguts werdendes Leben (s.o. Rn. 14) ist ein Abbruch der Schwangerschaft auch durch Tötung der Schwangeren[21] oder Körperverletzung (BGH NStZ 08, 393 m. Anm. Schroeder JR 08, 252) möglich. Das gleiche gilt für den Suizid und Suizidversuch der Schwangeren. Hier wird es zwar infolge des Todes der Mutter oder wegen § 218 Abs. 4 S. 2 überwiegend nicht zu einer Bestrafung der Mutter kommen; wichtig bleibt der Gedanke aber für andere Beteiligte.

Anmerkungen

[19]

Merkel NK § 218 44 ff.; Schroeder JR 08, 253. Nach Eser/Weißer S/S § 218 19 ff. und Fi § 218 6 nur Versuch.

[20]

BGH 10, 293; BGH GA 63, 157; a.A. Kröger LK § 218 13.

[21]

RG 67, 207; BGH 11, 15 m.abl.Anm. Jescheck JZ 58, 749; BGH NStZ 96, 276; Roxin JA 81, 543. A.A. Welzel § 41 6; Otto § 13 Rn. 66.

IV. Die Tatbestände des Schwangerschaftsabbruchs

30

Die kumulativen Voraussetzungen für eine „Nichtverwirklichung des Tatbestandes des § 218“ nach § 218a Abs. 1 ergeben drei Verbote des Schwangerschaftsabbruchs. Gesetzestechnisch bleibt es allerdings auch bei der Verletzung mehrerer Verbote (Schwangerschaftsabbruch ohne Beratung oder nach 12 Monaten oder durch einen Nichtarzt) bei einem Schwangerschaftsabbruch nach § 218.

1. Schwangerschaftsabbruch durch Nichtärzte (§ 218 i.V.m. § 218a Abs. 1 Nr. 2)

31

Verboten ist der Schwangerschaftsabbruch durch Nichtärzte, d.h. nicht in der Bundesrepublik approbierte Ärzte. Der Schutzzweck des Schutzes der Gesundheit der Schwangeren kommt durch die Zulassung von Nichtfachärzten nur unzulänglich zur Geltung, doch ist die lex artis zu beachten[22].

Eine Rechtfertigung nach § 34 StGB bleibt möglich, wenn – z.B. auf einer Berghütte – kein Arzt verfügbar ist.

Anmerkungen

[22]

Eser/Weißer S/S § 218a 58; Rudolphi SK 22. A.A. Arzt § 5 Rn. 55, der jedoch §§ 223 ff. eingreifen lassen will. Differenzierend Gropp MK § 218a 26.

2. Der Abbruch nach zwölf Wochen seit der Empfängnis (§ 218 i.V.m. § 218a Abs. 1 Nr. 3)

32

Strafbar ist ferner der Abbruch der Schwangerschaft nach zwölf Wochen seit der Empfängnis. Strafbar ist insbesondere auch die Vornahme durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst. Die Tat ist auch durch Unterlassen von Garanten begehbar, z.B. des Erzeugers, des Aufsichtspflichtigen für eine schuldunfähige Schwangere oder von Ärzten. Unter dieses Verbot fällt zunächst auch die Schwangere selbst; es wird jedoch durch § 218 Abs. 3 als lex specialis verdrängt (s.u. Rn. 54).

33

a) Dass die Einwilligung der Schwangeren allein keine Rechtfertigung herbeiführen kann, ergibt sich aus der Eigenständigkeit des Rechtsguts „werdendes Leben“ (s.o. Rn. 14). Infrage kommt aber der rechtfertigende Notstand nach § 34 StGB.

34

b) Allerdings ist dieser weitgehend in dem speziellen Rechtfertigungsgrund des § 218a Abs. 2 enthalten, der sog. medizinisch-sozialen Indikation (zur Entstehung s.o. § 5 Rn. 13). Der Abbruch muss erforderlich sein, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden.

Bei dem letzteren Merkmal zeigt ein Blick auf die lapidare Formulierung des § 223 („Schädigung an der Gesundheit“) eindrucksvoll die moderne Kunst der Aufweichung von Begriffen. Allerdings soll der Begriff „Gesundheitszustand“ nur Beeinträchtigungen der seelischen Gesundheit einbeziehen (BTD VI/3434 S. 20), sodass diese beiden Erweiterungen zusammenfallen. Aber die Begriffe sollen doch weitergehen als die „krankhafte seelische Störung“ nach §§ 20, 21; als Beispiel werden genannt psychoneurotische Persönlichkeitsverbiegungen, neurasthenische Entwicklungen mit ständigen Versagenserlebnissen und depressive Fehlentwicklungen (BTD VI 3434 S. 20). Von der Definition der Präambel der Satzung der Weltgesundheitsorganisation als „Zustand vollständigen physischen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur des Freiseins von Krankheit und Gebrechen“ hat sich der Gesetzgeber jedoch ausdrücklich distanziert (BTD VI/3434 S. 21). Auch muss die Beeinträchtigung des Gesundheitszustands schwerwiegend sein. Selbstmorddrohungen Schwangerer werden zwar überwiegend nicht verwirklicht, sodass insoweit eine Gefahr für das Leben nur selten, eine Gefahr für den „Gesundheitszustand“ aber gleichwohl bejaht werden kann (SA-Berat. VI/2196).

35

Außerdem sind die gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren zu berücksichtigen. Dadurch wird die medizinische zu einer medizinisch-sozialen Indikation (BGH 38, 157) ausgeweitet. Hierin liegt eine Rückkehr zum 15. StÄG (s.o. § 5 Rn. 18). Dadurch werden zwar die sozialen Verhältnisse einbezogen, jedoch nur im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand (BT-Dr VI/3434 S. 19). In Betracht kommen vor allem bereits vorhandene Kinder, ein nichtaufgebbarer Beruf und pflegebedürftige Angehörige (aaO S. 22).

36

Die medizinisch-soziale Indikation soll auch die embryopathische Indikation (vor 1995 § 218a Abs. 3) umfassen, die vor allem von Behinderten als diskriminierend empfunden wurde (BT-Dr 13/1850 S. 25). Die Eingliederung in die unbefristete medizinisch-soziale Indikation hat jedoch die Geburtschancen behinderter Ungeborener erheblich verschlechtert[23]. Die Schädigung des Embryos muss nicht behebbar und so erheblich sein, dass die Pflege und Erziehung des kranken Kindes auch bei voller Anerkennung seines Lebensrechts eine unzumutbare Überforderung der Schwangeren bedeuten würde (BT-Dr VI/3434 S. 24; s. auch BVerfGE 88, 256). Infrage kommen vor allem Röteln, Chromosomenanomalien, Alkohol- oder Drogenmissbrauchsschäden; ein Verschulden der Mutter schließt die Indikation nicht aus, ist aber bei der Zumutbarkeit zu berücksichtigen. Gedacht ist nicht nur an die seelische, sondern auch an die körperliche Belastung der Eltern, insbesondere bei weiteren Kindern; es soll ein „verhältnismäßig strenger Maßstab“ anzulegen sein (BT-Dr VI/3434 S. 23 f.).

37

Für die Annahme der Schädigung müssen dringende Gründe sprechen. Das ist ein erheblicher Grad der Wahrscheinlichkeit; 25 % wie z.B. bei heterozyter Genträgerschaft beider Eltern oder Rötelerkrankung im Frühstadium der Schwangerschaft reichen aus[24].

38

Die fehlende zeitliche Begrenzung erlaubt Spätabbrüche bei lebensfähigen Föten und gerät damit in eklatanten Widerspruch zum Tötungsverbot (La/Kühl § 218a 16; Gropp GA 00, 8).

39

aa) Die Gefahr darf nicht auf andere für die Schwangere zumutbare Weise abgewendet werden können (Subsidiaritätsgrundsatz). In der Einbeziehung der Zumutbarkeit liegt eine Ausweitung gegenüber dem rechtfertigenden Notstand nach § 34. Zumutbar sein können insbesondere medizinische Behandlungen, Krankenhausaufenthalt (a.A. BTD VI/3434 S. 21), eine Geburt durch Kaiserschnitt; unzumutbar ist die Einweisung in eine Nervenheilanstalt[25]. Bemerkenswerterweise knüpft die Pflicht des Arztes zur Mitwirkung an einem Schwangerschaftsabbruch an die strengeren Voraussetzungen der anders nicht abwendbaren Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung an (§ 12 SchKG).

40

bb) Die Rechtfertigung gilt nur für die Überschreitung der 12-Wochen-Frist, nicht auch für die Vornahme durch Nichtärzte (s.o. Rn. 1).

Maßgebend für das Vorliegen der Voraussetzungen ist die ärztliche Erkenntnis. Der Ausdruck ist § 2 KastrationsG nachgebildet. Er stellt nicht auf die konkrete Erkenntnis des abbrechenden Arztes, sondern auf den allgemeinen Erkenntnisstand nach der ärztlichen Wissenschaft ab (BTD VI/3434 S. 20). Er soll vor allem eventuelle psychische Kontraindikationen und altersspezifische Komplikationen einbeziehen und geringere Gefahren ausschließen (aaO S. 21 f.). In diesem Rahmen ist auch zu berücksichtigen, dass der Wert des werdenden Lebens mit zunehmender Dauer der Schwangerschaft immer größer wird. Eine schematische Begrenzung des Abbruchs wegen drohender Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit auf das erste Drittel der Schwangerschaft (aaO) ist jedoch unangebracht, da sie den Versuch der Gewöhnung an die Schwangerschaft verhindern würde.

Da die „ärztliche Erkenntnis“ auf einen objektiven Erkenntnisstand abstellt, ist sie gerichtlich überprüfbar. Allerdings verbleibt ein ärztlicher Beurteilungsspielraum (BGH 38, 159).

41

cc) Erforderlich für die Rechtfertigung ist eine Einwilligung der Schwangeren. Dieses Erfordernis entspricht dem in § 218 enthaltenen Rechtsgut des Interesses der Schwangeren an ihrer Schwangerschaft (s.o. Rn. 15), aber auch den allgemeinen Grundsätzen des rechtfertigenden Notstands (vgl. AT § 27 Rn. 14, 41). Eine wirksame Einwilligung setzt eine ärztliche Aufklärung voraus (s.u. § 8 Rn. 24 ff.), sodass bei ihrem Fehlen die Strafbarkeit nach § 218 bestehen bleibt. Bei Bewusstlosigkeit der Frau ist auf die mutmaßliche Einwilligung abzustellen. Dabei ist nicht nur ihre Gesundheit, sondern entsprechend dem weiteren Rechtsgut ihr Interesse an der Schwangerschaft in Betracht zu ziehen. Die Einwilligungsfähigkeit ist hier früh anzusetzen (LG München I NJW 80, 646). Bei Einwilligungsunfähigkeit ist die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters oder sonst Sorgeberechtigten maßgeblich; bei Lebensgefahr für die Schwangere ist u.U. das Sorgerecht zu entziehen (vgl. OLG Hamm NJW 68, 212). Bei Geisteskranken und Schwachsinnigen ist zu prüfen, ob die auf die psychische Belastung der Schwangeren abstellenden Indikationen überhaupt zum Tragen kommen.

42

dd) Der Arzt muss die Voraussetzungen der Indikation kennen. Die fahrlässige, ja sogar leichtfertige, Annahme der Indikationen ist als solche nicht strafbar (BTD 7/4696 S. 8). Die Auffassung des Gesetzgebers, in diesen Fällen sei wegen § 218b Abs. 1 S. 1 in der Regel zumindest bedingter Vorsatz gegeben (aaO), trifft nicht zu. Jedoch verlangt das Merkmal der „ärztlichen Erkenntnis“ über die (u.U. nur vermeintliche) Kenntnis des handelnden Arztes hinaus die Beachtung der generellen Sorgfaltspflicht des gewissenhaften Arztes (vgl. BTD 7/4696 S. 7). Damit laufen die subjektiven Voraussetzungen im Wesentlichen auf das Gleiche hinaus wie nach der überkommenen Rechtsprechung (BGH 3, 9), und bleibt bei fahrlässiger Annahme der Indikationen die Strafbarkeit nach § 218 bestehen[26].

Legt der Täter dagegen die Indikationen weiter aus, als es dem engen Willen des Gesetzgebers entspricht, so befindet er sich in einem Verbotsirrtum, der selten unvermeidbar sein wird, aber u.U. eine Strafmilderung erlaubt (§ 17).

Anmerkungen

[23]

Zur Einschränkung insbesondere von Spätabbrüchen (polemisch auch „Früheuthanasie“ genannt) hat das G. v. 13.5.2009 bei dringenden Gründen für die Annahme einer Schädigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit des Kindes besondere Beratungspflichten und eine Wartepflicht eingeführt und mit Bußgeld bewehrt (§ 2a SchKG). S.a. Tröndle NStZ 99, 463 anhand eines bedrückenden Falles. –

[24]

Einzelheiten bei BTD 8/3630 S. 79; Krauß aaO; Weißauer Zschr. Geburtsh. u. Frauenheilk. 83, 193; Lau aaO 123 ff.

[25]

Umstr.; vgl. Kröger LK § 218a 45 m.Nachw.

[26]

Vgl. auch BGH JZ 77, 139 m. Anm. Schroeder; Sax JZ 77, 334. A.A. Eser/Weißer S/S § 218a 63; Rogall SK 54; Gropp MK 47.

3. Schwangerschaftsabbruch innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis ohne Beratung (§ 218 i.V.m. § 218a Abs. 1 Nr. 1)

43

Dieses Verbot war bei den Beratungen überaus umstritten. Während die eine Seite hierin eine unangebrachte Bevormundung der Frauen sah, sah die andere in der Beratung den unabdingbaren letzten Versuch, das werdende Leben möglicherweise doch noch zu retten. Der Streit um das Erfordernis der Beratung überhaupt setzte sich hinsichtlich deren Inhalts fort. Das BVerfG hat die Inhaltsbestimmung der Beratung in § 219 i.d.F. des SFHG für verfassungswidrig erklärt und in seiner Vollstreckungsanordnung eingehende Vorgaben für den Inhalt der Beratung gemacht (BVerfGE 88, 210).

44

Den Inhalt der Beratung regelt § 219 Abs. 1 StGB i.V.m. §§ 5, 6 Schwangerenkonfliktgesetz. Nach § 219 Abs. 1 S. 1 dient die Beratung dem Schutz des ungeborenen Lebens. Restriktiv ist allerdings schon die Bestimmung, dass der Frau „dabei bewusst sein“ muss, dass das Ungeborene auch ihr gegenüber ein eigenes Recht auf Leben hat. § 5 Abs. 1 S. 1 SchKG sagt dann ausdrücklich, dass die Beratung „ergebnisoffen“ zu führen ist. Die „Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft“ der Schwangeren darf nicht erzwungen werden (Abs. 2 S. 1 Nr. 1 SchKG).

Die Beratung muss – zur Förderung ihrer Wirkung[27] – mindestens drei Tage vor dem Abbruch und ferner durch eine anerkannte Schwangerschaftsberatungsstelle erfolgen und durch eine Bescheinigung nachgewiesen werden (§ 219 Abs. 2). Der beratende Arzt darf den Abbruch nicht vornehmen (S. 3; § 218c Abs. 1 Nr. 4), doch ist die Strafdrohung für einen Verstoß sehr gering.

45

Erforderlich ist außerdem ein „Verlangen“ der Schwangeren[28]. „Verlangen“ ist mehr als Einwilligung; der Gesetzgeber hat sich hier offensichtlich an § 216 StGB angelehnt (s.o. § 2 Rn. 62). Allerdings ist diese Einschränkung kaum praktisch, da schon die Inanspruchnahme der Beratung und das Aufsuchen des Arztes den Wunsch der Schwangeren nach dem Abbruch hinreichend zum Ausdruck bringen. Immerhin zwingt das Erfordernis eines Verlangens zu der Prüfung, ob die Schwangere nur dem Druck von Angehörigen nachgibt. Das Verlangen der Schwangeren entbindet den Arzt nicht von der für die Wirksamkeit der Einwilligung erforderlichen Aufklärungspflicht (BVerfGE 88, 289; s.o. Rn. 41).

46

Sollte ein Schwangerschaftsabbruch ohne Verlangen der Schwangeren einmal vorliegen, so dürfte dies auf einer fehlenden Äußerungsfähigkeit der Schwangeren beruhen (Bewusstlosigkeit bei Unfall oder Operationskomplikation) und der Abbruch daher nach § 34 StGB gerechtfertigt sein.

47

Eine Rechtfertigung ist – neben der Rechtfertigung nach § 218a Abs. 2 (s.o. Rn. 34 ff.) – möglich, wenn dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf einer rechtswidrigen Tat nach den §§ 176–178 StGB beruht (§ 218a Abs. 3), sog. kriminologische oder ethische, besser kriminogene Indikation.

Die Rechtswidrigkeit entfällt nur, wenn der Abbruch innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis erfolgt. Diese Voraussetzung deckt sich daher mit der fehlenden „Tatbestandsverwirklichung“ nach § 218a Abs. 1 nach einer Beratung. Der Vorteil liegt darin, dass hier die fehlende Rechtswidrigkeit ausdrücklich festgestellt wird; damit tritt eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung ein (BT-Dr. 13/1850 S. 26).

48

Ausgeschlossen als Vortaten sind insbesondere der Beischlaf mit Verwandten (§ 173), der Sexuelle Missbrauch von Jugendlichen (§ 182) und die eigenmächtige Befruchtung und Embryoübertragung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1, 2 ESchG[29]. Die Tat braucht nicht schuldhaft zu sein. Nach ihrem Sinn muss die Regelung auch vorsatzausschließende Irrtümer des Täters, z.B. über das Alter des Kindes, umfassen, obwohl diese nach neuerer Dogmatik bereits den Tatbestand ausschließen (Kröger LK 59).

49

Nach der eigenartigen, auf BVerfGE 88, 203 beruhenden, Konzeption des geltenden Rechts, wonach eine Rechtfertigung mehr bedeutet als ein Tatbestandsausschluss (s.o. Rn. 2), ist eine Rechtfertigung auch über die aufgeführten tatbestandslosen Handlungen hinaus möglich, also auch bei einem Abbruch durch einen Arzt innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis mit Beratung. Die Inanspruchnahme einer Beratung nach § 219 und die Vornahme des Abbruchs nach § 218a Abs. 1 schließen die Rechtmäßigkeit des Abbruchs nach § 218a Abs. 2 nicht aus[30].

Anmerkungen

[27]

BT-Dr 12/2605 (neu) S. 22.

[28]

Erstmals verlangt von der CDU/CSU (BTD 13/285) im Anschluss an BVerfGE 88, 270 ff. Nach Knierim, Das Tatbestandsmerkmal „Verlangen“ im Strafrecht, 2018, 162 fehlt für die Auslegung des Merkmals eine dogmatische Begründung.

[29]

Hiergegen Schroeder FS Migazawa 1995, 533, 543.

[30]

Zust. Gropp FS Schreiber 03, 115; a.A. La/Kühl § 218a 21a.

4. Versuch

50

Der Versuch ist strafbar (§ 218 Abs. 4 S. 1). Anfang der siebziger Jahre erfolgte mehr als ein Drittel der Verurteilungen wegen Fremdabtreibung wegen Versuchs (BTD VI/3434 S. 15). Die Fassung des § 22 StGB wurde u.a. zu dem Zweck gewählt, die weite Rechtsprechung zum alten § 43 auf dem Gebiet der Abtreibung einzuschränken (SA-Berat. V/1746 f.). Bei einer Untersuchung zwecks unmittelbar anschließendem Schwangerschaftsabbruch (OLG Hamm DRZ 50, 236) liegt jedoch auch nach geltendem Recht ein Versuch vor (vgl. BGH 22, 80). Versuch ist insbesondere auch bei Unbeweisbarkeit der Ursächlichkeit der Abbruchhandlung (vgl. BTD VI/3434 S. 15), bei untauglichen Mitteln und bei irrtümlich angenommener Schwangerschaft gegeben; nur bei „grobem Unverstand“ des Täters kann das Gericht von Strafe absehen (§ 23 Abs. 3).

51

Der Versuch durch die Schwangere ist ausdrücklich für straflos erklärt (§ 218 Abs. 4 S. 2). Dies hätte sich wegen § 23 Abs. 1 bereits dann ergeben, wenn die Strafbarkeit des Versuchs des Abbruchs fremder Schwangerschaft (Abs. 4 S. 1) im Anschluss an Abs. 1 und 2 bestimmt worden wäre. Die Regelung des § 218 Abs. 4 stellt klar, dass Dritte wegen Beteiligung am Abbruchsversuch der Schwangeren strafbar bleiben (BTD VI/3434 S. 15). Im bisherigen Recht wollte der Ausdruck „Frau“ sicherstellen, dass die Straflosigkeit auch bei einer nur irrtümlich angenommenen Schwangerschaft gilt[31]. Der BT-Ausschuss hat dies offensichtlich übersehen[32], doch wird man diesen seltenen Fall auch nach dem geltenden Recht als straflos ansehen können.

Anmerkungen

[31]

BTD 7/1981 [neu] S. 14.

[32]

BTD 12/2605 [neu] S. 21.

5. Strafe

52

a) Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe. Innerhalb dieses weiten Strafrahmens werden vor allem die Beweggründe des Täters eine Rolle spielen, insbesondere seine Absicht, der Schwangeren aus einer Bedrängnis (vgl. § 218a Abs. 4 S. 2) zu helfen; jedoch ist hierbei zu beachten, dass bei Ärzten die gesteigerte Pflicht zum Schutz – auch des werdenden – Lebens kompensierend wirkt (vgl. § 46 Abs. 2). Ferner wird die Dauer der abgebrochenen Schwangerschaft wichtig sein (vgl. § 218a Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3). Maßgeblich ist auch wegen § 218 Abs. 2 Nr. 2 die Art der Ausführung.

53

Abs. 2 sieht einen erhöhten Strafrahmen für besonders schwere Fälle vor. Regelbeispiele sind das Handeln gegen den Willen der Schwangeren (aber nicht schon: ohne Einwilligung)[33] und die leichtfertige, d.h. leicht erkennbare, Verursachung der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren (d.i. über § 226 hinaus jede längere, erhebliche Beeinträchtigung im Gebrauch der Sinne oder des Körpers oder in der Arbeitsfähigkeit oder eine lebensbedrohende, qualvolle oder ernste und langwierige Krankheit)[34]. Zur Natur der Regelbeispiele grundsätzlich u. § 33 Rn. 65 ff. Die Gewerbsmäßigkeit wurde nur deshalb nicht aufgenommen, damit nicht die Vornahme indizierter Schwangerschaftsabbrüche einbezogen werden könne[35].

Zur Konkurrenz mit Angriffen gegen Leben und Gesundheit der Mutter s.o. Rn. 14, gegen ein lebend abgegangenes Kind o. Rn. 28.

54

b) § 218 Abs. 3 nimmt mit der Formulierung „begeht die Schwangere die Tat“ auf Abs. 1 Bezug. Damit wird das bisher umstrittene Verhältnis zwischen der Fremd- und der Selbstabtreibung dahingehend geklärt, dass der Selbstabbruch einen privilegierenden Spezialtatbestand des Fremdabbruchs darstellt.

Allerdings ist die Formulierung insofern missverständlich, als sie fälschlich eine Alleintäterschaft der Schwangeren zu verlangen scheint. Das ist jedoch keineswegs der Fall. Schon durch die zur Ermöglichung des Abbruchs durch einen anderen erforderlichen Handlungen ist die Schwangere fast immer aktive Mittäterin nach § 25 Abs. 2[36]. In Betracht kommt auch eine mittelbare Täterschaft, z.B. durch Täuschung des Arztes (Kröger LK § 218 Rn. 30). Es handelt sich um ein „besonderes persönliches Merkmal“ nach § 28 Abs. 2, sodass die Strafmilderung nur der Schwangeren selbst zugute kommt. Auch dieser Tatbestand ist durch Unterlassen begehbar; die Schwangere ist insbesondere zur Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe und zur Einwilligung verpflichtet und kann nur nach § 218a gerechtfertigt oder nach § 35 entschuldigt werden[37].

55

Ein persönlicher Strafausschließungsgrund, der ebenfalls nur der Schwangeren zugute kommt, ist die Vornahme durch einen Arzt innerhalb von 22 Wochen seit der Empfängnis nach einer Beratung durch eine Beratungsstelle (§ 218a Abs. 4 S. 1).

Mit dieser Regelung sollten nach dem bisherigen Recht abbruchwillige Frauen ohne Indikation wenigstens zur Annahme der Beratung und zur Hinzuziehung von Ärzten veranlasst werden. Bei der neuen Regelung mit ihrer Straffreiheit schon bei Abbruch durch einen Arzt innerhalb von zwölf Wochen nach Beratung erscheint die Privilegierung lediglich als erhebliche Verlängerung der Frist für den Abbruch, die kaum noch gerechtfertigt erscheint. Der Arzt selbst bleibt strafbar nach § 218 Abs. 1, womit der Gesetzgeber ein gefährliches Erpressungsinstrument geschaffen hat, gegen welches § 154c StPO nur eine unvollkommene Abhilfe bietet. Die Ausgestaltung als persönlicher Strafausschließungsgrund hat aber auch für die Schwangere den Nachteil, dass ihr ein Irrtum über die komplizierten Voraussetzungen nicht zugute kommt. Die Schwangere tut also gut daran, sich selber über die Eigenschaft des Unterbrechers als Arzt, den Zeitpunkt der Schwangerschaft und die Erfüllung der Erfordernisse der Beratung genau zu vergewissern.

Die Straffreiheit gilt nur für § 218, nicht etwa für eine eventuelle Nötigung des Arztes (SA-Berat. 7/2451).

56

Liegen die großzügig gefassten Voraussetzungen des § 218a Abs. 4 S. 1 nicht vor, so kann das Gericht gleichwohl von Strafe (und demgemäß nach § 153b StPO die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts schon von der Anklageerhebung) absehen, wenn sich die Schwangere zur Zeit des Eingriffs in „besonderer Bedrängnis“ befunden hat (§ 218a Abs. 4 S. 2).

Dieses Merkmal muss vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Priorität der Beratung nach S. 1 gesehen werden; andererseits ist im Gegensatz zu S. 1 auf die subjektive Lage abzustellen. Bei fehlender Beratung und später als 22 Wochen nach der Empfängnis kann daher nur ausnahmsweise von Strafe abgesehen werden. Im Wesentlichen wird die Vorschrift auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen die Schwangere nach Beratung keinen Arzt gefunden hat (BTD 7/4696 S. 6). Zusätzlich müssen freilich über den bei unerwünschter Schwangerschaft immer vorhandenen Motivationsdruck hinausgehende Gründe wie jugendliches oder vorgerücktes Alter, fehlende Unterstützung durch die Angehörigen und den Erzeuger, besonders ungünstige Eheverhältnisse u.ä. vorliegen (BTD VI/3434 S. 14). § 218a Abs. 4 S. 2 will weniger neben § 153 StPO (Einstellung wegen geringer Schuld) eine weitere Möglichkeit der Einstellung schaffen als die unterschiedliche Auslegung des dort erforderlichen Merkmals des fehlenden öffentlichen Interesses ausschalten (BTD VI/3434 S. 14). Damit ist für eine Anwendung des § 153 StPO im Rahmen des § 218a Abs. 4 StGB kaum noch Raum.

Anmerkungen

[33]

Die Abnötigung der Einwilligung reicht nicht aus (a.A. Fi § 218 Rn. 17; Kröger LK § 218 Rn. 64; Gropp MK § 218 Rn. 63), doch kann hier ein sonstiger besonders schwerer Fall nach § 218 Abs. 2 vorliegen. S.a. § 240 Abs. 4 Nr. 1.

[34]

BTD VI/3434 S. 13. Eingehend zu diesem inzwischen auch in zahlreichen anderen Tatbeständen verwendeten Merkmal Windhorst, Der Rechtsbegriff der „schweren Gesundheitsschädigung“, 2001.

[35]

BTD 7/4696 S. 6 f.

[36]

Außergewöhnliche Fallgestaltungen bei Hansen MDR 74, 797.

[37]

A.A. Kröger LK 21.

V. Gefährdungstatbestände

1. Indikationsabbruch ohne ärztliche „Feststellung“ (§ 218b Abs. 1 S. 1)

57

a) Der Schwangerschaftsabbruch aufgrund medizinischer oder kriminogener Indikation (§ 218a Abs. 2, 3; s.o. Rn. 34 ff.) ist nur zulässig, wenn sich zuvor ein anderer Arzt über die Voraussetzungen dieser Indikationen schriftlich geäußert hat. Allerdings ist eine positive Feststellung nicht nötig; es genügt eine Äußerung dazu, ob die Indikationen vorliegen! Der Ausdruck „Feststellung“ ist insofern eine grobe Verschleierung (vgl. Laufhütte/Wilkitzki JZ 76, 336). Eine negative „Feststellung“ wird allerdings den abbrechenden Arzt zu besonderer Sorgfalt hinsichtlich der Voraussetzungen der Indikationen zwingen und einen Tatbestandsirrtum kaum noch infrage kommen lassen. Andererseits entbindet die fremde Feststellung den abbrechenden Arzt nicht von der eigenen Prüfung; das Erfordernis der zusätzlichen Feststellung birgt die Gefahr einer Abschiebung der Verantwortung. Die Vorschrift hat vor allem wegen der weitgefassten medizinisch-sozialen Indikation eine gewisse Sicherungsfunktion.

58

b) Auch der andere Arzt muss in der Bundesrepublik approbiert sein (BTD 7/4696 S. 11). Das ergibt sich aus Abs. 2, der ein eigenartiges verwaltungsrechtliches Verbot gegen den anderen Arzt vorsieht, der gar nicht Täter dieses Straftatbestandes ist!

59

c) Eine Rechtfertigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der mit der Einholung der „Feststellung“ verbundene Aufschub Gefahren für Leib oder Leben schafft (BTD VI/3434 S. 4).

2. Unrichtige ärztliche „Feststellung“ (§ 218b Abs. 1 S. 2)

60

Der Zweck und damit das Rechtsgut des § 218b Abs. 1 S. 2 sind dubios. Ausgangspunkt war eine kleine Lücke der §§ 278, 279 StGB (s. Tlbd. 2, § 66 III); doch sollte die Vorschrift auch der von BVerfGE 39, 1 geforderten besseren Einbindung des Arztes in die Rechtsordnung dienen[38]. Im Rahmen der Indikationen ist diese Funktion jedoch überflüssig geworden, da, wenn es aufgrund der unrichtigen Feststellung zu einem Schwangerschaftsabbruch oder auch nur zu einem Versuch kommt, der feststellende Arzt wegen Teilnahme, Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft nach § 218 strafbar ist. Für § 218b Abs. 1 S. 2 bleiben also nur die Fälle des untauglichen Versuchs übrig.

Da allerdings die Beschränkung des § 218b Abs. 1 S. 2 auf Wissentlichkeit verhindern soll, dass angesichts der Komplexität der Prüfung Ärzte durch den Vorwurf bedingt wissentlichen Handelns mit Strafverfahren überhäuft werden (BTD 7/4696 S. 12), wird diese Einschränkung des subjektiven Tatbestandes auch für eine Beteiligung an § 218 durch unrichtige Feststellung zu gelten haben.

Anmerkungen

[38]

SA-Berat. 7/2432 f. und Laufhütte/Wilkitzki JZ 76, 336.

3. Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a)

61

1. Die Vorschrift modernisiert die durch das G vom 26.5.33 als §§ 219, 220 eingeführten Vorschriften; sie „will verhindern, dass der Schwangerschaftsabbruch in der Öffentlichkeit als etwas Normales hingestellt und kommerzialisiert wird“[39]. Erfasst wird u.a. die Anbietung von Dienstleistungen (Abs. 1 Nr. 1) und von Mitteln, Gegenständen und Verfahren (Abs. 1 Nr. 2) für den Schwangerschaftsabbruch. Es handelt sich materiell gesehen um das Sich-bereit-Erklären und das Angebot der Beihilfe zu Taten nach § 218, dessen Strafbarkeit jedoch über § 30 StGB weit hinausgeht und zu einem abstrakten Gefährdungsdelikt verselbstständigt ist. Mit Täterschaft und Teilnahme nach § 218 besteht daher Realkonkurrenz.

62

2. Hauptproblem des Tatbestandes, das durch die Einführung der Fristenlösung noch vergrößert wurde (Schroeder ZRP 92, 410), ist die Gewährleistung der Unterrichtung der Öffentlichkeit über zulässige Schwangerschaftsabbrüche. Dazu dienen die Beschränkung auf das Handeln wegen Vermögensvorteils oder in grob anstößiger Weise[40], die Paragrafenüberschrift „Werbung“ und die Straffreiheit nach Abs. 2–4. Das Angebot unter Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen des Abbruchs ist nicht strafbar. Angesichts der Weigerung vieler Ärzte zum Schwangerschaftsabbruch und des drohenden Ablaufs der Dreimonatsfrist nach § 218a sind entsprechende Angebote sogar erforderlich. Die Rechtsprechung bejahte bis 2019 eine Strafbarkeit (NStZ 18, 419).

63

Hierbei wird nicht ein an sich gefährliches Verhalten durch überwiegende Interessen gerechtfertigt, sondern das Verhalten ist von vornherein ungefährlich. Es handelt sich daher um einen Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit[41]; ein Irrtum (z.B. Annahme, es handle sich um ein ärztliches Fachblatt) schließt den Vorsatz aus.

Anmerkungen

[39]

BTD 7/1981 [neu] S. 17.

[40]

Bei Werbung für illegalen Abbruch regelmäßig gegeben, vgl. Laufhütte/Wilkitzki JZ 76, 337.

[41]

La/Kühl 6; Kröger LK 8; Rogall SK 14; Eser/Weißer S/S 9.

4. Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (§ 219b)

64

1. § 219b erweitert die von 1926–1974 in § 218 Abs. 4 enthaltene Vorschrift. Er untersagt das Inverkehrbringen von zum Schwangerschaftsabbruch geeigneten Mitteln und Gegenständen (vgl. § 219a Abs. 1 Nr. 2), beschränkt sich dabei aber im Gegensatz zu § 219a auf die Absicht der Förderung rechtswidriger Taten. Die Rechtswidrigerklärung von Abbrüchen innerhalb von zwölf Wochen durch BVerfGE 88, 203 kann auch hier nicht gelten. Das Absichtserfordernis ermöglicht die Abgabe von Mitteln mit einer bloßen entsprechenden Verwendungsfähigkeit.

65

2. Inverkehrbringen ist nicht nur das Außer-Kontrolle-Lassen, sondern – wie sich aus Abs. 2 ergibt – auch die Weitergabe an einzelne Personen.

§ 7 Schutz des extrauterinen vorgeburtlichen Lebens

Schrifttum:

Beitz, Zur Reformbedürftigkeit des Embryonenschutzgesetzes, 2009; Duttge, Die Präimplantationsdiagnostik zwischen Skylla und Charybdis, GA 02, 241; Eser, Neuartige Bedrohungen ungeborenen Lebens, 1990; Eser/Koch, Rechtsprobleme biomedizinischer Fortschritte in vergleichender Perspektive, in: GS für Rolf Keller, 2003, 15; Günther/Keller, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik – Strafrechtliche Schranken?, 1987; Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz, 2. Aufl. 2014; Hufen, Präimplantationsdiagnostik aus verfassungsrechtlicher Sicht, MedR 01, 440; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin als Gegenstand des Strafrechts?, 2005; Kubiciel, Grund und Grenzen des Verbots der Präimplantationsdiagnostik, NStZ 13, 382; Liegsalz, Strafrechtl. Grenzen der „künstlichen“ Fortpflanzung, Roxin/Schroth, 339; Merkel, Forschungsobjekt Embryo, 2002; Renzikowski, Die strafrechtliche Beurteilung der Präimplantationsdiagnostik, NJW 01, 2753; Schächinger, Menschenwürde und Menschheitswürde. Zweck, Konsistenz und Berechtigung strafrechtlichen Embryonenschutzes, 2014; Schroeder, Die Rechtsgüter des Embryonenschutzgesetzes, FS Miyazawa 1995, 533; Schroeder, Neuartige Absichtsdelikte, FS Lenckner 1998, 333.

1

Die Vorschriften über den Schwangerschaftsabbruch schützen die befruchtete Eizelle und damit das werdende Leben erst von dem Augenblick ab, in dem sie sich in der Gebärmutter festgesetzt hat (Nidation; § 218 Abs. 1 S. 2; s.o. § 6 Rn. 21). Die Verhinderung der Nidation, insbesondere durch nidationsverhindernde Antikonzeptionsmittel („morning-after-pill“, Intrauterinpessar = „Schlinge“), ist straflos.

2

Jedoch hat das Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz) vom 13.12.1990 einen Schutz von Embryonen auch ohne Einnistung in die Gebärmutter eingeführt. Als „Embryo“ im Sinne des ESchG gilt die befruchtete, entwicklungsfähige Eizelle vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung an, ferner jede einem Embryo entnommene totipotente Zelle, die sich bei Vorliegen der dafür erforderlichen weiteren Voraussetzungen zu teilen und zu einem Individuum zu entwickeln vermag (§ 8 Abs. 1 ESchG).

3

Der Titel des Gesetzes ist allerdings irreführend. Eigentliche Vorschriften zum Schutz menschlicher Embryonen finden sich in dem Gesetz nur wenige. Hierzu gehört § 1 Abs. 1 Nr. 6: Entnahme eines Embryos von einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung in die Gebärmutter. Auch hierbei kommt nur die zweite Alternative: um ihn für einen nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck zu verwenden, in Betracht, während die erste Alternative: um ihn auf eine andere Frau zu übertragen, bereits einen ganz anderen Zweck, nämlich die Verhinderung gespaltener Mutterschaften verfolgt[1]. Ferner gehört hierher § 2 Abs. 1: Die Veräußerung oder die Abgabe, der Erwerb oder die Verwendung eines extrakorporal erzeugten oder einer Frau vor Abschluss seiner Einnistung in die Gebärmutter entnommenen menschlichen Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck. Allerdings scheut das Gesetz hierbei das direkte Verbot einer Vernichtung des Embryos. Dieses wäre auch sinnlos, da die Übernahme des Embryos durch eine fremde Frau (BTD 11/5460 S. 8) nur selten möglich sein wird und damit nichts anderes als das „Sterben“-Lassen übrig bleibt[2]. Eine Vorstufe des Embryonenschutzes bildet das Verbot der Präimplantationsdiagnostik (§ 3a; s.u. Rn. 5).

4

Die übrigen Tatbestände des sog. Embryonenschutzgesetzes verbieten gerade umgekehrt die künstliche Herstellung von Embryonen (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 4, 5, Abs. 2), die künstliche Befruchtung (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7, § 3, § 4 Abs. 1 Nr. 1, 3) und die Implantation von Embryos (§ 1 Abs. 1 Nr. 3, § 4 Abs. 1 Nr. 2) oder unbefruchteten Eizellen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1). Diese Vorschriften richten sich gegen die Schaffung gespaltener Mutterschaften, gegen die Geschlechtswahl, die Selbstbestimmung über die Schwangerschaft und gegen die Erzeugung und Weiterentwicklung für die Fortpflanzung nicht benötigter Embryonen; Letztere sind eine eigenartige Vorform des Embryonenschutzes.

Weitere Vorschriften verbieten die künstliche Veränderung menschlicher Keimbahnzellen (§ 5), das Klonen (§ 6) und die Chimären- und Hybridbildung (§ 7). Diese Vorschriften werden vom Gesetzgeber mit dem Schutz des seelischen und körperlichen Wohls des daraus entstehenden Menschen, des menschlichen Lebens und der Menschenwürde begründet (BT-Dr 11/5460 S. 7 ff.). Soweit diese Vorschriften überhaupt einer kritischen Rechtsgüteranalyse standhalten, schützen sie im Wesentlichen die Eingriffsfreiheit der Bildung menschlicher Individualität und die Reinhaltung der Gattung Mensch[3]. Besonders problematisch sind die §§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 2 Nr. 1a, die die Implantation geklonter oder chimärer oder hybrider Embryos verbieten und damit insoweit Tötungsdelikte enthalten[4].

Die eigenartige Fassung des Embryonenschutzgesetzes mit seinen zahlreichen unübersichtlichen Verbotsvorschriften beruht darauf, dass der Bund bei seinem Erlass noch nicht über die Gesetzgebungskompetenz bei der Reproduktionsmedizin verfügte (seit 1994 Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG).

5

Mit den Verfahren der Präimplantationsdiagnostik (PID, engl. PGD) können vor der Übertragung des Embryos auf die Mutter genetische Defekte festgestellt werden. Die Zelle, die dem Embryo zu diesem Zweck entnommen und molekulargenetisch untersucht wird, stirbt dabei ab. Totipotente Zellen (bis zum 4-8-Zell-Stadium) stehen nach § 8 Abs. 1 ESchG einem Embryo gleich. Ihre Entnahme verstößt daher gegen das Verbot des Klonens (§ 6 Abs. 1 ESchG), ihre Untersuchung gegen § 2 Abs. 1 ESchG ((BGH 55, 213). Umstritten war die Strafbarkeit der PID an pluripotenten Zellen. Da sie die Weiterentwicklung des Embryos nicht beeinträchtigt, stellt sie keine im Sinne von § 2 Abs. 1 ESchG verbotene Verwendung des Gesamtembryos, sondern eine neutrale Handlung dar[5]. Das Absterben-Lassen des geschädigten Embryos ist kein Verwenden; die Übertragung in die Patientin gegen ihren Willen rechtswidrig (§ 4 Abs. 1 Nr. 2)[6]. Diskutiert wurde, ob bereits die künstliche Befruchtung zur anschließenden PID nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG strafbar war. Das setzt ein Handeln voraus, das einem anderen Zweck dient, als eine Schwangerschaft herbeizuführen (Alternativabsichtsdelikt[7]). Es ist wegen der Dominanz der Absicht, eine Schwangerschaft herbeizuführen, nicht gegeben (BGH 55, 206, 210). Seit 2011 verbietet § 3a die Präimplantationsdiagnostik, erlaubt sie aber bei dem Risiko einer schwerwiegenden Erbkrankheit oder hohen Wahrscheinlichkeit einer Tot- oder Fehlgeburt[8].

6

Die künstliche Befruchtung zum Zweck der Gewinnung embryonaler Stammzellen verstößt gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, der „Embryoverbrauch“ gegen § 2 ESchG. Bei totipotenten Zellen greift zusätzlich § 6 Abs. 1 ESchG ein. Die Forschung an embryonalen Stammzellen fällt dagegen nur bei totipotenten Zellen unter § 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 ESchG (näher Taupitz NJW 01, 3433, 3434; Lilie/Albrecht NJW 01, 2774). Die dadurch entstehende Lücke begrenzt das Stammzellgesetz vom 28.6.2002, das Einfuhr und Verwendung pluripotenter embryonaler Stammzellen ohne Genehmigung unter Strafe stellt (§ 13 Abs. 1 i.V.m. § 3 Nr. 2 StZG). Eine Genehmigung für diese „Stammzellhehlerei“ durfte zunächst nur für vor dem 1.1.2002 gewonnene Stammzellen erteilt werden; nach lebhaften Diskussionen wurde der Termin auf den 1.5.2007 verlängert (§ 4 Abs. 2 Nr. 1a StZG).

Rechtsvergleichung bei Eser/Koch aaO; Jungfleisch aaO; Taupitz, Rechtl. Regelung der Embryonenforschung im internat. Vergleich, 2003; Pannke, Der Schutz des extrakorporalen Embryos, 2006; Seith, Status und Schutz des extrakorporalen Embryos, 2007; Latsiou, Präimplantationsdiagnostik, 2008.

Anmerkungen

[1]

Zu ihrer Fragwürdigkeit Taupitz bei Günther u.a. S. 181 ff.

[2]

Schroeder FS Lenckner 337; im Ergebnis auch Günther/Taupitz/Kaiser aaO § 2 Rn 37.

[3]

Schroeder FS Miyazawa aaO. Zust. Liegsalz aaO.

[4]

Günther/Taupitz/Kaiser aaO § 6 Rn. 22.

[5]

Schneider MedR 00, 361, 364; Schreiber DÄBl. 97 00 A-1136; Schächinger 161ff. A.A. Renzikowski aaO 2756 f.; Günther/Taupitz/Kaiser aaO § 2 Rn. 56.

[6]

BGH 55, 220, dort eigenartigerweise als „unzumutbar“ bezeichnet.

[7]

Schroeder FS Lenckner 1998, S. 333, 338, 341. § 2 Abs. 1 ESchG in der Alternative des Verwendens ist nur Scheinabsichtsdelikt, Schroeder aaO S. 336 ff.

[8]

Kritisch Frister/Lehmann JZ 12, 659; Frommel JZ 13, 488; Kubiciel NStZ 13, 382; Duttge medstr 15, 1.

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3. Kapitel Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit

§ 8 Allgemeines

I. Geschichtliche Entwicklung – Rechtsgut und Angriffsobjekt

Schrifttum:

L. Günther, Über die Hauptstadien der Entwickelung des Verbrechens der Körperverletzung und seiner Bestrafung, Diss. Erlangen 1884; Schroeder, Begriff und Rechtsgut der Körperverletzung, FS Hirsch 1999, 725; Tag, Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, 2000.

1

1. Der 17. Abschnitt des StGB trug bis zum 6. StrRG 1998 die Überschrift „Körperverletzung“; seit 1998 lautet sie – diesem Lehrbuch folgend – „Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit“. Beide Bezeichnungen sind jedoch unvollständig: sie umfassen nicht Schädigungen der Gesundheit, Beeinträchtigungen von Körperfunktionen und die bloße Schmerzzufügung (Schroeder aaO 733 f.). Aber auch sonst ist die Überschrift nicht erschöpfend. Denn § 225, bei der physiologischen Betrachtung ein Fremdkörper, stellt unter bestimmten Voraussetzungen auch Eingriffe in die seelische Konstitution des Opfers unter Strafe. Zudem fehlt bei sämtlichen Tatbeständen der Körperverletzung auch eine klare Abgrenzung gegenüber den äußerlich gleichliegenden, aber auf Verletzung des sozialen Geltungsanspruchs gerichteten Handlungen: handgreifliche Beleidigungen (Realinjurien) und Körperverletzungen gehen ineinander über (§ 185 2. Alt.!). All das zeigt eine nur trügerische Sicherheit im Aufbau der Körperverletzungsdelikte. Wie kaum ein anderes Gebiet der Straftatbestände steht die Körperverletzung im Schnittpunkt zweier miteinander ringender Gedankenreihen: einerseits der römischrechtlichen, verallgemeinernden und subjektivierenden Betrachtungsweise, andererseits der deutschrechtlichen, objektivierenden und kasuistischen Auffassung. Eine Synthese beider ist zwar in bestimmten Grenzen erstrebenswert und auch angebahnt; sie ist aber noch nicht so weit gediehen, um eine umfassende Systematik des Gesamtabschnittes zu ermöglichen.

2

Das römische Recht kannte weder einen umfassenden noch einen abgeschlossenen Tatbestand der Körperverletzung. Grundsätzlich geht die vorsätzliche körperlich-seelische Misshandlung im vorwiegend zivilrechtlichen Begriff der injuria auf, dem Generaldelikt, das gegen die Person eines anderen gerichtet ist und aus der Missachtung des Opfers seinen Unrechtsgehalt empfängt. Eine Abgrenzung von der Realinjurie ist demnach schon begrifflich ausgeschlossen. In einzelnen Fällen wird die Körperverletzung als injuria atrox zu den crimina vis gerechnet; auf anderen Gedankengängen beruht das Domitianische Kastrationsverbot. Während das italienische Strafrecht dieser Auffassung folgte, hatte sich im deutschen Rechtskreis frühzeitig eine bis in die Einzelheiten gehende objektiv-körperliche Betrachtung der Verletzungsdelikte durchgesetzt. Als Grundformen werden herkömmlich unterschieden („trockene“ oder „dürre“) Schläge, Wunden („Blutrunst“) und Lähmde (insbesondere Verstümmelung); psychische Schäden bleiben ebenso außer Betracht wie nicht messbare körperliche Schäden. Es war kein Wunder, dass die Synthese dieser Auffassungen in der Rezeption nur unvollkommen gelang. Die PGO folgt der römischen Betrachtungsweise und behandelt die Körperverletzung nicht selbstständig, sondern nur am Rande anderer Gebiete, so die Vergiftung mit Leibesschädigung (Art. 130), die Unfruchtbarmachung (Art. 133) unter dem Gesichtspunkt der Vernichtung kommenden Lebens. Die deutschrechtlichen Gedanken hatten sich dagegen in der Doktrin behauptet (crimen violationis corporis) und gewinnen im Lauf des 19. Jhdts. die Oberhand. Während das Preuß. ALR II, 20, §§ 628 ff., § 796 noch eine völlige Vermischung von Körperverletzung und Realinjurie zulässt, trennt das bayr. StGB 1813 die Injurie von der „körperlichen Misshandlung“ und der „Gesundheitsbeschädigung“ ab und ordnet die Letzteren in Art. 178–185 selbstständig (Schroeder aaO 726 f.). Ihm folgt im Wesentlichen die Gesetzgebung des 19. Jhdts. Als geschütztes Rechtsgut gilt jetzt nur noch die körperliche Integrität; Abgrenzungen gegenüber der inzwischen ebenfalls tatbestandlich gefestigten Beleidigung werden auf subjektivem Gebiet vorgenommen; die Verletzung des seelischen Gleichgewichts wird, sofern nicht der subjektive Geltungsanspruch und damit die Ehre berührt wird, strafrechtlich irrelevant. In diese einheitliche materialistische Konstruktion der Körperverletzung schlug aber die Reform vom 26.5.33 mit dem neuen § 223b (seit 1998 § 225) eine Bresche. Durch Einbeziehung der seelischen Misshandlung wird das alte Problem der injuria freilich nicht wiederentdeckt (denn das Missachtungselement ist inzwischen ebenso Wesensmerkmal der Beleidigungstatbestände geworden, wie es für die Körperverletzung unerheblich bleibt); wohl aber steht die Wissenschaft vor den Problemen, die sich aus der Erweiterung der Angriffsrichtung ergeben[1].

Allgemein drängt die Entwicklung heute zu einem psychosomatischen Krankheitsbegriff. Die Weltgesundheitsorganisation hat die Gesundheit in der Präambel ihrer Satzung sogar definiert als „Zustand vollständigen physischen, geistigen und sozialen Wohlbefindens und nicht nur des Freiseins von Krankheit und Gebrechen“. Diese Ausweitung hat sich teilweise in der medizinischen Indikation beim Schwangerschaftsabbruch niedergeschlagen (s.o. § 6 Rn. 34 f.).

3

2. Es ist hiernach zwangsläufig, dass sich die Systematik des 17. Abschnittes und insbesondere die Frage nach dem geschützten Rechtsgut in einem Übergangsstadium befinden. Die h.M. beharrt konservativ auf dem materialistischen Standpunkt des 19. Jhdts. Sie betrachtet die Körperverletzung, Körper und Seele (grundsätzlich, wenn auch nicht immer praktisch) trennend, als Beeinträchtigung der körperlichen Integrität, wobei diese subjektiv (Wohlbefinden) und objektiv gesehen wird[2]. Im Übrigen wird auf diesen Oberbegriff weniger Gewicht gelegt als auf seine (im Grundtatbestand des § 223 allein genannten) Unterarten, das „körperliche Misshandeln“ und die „Schädigung der Gesundheit“ (vgl. u. § 9 Rn. 1 ff.); folgerichtig wird § 225, der die seelische Misshandlung einbezieht, als Außenseiterfigur gewertet und weitgehend aus der Systematik der Körperverletzungsdelikte ausgegliedert (vgl. u. § 10). Ein Versuch, die Einbeziehung des § 225 in die eigentlichen Verletzungsdelikte dadurch zu erreichen, dass man deren Rechtsgut um eine Stufe höher hob und damit verallgemeinerte, ist bisher unterlassen worden, weil dann nur die menschliche Integrität als solche in Betracht gekommen wäre; hier schreckten aber – mit Recht – die Spuren der mühsam überwundenen injuria.

4

Ein Versuch der Gesamtsystematisierung des Abschnittes unter gleichberechtigter Einbeziehung des § 225 (damals 223b) ist von Nagler[3] und im Anschluss an diesen von Sauer 278 unternommen worden: Rechtsgut ist die Leiblichkeit eines Menschen, die substantielle Erscheinungsform der Persönlichkeit in ihrer körperlich-geistigen Existenz, die auch die Grundlage für die psychische Leistungsfähigkeit des Menschen abgibt. Aber auch wenn das Gesamtgebiet der Körperverletzungen in die von Nagler und Sauer geforderte Höhenschicht verlagert wird, bleibt – jetzt im Rahmen der Körperverletzung – die Sonderdeliktsnatur des § 225 bestehen; damit aber verliert das Experiment an praktischer Bedeutung. Es handelt sich auch hier um einen Fall, in dem ein konstruktiver Schönheitsfehler des Gesetzes in Kauf genommen werden muss.

5

Mit der h.L. ist von der körperlich-physiologischen Betrachtung der Körperverletzungsdelikte auszugehen. Rechtsgut ist der Körper in dem dadurch umrissenen Sinne[4]; auch dort, wo (mit der „Misshandlung“) die Pönalisierung – scheinbar – an die Beeinträchtigung des subjektiven Wohlbefindens anknüpft, ist eine objektiv-erkennbare Grundlage dieses Vorganges zu fordern. Der weitergehende § 225 gehört als Delictum sui generis mit gleicher Angriffsrichtung nur insoweit in den Zusammenhang, als sich die Rechtsgüter decken; im Übrigen steht er auch systematisch außerhalb der Gruppe.

Zur Integration der Einwilligung (u. III A) in den Tatbestand der Körperverletzung wollen manche in das Rechtsgut auch die Dispositionsbefugnis einbeziehen[5]. Heute handelt es sich jedoch um ein Problem aller individuellen Rechtsgüter. Andere wollen dies zur Einbeziehung der eigenmächtigen Heilbehandlung in die Körperverletzung (s.u. Rn. 24)[6]. Untragbar ist die Ausweitung des Rechtsguts der Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit auf den „Kernbestand des Freiheitspotenzials einer Person“[7]. Bedenkliche Ausweitungen finden sich auch in der zivilrechtlichen Literatur und Judikatur (Schroeder aaO 737).

6

3. Angriffsobjekt der Körperverletzung ist „eine andere Person“ (bis 1994: „ein anderer Mensch“![8]). Für die zeitlichen Grenzen der Körperverletzung gilt daher das für die Tötungsdelikte oben § 1 Rn. 8 ff. Gesagte. Insbesondere ist der Nasciturus vor dem Einsetzen der Eröffnungswehen noch nicht taugliches Objekt (RG GA Bd. 54, 288), wohl aber von diesem Zeitpunkt ab (praktisch von Bedeutung bei fahrlässigen Verletzungen des Kindes im Geburtsstadium durch unsachgemäßes Verhalten des Geburtshelfers – RG 26, 178). Auch die spätere Auswirkung der Beschädigung einer Leibesfrucht an einem Menschen kann nicht als Verletzung „eines anderen“ angesehen werden (eingehend und speziell zum „Contergan-Fall“ o. § 5 Rn. 28).

Zum „Körper“ gehören auch zu Operationszwecken oder infolge von Unglücksfällen oder Verbrechen vorübergehend abgetrennte Körperteile[9], nicht aber Sperma oder gar Prothesen[10].

7

Selbstverletzung ist nicht als Körperverletzung strafbar. Soweit die Selbstverstümmelung eines Wehrpflichtigen unter Strafe gestellt ist (nach § 109 für Nichtsoldaten, nach § 17 WStG für Soldaten), erfolgt die Pönalisierung unter dem Gesichtspunkt eines Angriffs gegen die Landesverteidigung (Tlbd. 2, § 87 II). Hinsichtlich einer Strafvereitelung (vorsätzliche Herbeiführung von Haftunfähigkeit) tritt nach den Grundsätzen der Selbstbegünstigung Straflosigkeit ein. Selbstverletzung einer Frau zum Zwecke der Schwangerschaftsunterbrechung ist nur nach § 218 Abs. 3 zu beurteilen. Mitwirkung an fremder Selbstverletzung ist nur unter den Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft strafbar[11].

8

4. In der jüngsten Zeit sind – ebenso wie die Straftaten gegen das Leben (s.o. § 2 Rn. 4) – auch die Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit in den Blickpunkt der Kriminalpolitik gerückt. Umfangreiches rechtsvergleichendes Material bieten Simson-Geerds, Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechtsvergleichender Sicht, 1969. Nachdem der Bundesjustizminister Ende 1969 eine Reform der Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit als besonders dringlich bezeichnet hatte (SA-Berat. VI/3), wurde der einschlägige Teil des Alternativ-Entwurfs vorgelegt (Bes. Teil. Straftaten gegen die Person, 1. Halbbd, 1970) und befasste sich die Strafrechtslehrertagung in Regensburg 1970 mit diesem Komplex (Referate von Hirsch und Lampe ZStW 83, 140 ff.). Der Referentenentwurf für das 5. StrRG sah eine Regelung der ärztlichen Heilbehandlung und der freiwilligen Sterilisation vor; beide Komplexe wurden jedoch zurückgestellt.

Das VerbrechensbekämpfungsG 1994 hat die Strafdrohungen verschärft und die Abgrenzung zwischen den §§ 224, 225 verschoben (krit. Dahs NJW 95, 554). Das 6. StrRG 1998 hat die Versuchsstrafbarkeit für die einfache Körperverletzung eingeführt, die Giftbeibringung (§ 229 a.F.) zu einer Form der gefährlichen Körperverletzung gemacht (§ 224 Abs. 1 Nr. 1) und neben weiteren kleineren Änderungen die §§ neu durchnummeriert[12]. Das Gewaltschutzgesetz 2001 hat strafbewehrte Anordnungen zur Abwendung weiterer Körperverletzungen eingeführt (s.u. Rn. 8, u. § 11 Rn. 17). Durch das 2013 in Kraft getretene 47. StrÄndG wurde mit § 226a ein weiterer Qualifikationstatbestand eingeführt, der das zuvor nur als einfache oder gefährliche Körperverletzung erfassbare Unrecht einer Verstümmelung weiblicher Genitalien zum Verbrechen aufwertet.

9

5. Das StGB sieht in zahlreichen Fällen eine schwere körperliche Misshandlung (z.B. §§ 176a Abs. 5, 177 Abs. 8, 250 Abs. 2), die Verursachung einer schweren Gesundheitsschädigung (z.B. §§ 221 Abs. 2, 239 Abs. 3, 306b Abs. 1), der Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen (z.B. §§ 306b Abs. 1, 308 Abs. 2, 315 Abs. 3) oder von deren Gefahr (z.B. §§ 176a Abs. 2, 177 Abs. 7, 330 Abs. 2, 330a) als Qualifikationsgrund oder als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles (z.B. §§ 113 Abs. 2, 125a, 218 Abs. 2) an.

Zahlreiche Tatbestände enthalten das Merkmal der Leibesgefährdung und damit auch der -verletzung nur zum Zweck der Beschränkung von Angriffen auf die allgemeine Sicherheit auf gravierende Fälle (s.bes. §§ 307–315c). Allerdings tendieren diese Tatbestände infolge des zunehmenden Vorrangs der individuellen vor den gemeinschaftsbezogenen Rechtsgütern zu Tatbeständen gegen den Einzelnen (vgl. Tlbd. 2, § 50 I). Der AE hatte eine Reihe der einschlägigen Tatbestände daher als „Personengefährdungen“ in die „Straftaten gegen die Person“ eingeordnet.

10

6. Vorschriften zum Gesundheitsschutz enthalten auch die §§ 314, 326 StGB, 74 ff. InfektionsschutzG, 6 f. GeschlechtskrankheitenG, 58 f. Lebensmittel- und FuttermittelG und 28 f. FleischhygieneG. Dabei handelt es sich nicht um Vorschriften zum Schutz der Gesundheit eines anderen, sondern um solche zum Schutz der allgemeinen Gesundheit (eingehend Tlbd. 2 § 56).

Anmerkungen

[1]

Zur Entwicklung 1870–1933 Korn, Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB, 2003, seit 1933 Gröning, dto., 2004.

[2]

Gegen einen strafrechtlichen Schutz der psychischen Integrität wegen der fragmentarischen Natur des Strafrechts und der Entdifferenzierung der Rechtsgüter Bloy FS Eser, 2005, S. 233 ff., 236, 248.

[3]

LK 6./7. Aufl. Vorbem. II 1 § 223.

[4]

Schroeder aaO 736; Amelung/Lorenz FS Otto 07, 527, 531. Vgl. auch Grünewald LK Vor § 223 1: Körper in seiner Unversehrtheit. Die h.L. spricht – unvollständig (s.o. Rn. 1) – von der körperlichen Unversehrtheit.

[5]

Roxin AT 1 § 13 12 ff. Dagegen Amelung/Lorenz FS Otto 07, 527.

[6]

Tag aaO 94; Hillenkamp FS Küper 07, 123, 147.

[7]

Freund/Heubel MedR 95, 197. S. auch Tag aaO 63 ff., 441.

[8]

Hier ist offensichtlich die Gleichstellungstendenz über das Ziel hinausgeschossen.

[9]

Schroeder aaO 736; Tag aaO 105. A.A. Otto Jura 96, 219, 220.

[10]

A.A. Freund/Heubel MedR 95, 197 mithilfe ihrer weiten Ausdehnung des Rechtsguts (s.o. Rn. 5). BGHZ 124, 52 stützt diese Auffassung zum Glück nur auf eine Analogie (allerdings nur „jedenfalls“!). Hiergegen noch Laufs/Reling NJW 94, 775; Taupitz NJW 95, 752.

[11]

Vgl. Schroeder Täter 89 ff.

[12]

Näher Wolters JuS 98, 598; Rengier ZStW 111, 1; Jäger JuS 00, 34; Wallschläger JA 02, 390.

II. Der Aufbau der Tatbestände

11

Grundtatbestand ist die einfache vorsätzliche Körperverletzung (§ 223). Auf sie bauen fünf Qualifikationen auf, und zwar nach der Begehungsweise die gefährliche Körperverletzung (§ 224), nach den Folgen die schwere Körperverletzung (§ 226) die Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226) und die Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227), nach der Pflichtenstellung die Körperverletzung im Amt (§ 340). Die Qualifikationen nach den Folgen sind Verbrechen. Die fahrlässige Körperverletzung ist – ebenso wie die fahrlässige Tötung (s.o. § 3) – undifferenziert in § 229 erfasst.

§ 225 erfasst zwar auch Körperverletzungen gegenüber Abhängigen, schafft dafür aber einen eigenständigen Tatbestand (u. § 10). Der verbleibende § 231 ist eine Gefährdung der Körperintegrität; dazu ist auch § 309 Abs. 1 zu rechnen (u. § 11).

III. Die Rechtswidrigkeit der Körperverletzung

12

Für die Rechtfertigung körperverletzender Handlungen gelten die allgemeinen Rechtfertigungsgründe. Folgende Besonderheiten seien hervorgehoben.

1. Die Einwilligung des Verletzten (§ 228)

Schrifttum:

Becker, Sportverletzung und Strafrecht, DJ 38, 1720; Berz, Die Bedeutung der Sittenwidrigkeit für die rechtfertigende Einwilligung, GA 69, 145; Dölling, Die Behandlung der Körperverletzung im Sport im System der strafrecht. Sozialkontrolle, ZStW 96, 36; Duttge, Abschied des Strafrechts von den guten Sitten?, GS Schlüchter, 2002, 775; Eser, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Sportlers, JZ 78, 368; Frisch, Zum Unrecht der sittenwidrigen Körperverletzung (§ 228 StGB), FS Hirsch 1999, 485; Geppert, Rechtfertigende „Einwilligung“ des verletzten Mitfahrers bei Fahrlässigkeitsdelikten im Straßenverkehr?, ZStW 83, 947; Hein, Zur Einwilligung des verletzten Mitfahrers in eine alkoholbedingte fahrlässige Körperverletzung, Blutalkohol Bd. 3, 345; Jakobs, Einwilligung in sittenwidrige Körperverletzung, FS Schroeder, 2006, 507; Kohlhaas, Die rechtfertigende Einwilligung bei Körperverletzungstatbeständen, NJW 63, 2348; Kühl, Die sittenwidrige Körperverletzung, FS Schroeder, 2006, 521; Niedermair, Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten, 1999; Roth-Stielow, Die „guten Sitten“ als aktuelles Auslegungsproblem, JR 65, 210; Roxin, Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbegründende Merkmale im Strafrecht, JuS 64, 373; Schild, Das strafrechtliche Problem der Sportverletzung, Jura 82, 520, 585; Schroeder, Sport und Strafrecht, in Schroeder/Kauffmann, Sport und Recht 1972, 21; Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997; Weber, Objektive Grenzen der strafbefreienden Einwilligung in Lebens- und Gesundheitsgefährdungen, FS Baumann 1992, 43; Zipf, Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht, 1970.

13

a) Träger des Rechtsguts ist der Einzelne. Die Körperintegrität gehört zu den verzichtbaren, d.h. der Dispositionsbefugnis des Inhabers unterliegenden Rechtsgütern. Die allgemeinen Grundsätze für die Wirksamkeit der Einwilligung (AT § 17 III) gelten auch hier. Darüber hinaus bestimmt § 228, dass die Rechtswidrigkeit der mit Einwilligung begangenen Körperverletzung bestehen bleibt, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.

14

§ 228 wurde als § 226a dem StGB durch die Novelle vom 26.5.1933 inkorporiert, entsprach aber langjährigen Reformplänen (§§ 293 E 1913, 239 E 1925, 264 E 1927). Dabei hatte man zunächst Fälle der Abnötigung einer Einwilligung im Auge (E 1927 Begr. S. 134). Der Hauptzweck bei der Einführung 1933 war, freiwillige Sterilisation in engem Rahmen, nämlich bei eugenischer und schwerwiegender sozialer Indikation zu ermöglichen (Schäfer DJZ 33, 792). Infolge der Sonderregelung des Rechts der Unfruchtbarmachung durch das G z. Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14.7.1933 und das diesem Gesetz nachwirkende Gewohnheitsrecht hatte § 226a seine Bedeutung auf dem genannten Gebiet eingebüßt, hat sie aber inzwischen zurückgewonnen (s.u. Rn. 39). Im Übrigen hat die Gute-Sitten-Klausel jedoch durch Spezialregelungen im Bereich medizinischer Eingriffe (KastrationsG, TPG) und durch die moderne Einschränkung der Einwilligungsfähigkeit an Bedeutung verloren (Niedermair 259). § 228 findet Anwendung gegenüber allen Arten der Körperverletzung, insbesondere auch gegenüber fahrlässigen[13]. Nach der Tatbestandsstruktur des § 225 (vgl. u. § 10 I) wird die Tat hier trotz der Einwilligung stets sittenwidrig sein.

15

b) Entscheidend für das Bestehenbleiben der Rechtswidrigkeit ist die Sittenwidrigkeit nicht der Einwilligung, sondern der Tat[14]. Die Einwilligung kann sittenwidrig sein, ohne damit auch die Tat zu bemakeln (jemand willigt in einen experimentellen Eingriff ein, um das dafür empfangene Geld für den Erwerb von Kinderpornografie zu verwenden). Das Merkmal der Sittenwidrigkeit ist wegen seiner Unbestimmtheit verfassungskonform[15] und eng auszulegen. Das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, die sozialethischen Wertvorstellungen[16] werden immer dann Anstoß nehmen, wenn eine Körperverletzung gegen die Menschenwürde verstößt (Duttge aaO) oder eine erhebliche Körperverletzung, insbesondere eine Substanzverletzung, ohne einsehbaren Zweck erfolgt[17]. Dies wird bei deliktischen Zwecken regelmäßig[18], bei sadomasochistischen Zwecken (selbstverständlich abgesehen von abgenötigten Einwilligungen) kaum jemals der Fall sein[19]. Die neuere Rechtsprechung folgert aus §§ 216; 231, dass in lebensgefährliche Handlungen nicht wirksam eingewilligt werden könne.[20]

Eine neuere Auffassung lässt aufgrund einer Modifizierung des Begriffs des Rechtsguts bei der Einwilligung in eine Körperverletzung (s.o. Rn. 5) bereits den Tatbestand entfallen und glaubt, dies auch mit dem Wortlaut des § 228 vereinbaren zu können[21].

Der Anwendungsbereich der Einwilligung ist in der Rechtsprechung groß und wird insbesondere als „Risiko-Einwilligung“ auch für die fahrlässige Körperverletzung anerkannt, während die moderne Dogmatik ihr durch die ex-post-Betrachtung ärztlicher Eingriffe und die Prüfung der Einhaltung der verkehrsüblichen Sorgfalt bereits in der Rechtswidrigkeit oder gar im Tatbestand wesentliche Gebiete entzogen hat. Zu beachten ist auch, dass manchmal gar keine Verletzung eines anderen mit Einwilligung, sondern eine eigenverantwortliche Selbstverletzung bzw. -gefährdung vorliegt, an der eine Mitwirkung straflos ist[22]. Dies gilt insbesondere beim Geschlechtsverkehr mit bekannt Aids-Infizierten (s.u. § 9 Rn. 5). Folgende Fallgruppen sind häufig:

aa) Zu ärztlichen Eingriffen s.u. IV.

16

bb) Auch bei Sportverletzungen[23] ist der Anwendungsbereich der Einwilligung nach der Lehre gering, da leichtere Regelverstöße schon keine Fahrlässigkeit darstellen[24], eine Einwilligung in grobe Fahrlässigkeit, insbesondere grobe Regelverstöße, aber nur ausnahmsweise vorliegen wird[25]. Die Einwilligung in Regelverstöße umfasst nicht notwendig auch schwere Folgen[26]. Auch bei der studentischen Schlägermensur rechtfertigt die Einwilligung übliche leichtere Verletzungen[27]. Nach Schild ist der Sport ein rechtsfreier Raum (Jura 82, 585 und Sportstrafrecht, 2002, 114). Zur völlig anders gelagerten Problematik des Doping s.u. Rn. 36.

17

cc) Bei der Mitfahrt im Straßenverkehr wird ebenfalls neuerdings im Anschluss an BGHZ 34, 354 die Einwilligung auf wenige Ausnahmefälle beschränkt[28]. Sicher kann nicht jede Mitfahrt als Einwilligung angesehen werden[29], auch nicht bei Verwandten[30]. Da jedoch der zur Verletzung führende Fahrfehler in aller Regel nicht aus heiterem Himmel kommt, wird jedenfalls die weitere Mitfahrt häufig eine Einwilligung enthalten. Dass sich die Einwilligung auf eine Ordnungswidrigkeit bezieht, macht die Tat nicht sittenwidrig (BayObLG JR 78, 296 m.Anm. Kienapfel).

Anmerkungen

[13]

Grünewald LK 1; Sternberg-Lieben S/S 1; BGH MDR 59, 856; OLG Frankfurt DAR 65, 217.

[14]

RG 74, 95; BGH 4, 91; Berz aaO.

[15]

Für Verfassungswidrigkeit zuletzt Paeffgen/Zabel NK 44 ff.; Sternberg-Lieben aaO 136 ff. und GS Keller 03, 289.

[16]

BayObLG JR 99, 122 m. Anm. Otto: Zusammenschlagen als Aufnahmeritual einer Jugend-Gang.

[17]

Vgl. auch Grünewald LK 9, ZStW 83, 165 ff.; Frisch aaO. Zust. Roxin AT 1 § 13 Rn. 41 unter Beschränkung auf Lebensgefährlichkeit (s.u. bei Anm. 20).

[18]

Roxin aaO; Berz aaO; Wolters SK 9. Einschränkend Roxin AT § 13 Rn. 37; Niedermair 183; Grünewald LK 9.

[19]

Sitzmann GA 91, 71 ff. Roxin AT 1 § 13 Rn. 50. A.A. Berz aaO; RG JW 28, 2229; 29, 1015; DR 43, 234.

[20]

BGH NStZ 00, 88; BayObLG JR 99, 122; BGH 49, 42, 172 m. Anm. Hirsch JR 04, 475; Stree NStZ 05, 40; Duttge NJW 05, 260; BGH 53, 55. Grundsätzlich Jakobs und Kühl FS Schroeder, 2006, 507, 521.

[21]

Roxin AT 1 § 13 Rn. 12 ff.; Schmidhäuser FS Geerds 593. Dagegen Hirsch LK¹¹ Vor § 32 105.

[22]

BGH 32, 262. Eingehend Vogel LK § 15 235 f.; Niedermair S. 122 ff.

[23]

Eingehend Schroeder aaO 28 ff.

[24]

Friedrich NJW 66, 760; Rössner FS Hirsch 1999 321 ff. Vgl. auch Zipf aaO 92 ff. und Dölling aaO: Sozialadäquanz. Kombinierend Eser JZ 78, 368.

[25]

Schroeder aaO 31; Zipf aaO 98; BayObLG NJW 61, 2072.

[26]

Schroeder aaO 30 gegen BayObLG 61, 72.

[27]

BGH 4, 30 mit freilich zweifelhafter Begründung; Jescheck JZ 57, 112. A.A. Eb. Schmidt JZ 54, 369.

[28]

Geppert aaO; Zipf aaO 74 ff.

[29]

OLG Celle MDR 69, 69; Schuknecht DAR 66, 17.

[30]

OLG Oldenburg NJW 66, 2132; OLG Celle VRS 33, 433.

2. Die Abschaffung des Züchtigungsrechts

Schrifttum:

Beulke, Neufassung des § 1632 Abs. 2 BGB und Strafbarkeit gem. § 223 StGB, FS Schreiber, 2003, 29; Gebhardt, Prügelstrafe und Züchtigungsrecht im antiken Rom und in der Gegenwart, 1994; Hoyer, Im Strafrecht nichts Neues? – Zur strafrechtl. Bedeutung der Neufassung des § 1631 II BGB, FamRZ 01, 521; Priester, Das Ende des Züchtigungsrechts, 1999; Roxin, Die strafrechtliche Beurteilung der elterlichen Züchtigung, JuS 04, 177.

18

Das Züchtigungsrecht war lange Zeit ein allgemein anerkanntes Rechtsinstitut. Es bestand für Eltern, Lehrer – differenziert nach den Schularten –, Lehrherren, gegenüber minderjährigen Hausangestellten, in der Fürsorgeerziehung, und fand in den Erläuterungswerken eine entsprechend differenzierte und umfangreiche Darstellung (s. die Vorauflagen). Seit Längerem befand es sich jedoch auf dem Rückzug. Es bestand zuletzt nur noch gegenüber eigenen Kindern mit Möglichkeit der Übertragung der Ausübung auf andere Personen durch die Eltern.

19

Schon das G zur Reform des Kindschaftsrechts von 1997 erklärte in § 1631 Abs. 2 BGB „entwürdigende Erziehungsmaßnahmen, insbesondere körperliche und seelische Misshandlungen“ für unzulässig. Allerdings erklärte die Begründung des Gesetzes, dass es keine Ausweitung der Strafbarkeit der Eltern bedeute[31]. Entsprechende Unklarheit bestand daher in der Auslegung[32].

Das G zur Ablehnung der Gewalt in der Erziehung vom 2.11.2000 hat in § 1631 Abs. 2 BGB jedoch ausdrücklich bestimmt: „Kinder haben ein Recht auf gewaltfreie Erziehung. Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig“; der Gesetzgeber hat erklärt, dass das elterliche Züchtigungsrecht schon durch das KindRG abgeschafft worden sei[33].

Eltern und Lehrer sind nunmehr nicht nur nicht straflos, sondern unterliegen sogar den erhöhten Strafdrohungen der §§ 225 (s.u. § 10) und 340 (s.u. § 9 III).

20

So missbilligenswert brutale Erziehungsmethoden sind, so lebensfremd erscheint der in der Neufassung des Gesetzes zum Ausdruck kommende radikale Eifer. Jedem Erzieher ist das Suchen von Kindern nach Widerstand, auch körperlichem, ja geradezu die Herausforderung dazu, bekannt. Nicht zuletzt besteht eine strafbewehrte Erziehungspflicht (§ 171; s. Tlbd. 2, § 63 IV). Besondere Probleme bereiten anderweitige Erziehungsgepflogenheiten von Mitbürgern aus anderen Kulturkreisen. Die Bestimmung wird moderate elterliche Reaktionen nicht verhindern und damit die Akzeptanz der Rechtsordnung weiter schwächen[34]. Versuche zur Einschränkung (Erfordernis einer Entwürdigung bei La/Kühl § 223 11, einer Unangemessenheit bei Beulke aaO) missachten den Gesetzeswortlaut und verhindern die dringend erforderliche Änderung des Gesetzes.

Zur Verhinderung des überzogenen Einsatzes des Staatsanwalts im Kinderzimmer bleibt gegenüber Eltern nur:

a) eine Annahme der allgemein straflosen (s.u. § 9 Rn. 4) Unerheblichkeit der Körperverletzung bei moderater Reaktion[35]

b) die Bejahung der geringen Schuld nach § 153 StPO.

Angesichts der zunehmenden Gewalt in Schulen dürften für Lehrer auch Notwehr und Notwehrhilfe in Betracht kommen.

Anmerkungen

[31]

BT-Dr 12/6343, 13/8511.

[32]

Nachw. bei La/Kühl § 223 11.

[33]

BT-Dr 14/3781 m. Anl. 14/1247 S. 6.

[34]

Für eine starke bewusstseinsbildende Wirkung jedoch Bussmann RdJB 01, 35.

[35]

Vgl. auch Beulke FS Hanack 539 ff. Einschränkend Grünewald LK § 223 10; Hillenkamp JuS 01, 165. Für Ausklammerung der Züchtigung zu Beaufsichtigungszwecken Hoyer FamRZ 01, 521.

3. Das Festnahmerecht

21

Das Festnahmerecht nach § 127 StPO rechtfertigt allenfalls geringfügige Körperverletzungen; der staatliche Strafanspruch hat gegenüber der Gesundheit zurückzutreten (Schroeder Jus 80, 337; BGH 45, 381). Jedoch entsteht bei Gegenwehr des Festzunehmenden ein Notwehrrecht (BGH 45, 385 mit Anm. Kargl/Kirsch NStZ 00, 604 und Mitsch JuS 00, 848).

IV. Beurteilung medizinischer Behandlung

Schrifttum:

Baumann, Körperverletzung oder Freiheitsdelikt?, NJW 58, 2092; Bockelmann, Rechtliche Grundlagen und rechtliche Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht, NJW 61, 945; Bockelmann, Operativer Eingriff und Einwilligung des Verletzten, JZ 62, 525; v. Bubnoff, Organtransplantation aus der Sicht des Strafrechts, GA 68, 65; Engisch, Ärztliche Eingriffe zu Heilzwecken und Einwilligung, ZStW 58, 1; Engisch, Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation (Sammelwerk Stich-Bauer, Fehler und Gefahren bei chirurgischen Operationen, 4. Aufl. 1958, 1521); Engisch, Arzt und Patient in der Sicht des Strafrechts, Universität 65, 469; Engisch, Warum ist der ärztliche Eingriff nicht als Körperverletzung anzusehen?, Berliner Ärztebl. 1967, 590; Engisch/Hallermann, Die ärztliche Aufklärungspflicht aus rechtlicher und ärztlicher Sicht, 1970; Engisch, Über Rechtsfragen bei homologer Organtransplantation, Der Chirurg 1967, 252; Geilen, Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, 1963; Geilen, Rechtsfragen der Organtransplantation, in: Honecker (Hrsg.), Aspekte und Probleme der Organverpflanzung, 1973, 127; Geilen, Rechtsfragen der ärztlichen Aufklärungspflicht, in: Die juristische Problematik in der Medizin, hrsg. von Mergen, Bd. II, 1971, 11; Graefe u. Clauß, Arzt und Körperverletzung, JR 62, 254; Grahlmann, Heilbehandlung und Heilversuch, 1977; Grünwald, Die Aufklärungspflicht des Arztes, ZStW 73, 5; Grünwald, Heilbehandlung und ärztliche Aufklärungspflicht, in: Göppinger, Arzt und Recht, 1966, 125; Hardwig, Beobachtungen zur Frage des Heileingriffs, GA 65, 161; Jung/Schreiber (Hrsg.), Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, 1981; Arthur Kaufmann, Die eigenmächtige Heilbehandlung, ZStW 73, 341; Kohlhaas, Rechtliche Fragen bei der Organtransplantation, MMW 67, 2265; Krauß, Zur strafrechtlichen Problematik der eigenmächtigen Heilbehandlung, FS Bockelmann 1979, 557; v. Kress/Heinitz, Ärztliche/Rechtliche Fragen der Organtransplantation, 1970; Maurach, Zum heutigen Stand der Meinungen über die strafrechtliche Beurteilung ärztlicher Eingriffe, Z. f. Arztrecht 1952, H. 1; Mezger, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für ärztliche Kunstfehler, Z. für ger. Medizin Bd. 42 (1953), 365; Neidhardt-Müller, Behandlungsrecht des Arztes und ärztliche Aufklärungspflicht in der Sicht des Arztes und Juristen, NJW 56, 1097; Niese, Ein Beitrag zur Lehre zum ärztlichen Heileingriff, FS Eb.-Schmidt 1961, 364; Noll, Der ärztliche Eingriff in strafrechtlicher Sicht, Z. f. d. ges. gerichtl. Medizin 1966, 12; Sauer, Tatbestand und Rechtmäßigkeit, Heilbehandlung und Einwilligung, GS 113, 79; Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939; Eb. Schmidt, Ärztliches Strafrecht, in: Ponsold, Lb. der gerichtlichen Medizin, 2. Aufl. 1957, 33; Eb. Schmidt, Empfiehlt es sich, dass der Gesetzgeber die Fragen der ärztlichen Aufklärungspflicht regelt?, Vhdlg. des 44. DJT, Bd. I, 4. Tl., 1962; Schröder, Eigenmächtige Heilbehandlung im geltenden Strafrecht und im StGB-Entwurf 1960, NJW 61, 951; Schroeder, Besondere Strafvorschriften gegen Eigenmächtige und Fehlerhafte Heilbehandlung (Angermühler Gespräche, Bd. 11), 1998; Schwalm, Die strafrechtliche Bedeutung der ärztlichen Aufklärungspflicht, MDR 60, 722; Schwalm, Grenzen der ärztlichen Aufklärungspflicht aus der Sicht des Juristen, 1961; Tempel, Inhalt, Grenzen und Durchführung der ärztlichen Aufklärungspflicht, NJW 80, 609; Tröndle, Selbstbestimmungsrecht des Patienten – Wohltat oder Plage?, MDR 83, 881; Ulsenheimer, Arztstrafrecht i. d. Praxis, 4. Aufl. 2008. S.a. vor Rn. 1.

22

Die vieldiskutierte Frage nach dem Verhältnis ärztlicher Behandlung zur Körperverletzung hat nicht nur konstruktive, sondern auch größte praktische Bedeutung. Dies gilt sowohl für den verunglückten als auch für den erfolgreich abgeschlossenen Eingriff als auch schließlich für die unterlassene Behandlung. Freilich bestand und besteht kein Streit darüber, dass die nach den anerkannten Kunstregeln („lege artis“) mit Einwilligung des Patienten durchgeführte und glücklich verlaufene Heilbehandlung – mag sie auch „Verletzungen“ und damit sowohl Substanzeinbußen (z.B. Amputationen) als auch Missbehagen des Patienten bedingen – nicht strafbar sein darf. Mit diesem kargen, weil selbstverständlichen Ergebnis ist aber weder dem Arzt noch dem Patienten gedient. Der Arzt hat ein berechtigtes Interesse daran, den sozialen Wert seiner Handlung durch Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit, äußerstenfalls durch Zubilligung eines Rechtfertigungsgrundes, bescheinigt zu erhalten. Nicht geringer ist das Klärungsbedürfnis des Patienten; denn nur von einem solchen Arzt darf er Heilung erhoffen, dessen Verantwortungsbereitschaft durch das Strafrecht nicht gelähmt, sondern gefördert wird. Die Probleme komplizieren sich bei den zwar sachgemäß vorgenommenen, aber erfolglos gebliebenen Operationen; sie verschieben sich auf eine andere Ebene bei den unsachgemäß durchgeführten und deshalb missglückten Eingriffen. Stets kommt die Frage hinzu, ob anstelle der Körperverletzungstatbestände oder neben diesen nicht noch andere Straftatbestände den Arzt bedrohen. Daher ist es zweckmäßig, die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Behandlungsrechts ohne starre Bindung an den Verbrechensaufbau (Tatbestand – Rechtswidrigkeit – Schuld) nach Sachgruppen getrennt zu behandeln. Wir unterscheiden demgemäß: 1. die pflichtwidrig unterlassene Behandlung; 2. den lege artis durchgeführten und erfolgreich verlaufenen Eingriff; 3. den lege artis vorgenommenen, aber erfolglos gebliebenen Eingriff; 4. den infolge Kunstfehlers verunglückten Eingriff; 5. ärztliche Handlungen außerhalb des eigentlichen Heilzweckes.

Neulandoperationen will Grahlmann aaO aus der Kategorie des ärztlichen Heileingriffs herausnehmen und als Humanexperiment kumulativ mit Einwilligung, Heilzweck und Wahrnehmung berechtigter Interessen rechtfertigen[36]. Die Abgrenzung der Verantwortung unter mehreren Operationsärzten bzw. Hilfskräften ist im AT § 43 Rn. 76 behandelt[37].

Anmerkungen

[36]

A.A. v. Bubnoff GA 68, 77; Jakobs ZStW 91, 642.

[37]

Vgl. hierzu Stratenwerth FS Eb. Schmidt 1961, 383; Engisch in Langenbecks Arch. klin. Chir. Bd. 297, 236; Baumann NJW 62, 375; Wilhelm Jura 85, 183.

1. Die unterlassene Behandlung

23

Die Eigenschaft als Arzt begründet nach allgemeinen Grundsätzen eine Garantenstellung, wenn der Arzt eine Behandlung individuell übernommen oder sich als Bereitschaftsarzt zur Verfügung gestellt hat[38]. Ansonsten kommt § 323c StGB in Betracht (s. Tlbd. 2, § 55 Rn. 20). Voraussetzung ist allerdings eine Einwilligung oder mutmaßliche Einwilligung des Patienten (s.u. Rn. 26 ff.).

Anmerkungen

[38]

BGH 7, 211; OLG Hamm NJW 75, 604.

2. Der sachgemäße und erfolgreiche Eingriff

24

Hier besteht Einigkeit darüber, dass wegen Körperverletzung jedenfalls dann nicht gestraft werden darf, wenn die Operation mit Einwilligung des Patienten oder bei Eingreifen gleichwertiger Ersatzrechtfertigungsgründe vorgenommen wurde. Weiter geht – ein bedauerliches Ergebnis – der Konsens aber nicht. In der Frage des Warum scheiden sich die Auffassungen weitgehend.

a) Die extrem konservative Auffassung wird unentwegt von der Praxis vertreten. Diese sieht den Tatbestand grundsätzlich deskriptiv und objektiv. Der amputierende, Geschwüre öffnende oder Injektionen vornehmende Arzt begeht bei Beschränkung der Tatbestandsmäßigkeit auf das objektiv wahrnehmbare Augenblicksgeschehen eine „an sich tatbestandsmäßige Misshandlung“[39] und unterscheidet sich insofern nicht vom Messerstecher. Nur § 224 wird mangels konkreter Gefährlichkeit abgelehnt (BGH NStZ 87, 174). Es bedarf also der Ermittlung eines Rechtfertigungsgrundes, um die Gegenindizierung der Tatbestandswirkung herbeizuführen. Das RG verfuhr zunächst engherzig, indem es nur die (ausdrücklich erklärte oder vermutbare) Einwilligung des Patienten oder dessen gesetzlichen Vertreters genügen ließ (RG 25, 377). Erst unter dem Druck der Wissenschaft verstand sich die Praxis dazu, ohne Aufgabe ihres grundsätzlichen Standpunktes die Rechtfertigung zu erweitern, so unter großzügiger Auslegung der Einwilligung[40], die Berücksichtigung einer hypothetischen Einwilligung[41] oder allgemein bei Gefahr im Verzuge, hier notfalls auch gegen den Willen des Sorgeberechtigten (RG 74, 350), und wegen fehlender Realisierung des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht[42]. Eine Herleitung des Operationsrechts aus einer allgemeinen ärztlichen Berufsbefugnis ist allgemein zutreffend abgelehnt worden (RG 25, 375 und Schrifttum) – die Folgen einer solchen Konstruktion wären unüberschaubar (Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe gegen den Widerstand des Patienten?). Im Ganzen aber kann die Auffassung der Praxis, die im neueren Schrifttum wieder zunehmend Anhänger findet[43], nicht befriedigen. Die „An-sich-Tatbestandsmäßigkeit“ des Eingriffs ist ein auch die ärztliche Kunst diskreditierender Systemfehler. Auch führt die Suche nach anderen Rechtfertigungsgründen nicht immer zu haltbaren Ergebnissen. Diese werden im Falle eines Irrtums des Arztes über Ob und Umfang der Einwilligung bei konsequenter Anwendung der eingeschränkten Schuldtheorie des BGH noch unbefriedigender[44].

25

b) Im Gegensatz dazu steht der überwiegende Teil des Schrifttums. Er lehnt bereits den objektiven Tatbestand der Körperverletzung ab. Die Begründung hierfür ist allerdings nicht einheitlich. Überzeugend ergibt sich der Fortfall des Tatbestandes aus der Relativität des Rechtsguts und der sinnhaften Beurteilung des Heileingriffs als Einheit, als Gesamtakt. Ebenso wie ein bereits Kranker noch an seiner „Gesundheit“ beschädigt werden kann, kann umgekehrt ein den relativen Zustand verbessernder Eingriff nicht als Körperverletzung angesehen werden. Dabei darf nicht auf den einzelnen Teilakt wie den Einstich, Schnitt und dgl., sondern es muss auf den Gesamtvorgang abgestellt werden[45]. Schließlich können Integritätsverletzungen (z.B. Amputationen) und Gesundheitsschädigungen (z.B. Narben, Dauerschmerzen, Nebenwirkungen) durch Gesundheitsverbesserung kompensiert werden[46].

Die hier bis zur 5. Auflage vertretene Begründung, wonach mit dem Körperverletzungsvorsatz der subjektive Tatbestandsteil fehlt, wird somit nicht mehr aufrechterhalten, da für den Vorsatz die Kenntnis des äußeren Tatgeschehens ausreicht (es handelt sich nicht einmal um einen unbeachtlichen Subsumtions„irrtum“, sondern allenfalls um eine Überzeugungstat).

Diese Auffassung hat allerdings zur Folge, dass eine Differenzierung zwischen Ärzten und Laien nicht infrage kommt: selbst der höchst zufälligerweise heilende Messerstich eines Raufbolds bleibt außerhalb des Tatbestandes[47], freilich als Versuch strafbar.

Neuerdings schlägt das Verständnis für die Ärzte im Schrifttum teilweise ins gegenteilige Extrem um, so, wenn dem BGH vorgeworfen wird, dass er eine zweifach überhöhte Gammastrahlung (BGH 43, 306) und weit übermäßige Röntgenaufnahmen (BGH 43, 353) als Körperverletzungen angesehen hat[48].

26

c) Unbeschadet des Streites zwischen Praxis (a) und Theorie (b) besteht Einigkeit darüber, dass eine völlige Straflosigkeit des operierenden Arztes nur eingreift, wenn die Einwilligung des Patienten, mindestens ein vollwertiges Einwilligungssurrogat, vorliegt. Fehlt die Einwilligung, muss die Praxis wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223), beim Tode des Patienten gegebenenfalls sogar wegen § 227 strafen.

Nach allgemeinen Grundsätzen hat eine Einwilligung rechtfertigende Wirkung, wenn sie dem Handelnden erklärt oder mindestens bekannt (vgl. AT § 17 Rn. 61 ff.) und wenn sie in Kenntnis des Sachverhaltes erteilt wurde (BGH JZ 64, 231 m. Anm. Eb. Schmidt). Daher muss der Arzt, um dem Vorwurf der Körperverletzung bzw. Nötigung den Rechtfertigungsgrund „Einwilligung“ entgegenzuhalten, den Patienten entsprechend unterrichten. Die Diskussion um diese Aufklärungspflicht des Arztes ist nach wie vor außerordentlich aktuell[49]. Das Problem, um dessen Ausschöpfung sich insbesondere die Rechtsprechung der Zivilsenate des BGH bemüht hat[50], kann hier nur grob umrissen werden. Entgegen der Methode des Hippokrates, den Patienten in dessen eigenem Interesse möglichst im Unklaren über dessen Krankheit zu halten (Ausfluss des früher dominierenden „Fürsorgeprinzips“), ist in der Gegenwart eine weitgehende Aufklärungspflicht anerkannt (Ausfluss des grundgesetzlich anerkannten Selbstbestimmungsrechts des Patienten). Die von der Rechtsprechung der Zivilsenate des BGH erarbeiteten Anforderungen an eine pflichtgemäße Patientenaufklärung sind im Jahr 2013 durch den Gesetzgeber in § 630e BGB kodifiziert worden. Danach muss der Patient mündlich, rechtzeitig und verständlich über Chancen und Risiken des ihm vorgeschlagenen Eingriffs, alternativer Behandlungsmethoden und eines etwaigen Verzichts auf jegliche Behandlung seiner Krankheit aufgeklärt werden. Der Umfang der Aufklärungspflicht variiert nach Komplikationsdichte, Dringlichkeit des Eingriffs und Größe des Risikos (Tempel NJW 80, 611). Stets kann aber eine nach den genannten Maximen an sich bestehende Aufklärungspflicht in concreto dann entfallen, wenn die Offenlegung der Sachlage durch den Arzt Schockwirkungen befürchten lässt, die größere Risiken als der Eingriff selbst in sich bergen (sog. „therapeutisches Privileg“). Daher hängt die Aufklärungspflicht auch von der Individualität des Patienten ab.

27

Die Aufklärung muss durch den behandelnden Arzt oder eine andere Person erfolgen, die ebenfalls über die zur Durchführung des Eingriffs notwendige Ausbildung verfügt, § 630e Abs. 2 Nr. 1 BGB. Wird die sachlich korrekte und vollständige Aufklärung durch einen Nicht-Arzt geleistet, soll die daraufhin erteilte Einwilligung sogar bei Aufklärung über die fehlende Approbation unwirksam sein,[51] § 630d Abs. 2 BGB – eine bedenkliche Beschneidung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten (vgl. auch Bockelmann JZ 62, 525).

Der Irrtum über den Umfang der Aufklärungspflicht ist nach Auffassung der Rechtsprechung ein Tatbestandsirrtum, der nur eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung übrig lässt[52].

28

d) Fehlt es an einer Einwilligung, insbesondere bei überraschenden Befunden während einer Operation, sog. Operationserweiterung, kommt eine mutmaßliche Einwilligung in Betracht, und zwar auch dann, wenn der Arzt es fahrlässig versäumt hat, eine ausdrückliche Einwilligung einzuholen. Wegen des Vorrangs des Selbstbestimmungsrechts des Patienten ist der Inhalt des mutmaßlichen Willens in erster Linie aus den persönlichen Umständen des Betroffenen, seinen individuellen Interessen, Wünschen, Bedürfnissen und Wertvorstellungen zu ermitteln (BGH 35, 246; 45, 219). Beim Irrtum über die mutmaßliche Einwilligung zeigt die eingeschränkte Schuldtheorie besonders bedenkliche Auswirkungen[53].

e) In Fällen, in denen Ärzte – meist zur Vertuschung voraufgegangener Behandlungsfehler – eine Aufklärung bewusst unterlassen haben, anerkennt die Rechtsprechung wie schon vorher im Zivilrecht eine Straflosigkeit, wenn der Patient bei einer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt hätte (hypothetische Einwilligung); die hypothetische Nichteinwilligung ist dem Arzt nachzuweisen[54].

Diese Figur ist eine Zwangsgeburt der Beurteilung des ärztlichen Eingriffs als Körperverletzung (s.o. Rn. 24). Ihre Problematik zeigt sich schon an dem Streit um ihre Rechtsnatur. Angeboten werden: Fehlen der Rechtswidrigkeit (BGH JR 04, 251), der Kausalität der Nichtaufklärung (Ulsenheimer NStZ 96, 132), der Realisierung des Schutzbereichs der Aufklärungspflicht (BGH NStZ 96, 35, neben der hypothetischen Einwilligung!), der objektiven Zurechnung im Bereich des Tatbestands (Roxin AT 1 § 13 Rn. 132) oder der Rechtswidrigkeit (Kuhlen JR 04, 227), des Erfolgsunwerts (Mitsch JZ 05, 279)[55].

Gegen die Figur der hypothetischen Einwilligung wendet sich Puppe wegen der Nichtbeweisbarkeit der hypothetischen Nichteinwilligung[56], Duttge wegen dogmatischer Unhaltbarkeit[57], Gropp wegen der Aushebelung der Aufklärungspflicht[58], Otto wegen der Unzulässigkeit einer nachträglichen Erklärung der Einwilligung (AT § 8 Rn. 134). Starke Bedenken auch bei Roxin (AT 1 § 13 Rn. 134) trotz des Zuwachses für die Lehre von der objektiven Zurechnung.

29

f) Auch die h.L. im Schrifttum (Rn. 25) kann den ohne Einwilligung operierenden Arzt nicht straflos lassen. Solange es an einer besonderen Strafdrohung wegen eigenmächtiger Heilbehandlung[59] fehlt, kommen Nötigung und Freiheitsberaubung in Betracht.

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2.	Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nach Ablauf von zwölf Wochen seit der Empfängnis
3.	Verbot des Schwangerschaftsabbruchs innerhalb von zwölf Wochen seit der Empfängnis ohne Beratung (und ohne das – selbstverständliche – Verlangen der Schwangeren).

Kitabı oku: «Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1»

Vorwort

Inhalt

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung

I. Das Wesen des Besonderen Teils des Strafrechts

Anmerkungen

II. Die Systematik des Besonderen Teils

1. Die Legalordnung als Rechtsgüterordnung

Anmerkungen

2. Die Rechtsgüterordnung als Grundlage eines Lehrsystems

Anmerkungen

1. Abschnitt Straftaten gegen Persönlichkeitswerte

1. Kapitel Straftaten gegen das Leben

§ 1 System und Umfang des Lebensschutzes im Strafrecht

I. Die Systematik des Abschnitts „Straftaten gegen das Leben“

Anmerkungen

II. Die „Absolutheit“ des Lebensschutzes

Anmerkungen

III. Beginn und Ende des Lebens

1. Der Beginn des menschlichen Lebens

Anmerkungen

2. Das Ende des menschlichen Lebens

Anmerkungen

IV. Die Unverzichtbarkeit des Lebensschutzes

Anmerkungen

V. Die Selbsttötung und die Beteiligung daran

1. Die Straflosigkeit der Selbsttötung

Anmerkungen

2. Die Straflosigkeit der Beteiligung an der Selbsttötung

Anmerkungen

3. Die Nichthinderung fremder Selbsttötung

Anmerkungen

4. Verletzung sonstiger Rechtsgüter

VI. Euthanasie/Sterbehilfe

Anmerkungen

VII. Vernichtung „lebensunwerten“ Lebens

Anmerkungen

§ 2 Vorsätzliche Tötung

I. Geschichte und Aufbau der vorsätzlichen Tötung

1. Die Tatbestände der vorsätzlichen Tötung in der Geschichte

Anmerkungen

2. Die Architektur der Tatbestände der vorsätzlichen Tötung

Anmerkungen

II. Der Grundtatbestand: Totschlag (§ 212)

A. Der Tatbestand

Anmerkungen

B. Die Rechtswidrigkeit

Anmerkungen

C. Tatverantwortung und Schuld

D. Versuch

Anmerkungen

E. Strafe und Konkurrenzen

Anmerkungen

III. Die qualifizierte Tötung: Mord (§ 211)

A. Wesen der Tat

Anmerkungen

B. Die mordqualifizierenden Merkmale

1. Die subjektiven Merkmale (Motive und Absichten)

Anmerkungen

2. Die objektiven Merkmale (Begehungsweise)

Anmerkungen

C. Täterschaft und Teilnahme

Anmerkungen

D. Versuch

E. Strafe

Anmerkungen

IV. Die Privilegierungen des Totschlags (§§ 213–216)

A. Minder schwerer Fall des Totschlags (§ 213)

Anmerkungen

B. Die Tötung auf Verlangen (§ 216)

Anmerkungen

§ 3 Fahrlässige Tötung (§ 222)

I. Allgemeines

Anmerkungen

II. KausalitätBesondere Erscheinungsformen der fahrlässigen Tötung

Anmerkungen

III. Das Maß der Anforderungen im Allgemeinen

Anmerkungen

IV. Strafe. Konkurrenzen

II. Kausalität
Besondere Erscheinungsformen der fahrlässigen Tötung