Kitabı oku: «La reconciliación del Derecho con la razón y las emociones», sayfa 3

En síntesis, en la visión aristotélica precisada por Aquino queda superada la alternativa entre entendimiento y voluntad y se postula la “mutua causalidad y complementariedad”60. El entendimiento teórico o especulativo conoce las cosas bajo su razón de ser, procurando decir lo que ellas son, pero el entendimiento práctico conoce las cosas no como son en sí mismas, sino como buenas o malas, como atrayentes o repelentes, como plenificadoras o frustradoras del ser humano. De ahí la clásica noción de verdad práctica pergeñada por Aquino de conformidad del entendimiento con el apetito recto, diferente a la verdad teórica de adecuación del entendimiento a la cosa. “El entendimiento práctico —insiste Cruz Prados61— no consiste solo en aprehender, sino también y principalmente en prescribir, en instar o mover a la acción, y por eso este movimiento es causa y medida de su propio objeto, de la acción. En cada caso, lo que el entendimiento hace, su operación es diferente y, por tanto, su contenido, lo conocido en esa operación también lo es… Como señala Santo Tomás, para el que conocer sea práctico no basta que influya en la acción de cualquier manera, sino que hace falta que la guíe como regla próxima de ella”. Esa noción de verdad práctica pone de relieve un cierto momento necesariamente creativo en el sujeto que quiere ajustar prudencialmente su conducta a la misma, pues se trata de acertar en la conducta a realizar de modo que resulte buena, y esa conducta no está dada aún en la realidad, sino la tiene que poner en ella el hombre que va a actuar. Por supuesto que no es todo creación, pues hay algo dado (en la visión de Finnis62, los bienes humanos básicos) común a todos los seres humanos, pero con ellos no solo debemos generar nuestro proyecto de vida, sino ir ratificándolo o corrigiendo a la luz de nuestra propia experiencia vital y guiados por la prudencia. Es cierto que nos moviliza nuestro deseo de felicidad, pero no hay un manual válido para todo hombre, sino que cada uno necesariamente tendrá que ir modelando racionalmente la bondad de su vida, modelándola con su razón, su voluntad y sus pasiones de conformidad al bien o plenificación. En ese trabajo asumido por la prudencia importan mucho no solo las circunstancias personales, sino todo aquello por donde transita nuestra vida cotidianamente. La racionalidad práctica tiene una dimensión sustancial (en torno a lo que entenderemos por bien), pero también una dimensión formal o procedimental63 en orden a que nuestro juicio concreto resulte éticamente acertado.

En el saber práctico es posible distinguir distintos niveles64 que van desde los primeros principios que posibilitan a ese mismo saber, hasta el plano del saber concreto y circunstanciado. Esa diferenciación remite a su mayor o menor universalidad o generalidad, pero también en la medida que conectamos el saber a lo estrictamente operativo, va disminuyendo su certeza e incrementando los riesgos del error. Los primeros principios coinciden con la llamada sindéresis y ellos se reducen a prescribir que el bien debe hacerse o procurarse, son autoevidentes o conocidos por evidencia analítica atento a que “si conocemos los términos de una proposición de esa clase, no necesitamos nada más para ver la relación de conformidad que existe entre el sujeto y el predicado; yuxtaponiendo ambos, captamos la verdad de la proposición”65. Desde esos primeros principios, nuestra razón práctica puede derivar exigencias o reglas generales, y ese es el nivel de la ciencia práctica o ética en donde por ejemplo encontramos normas como la que obliga a reparar el daño ocasionado. Para lograr esas conclusiones o determinaciones se requerirá de premisas fácticas, las que debilitarán la certeza de las conclusiones a tenor de la regla del silogismo que indica que ellas no pueden ser más fuertes que la más débil de las premisas. El tercer nivel es el plano de la prudencia, cuyo objeto son las conductas que cada ser humano debe ir optando frente a las alternativas que se le ofrecen a la razón y a la voluntad. Conocida es la tesis realista que enseña que nada hay en la razón que antes no haya pasado por los sentidos, de modo que para cualquiera de las modalidades del saber práctico se necesita de la experiencia moral y también de la dialéctica. Así, indica Kalinowski: “las premisas de todos los razonamientos jurídicos pueden ser escogidos —y lo son de hecho la mayor parte de las veces— por intermedio de un diálogo, es decir, en el curso de una controversia que regulan la dialéctica y la retórica”66.

8. PROYECCIONES JURÍDICAS DE LAS VISIONES ALUDIDAS

En el recorrido filosófico descripto sucintamente arriba, tratamos de visibilizar la ruptura de la unidad antropológica defendida por la filosofía clásica. Acaecida y aceptada esa tesis, el camino subsiguiente que le queda a la teoría jurídica es optar por la razón o la voluntad. Nos detendremos ahora en autores contemporáneos que hemos agrupado bajo el rótulo de cuatro teorías neoconstitucionalistas67, asumiendo que ese rótulo les cabe a todos aquellos que coinciden en concentrar su mirada en el Estado de Derecho Constitucional (EDC) con el propósito de explicarlo, avalarlo y promoverlo. Requerimos estas tres operaciones, dado que hay muchos autores —positivistas y no positivistas— que se han ocupado del EDC, pero que se mantienen muy lejos de avalarlo o promoverlo. Recordemos que esa nueva matriz de Estado y de Derecho, se fue forjando a lo largo de la segunda mitad del siglo XX a partir del Tribunal de Núremberg. Es aquí donde simbólicamente se quiebra la sinonimia entre el derecho y la ley, pues la condena a los jerarcas nazis fue por haber cumplido la “ley” y violado el “derecho”. El nuevo modelo del EDC vino a desmontar al Estado de Derecho Legal (EDL) que desde la Francia revolucionaria y su proceso de codificación se difundió exitosamente durante el siglo XIX por Europa y desde ahí por nuestro continente. Ambos paradigmas requirieron de teorías que se encargaran de explicarlos, avalarlos y promoverlos, y ese papel respecto al EDL lo cumplió el iuspositivismo legalista inicialmente, y luego el soporte teórico lo brindó el iuspositivismo normativista kelseniano. Por nuestra parte, hemos reconocido cuatro variantes neoconstitucionalistas que resumen las visiones que hoy se encuentran en la doctrina y en la jurisprudencia más frecuentada y citada, pero lo que ahora nos interesa es conectarlas con las miradas antropológicas estudiadas arriba.

8.1. El neoconstitucionalismo kantiano o constructivista

Aquí reconocemos los autores hoy más difundidos y seguidos, tales como Alexy, Nino o Atienza. Por supuesto que hay significativas diferencias entre ellos, incluso con respecto al rótulo adoptado comprobamos que el iusfilósofo alemán, y hasta donde conocemos, nunca asumió ser neoconstitucionalista; en cuanto al pensador argentino, murió antes que se creara dicho neologismo; y respecto a Atienza, rechaza ser reconocido en esas filas neoconstitucionalistas, fundamentalmente porque los asocia con un desprecio absoluto por las normas y por buscar las respuestas jurídicas solo en los principios, por ello, prefiere llamarse constitucionalista post-positivista.

Nos detendremos en Alexy, que, como es sabido, proyectó al estudio del derecho la filosofía discursiva dialógica de su maestro Habermas y, por esa vía, mantiene fidelidad a la matriz filosófica kantiana dispuesta a confiar en construcciones ideales o racionales contrafácticas. En la mirada alexyana, las respuestas brindadas por la filosofía a la razón práctica son paradigmáticamente cuatro: aristotélica, hobbesiana, kantiana y nietzscheana68. Por supuesto que su opción es por el modelo kantiano, o mejor, directamente habermasiano, siendo su pieza medular un dialogo cuya racionalidad se expresa en una especie de “código de la razón práctica” con veintiocho reglas, con la confianza que su seguimiento posibilita obtener respuestas correctas en el terreno moral o axiológico. El punto inicial está en los actos de aserción incluidos en la forma de vida humana más universal y elemental, dichos actos de habla incluyen una pretensión de verdad o de corrección que desemboca al ámbito de fundamentabilidad o argumentación. Aquí precisamente opera la racionalidad dialógica o discursiva en donde rigen reglas que valen incluso a los monólogos, tales como: ausencia de contradicción, universalidad en el uso coherente de los predicados, claridad lingüística-conceptual, verdad empírica, completitud deductiva del argumento, consideración de las consecuencias, ponderación, intercambio de roles y análisis de la génesis de las convicciones morales. Pero hay otras reglas que son específicas del discurso, que expresan al nivel de la argumentación las ideas de libertad e igualdad universales: 1. todo el que puede hablar, puede tomar parte en el discurso; 2.a. todos pueden cuestionar cualquier información; 2.b. todos pueden introducir cualquier aseveración en el discurso; 2.c. todos pueden expresar sus criterios, deseos y necesidades; 3. a ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos. En definitiva, la teoría discursiva concluye en que “son correctas y por tanto válidas aquellas normas que, en un discurso ideal, serán estimadas correctas por todos”69.

La teoría del discurso en orden a su aplicabilidad no garantiza que se pueda responder con seguridad todas las preguntas y problemas, pues sus reglas tienen carácter ideal, o sea constituyen una idea regulativa (regulative Idee); por ella se torna necesario recurrir al derecho, de ese modo con diversas fórmulas concluye Alexy: “El carácter ideal de la teoría del discurso conduce a la necesidad de su inclusión en una teoría del Estado y del derecho. Este vínculo es mucho más que una simple compensación a sus mencionadas debilidades. Un sistema jurídico que debe responder a las exigencias de la razón práctica, solo puede crecer a través de nexos institucionales o reales con tales ideales y no solo de modo institucional”70; o “El discurso necesita del derecho para alcanzar realidad, y el derecho necesita del discurso para lograr legitimidad”71; o “La teoría del discurso conduce al Estado democrático constitucional porque formula dos exigencias fundamentales en relación con el contenido y la estructura del sistema jurídico: los derechos fundamentales y la democracia”72. Las reglas formales o procedimentales del discurso generan cierta indeterminación. De ahí que resulte “racional la introducción de formas y reglas especiales de la argumentación jurídica, su institucionalización como ciencia jurídica, y su inclusión en el contexto de los precedentes”73. Así, se configura una tesis alexyana importante: el discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general (Sonderfallthese). La pretensión de corrección que acompaña al derecho supone que no se pueda admitir como tal aquello que es “injusticia extrema”, pues ello importaría incurrir en una contradicción performativa debido a que el acto de habla realizado estaría presuponiendo algo que contradice ese acto de habla, lo que puede ejemplificarse con la siguiente afirmación: “Yo afirmo que llueve y enfatizo al mismo tiempo que esto es falso”74.

La teoría alexyana representa un enorme y sofisticado esfuerzo por conciliar a la razón práctica con la moral. Es cierto que sus posiciones originarias se reconocen como expresamente formales o procedimentales. Sin embargo, se han denunciado tesis que de algún modo implican afirmaciones de corte sustancial o material. Pensemos —por ejemplo— en la competencia comunicativa y su pretensión de corrección presupuesta en el uso del lenguaje, la que remite a una cierta antropología que desborda lo formal; e incluso Alexy explícitamente excluye la posibilidad de “diferencias antropológicas resistentes al discurso entre los hombres”75, y llega a reconocer que “la teoría del discurso rastrea de ese modo en el potencial racional existente en la realidad humana. Ella persigue en este sentido, ilustración sobre la naturaleza del hombre y se encuentra en eso, pero solamente en eso, en la tradición del derecho natural”76. Por sobre los riesgos de incoherencia, se percibe una confianza exagerada en la razón con su fuerza ordenada, universalista y expansiva hasta su institucionalización en el Estado de Derecho. Dicha confianza pareciera asumir rasgos de una cierta utopía discursiva, o como denuncia Tugendhat que la teoría alexyana remite a un mundo que pareciera “el mejor de todos los mundos jurídicos imaginables”77, donde a veces con retórica se cubren saltos discursivos.

Compartimos plenamente el esfuerzo teórico de Alexy por superar el escepticismo emotivista-subjetivista en materia moral y por construir una alternativa teórica no positivista que asuma las necesarias conexiones entre el derecho y la moral racional que se traducen en: ponerle un límite a su validez o existencia (la injusticia extrema no es derecho), posibilitar las mejores respuestas jurídicas a los casos (por medio de los principios que son contenido moral y forma jurídica) y que se justifique la objeción de conciencia. El problema que advertimos es el recurso kantiano a construcciones contrafácticas como resultado de pensamientos inmanentes al sujeto, pero que hablan poco o nada del sujeto empírico y de sus preocupaciones y esfuerzos por lograr bienes reales, cuyo valor resulta evidente. Por sobre exigencias de universalidad y formalismo, pensamos que las respuestas respecto a los derechos humanos deben reconocer la titularidad a todo miembro de la especie, sin apelar —como en el modelo habermasiano-alexyano— a funciones restrictivas ligadas con la competencia comunicativa. El camino de la justicia lo marca una antropología integral y realista, y en ella no puede ignorarse el valor de las virtudes —especialmente de la prudencia— orientando todas las facultades humanas. Por otro lado, el derecho necesita una encarnadura histórica que solo puede proporcionar un camino gnoseológico de corte realista.

8.2. El neoconstitucionalismo iuspositivsta-crítico

Recordemos que Ferrajoli se declara positivista jurídico, incluso un iuspositivismo “reforzado” o constitucional, diferenciándose del paleopositivismo kelseniano78. Su peculiaridad consiste en defender más que la tesis central del iuspositivismo —que no hay más derecho que el puesto y reconocido como tal y que cualquier contenido puede ser derecho—, en postular que la medida formal y sustancial del derecho está consagrada en la Constitución, quedando vedado descalificar su contenido apelando a criterios ajenos al derecho positivo. El poder constituyente es formal y, por ende, puede establecer cualquier contenido a la Constitución, incluso el injusto extremamente, por lo que corresponde juzgar desde ella a todo el derecho que se va creando a los fines de denunciar al derecho ilegítimo, compuesto por lagunas (cuando se detecta que falta garantizar o tornar eficaz a normas constitucionales) y antinomias (consistente en normas infraconstitucionales que contradicen a otras constitucionales). La validez jurídica no se reduce a un análisis meramente formal, sino que incluye un estudio referido al contenido de las normas jurídicas positivas en cuestión.

Delineada la concepción ferrajoliana del derecho, pasemos a continuación a corroborar en qué visión de las estudiadas pretende respaldarse el profesor italiano. Nos parece que claramente Ferrajoli se nutre en la teoría hobbesiana, más allá de alguna eventual referencia a Kant. Categóricamente le gusta respaldarse con la famosa sentencia atribuida a Hobbes contra Sir Coke: “Auctoritas, non veritas, facit legem”, y coherentemente rechaza cualquier pretensión de racionalidad en el campo moral, sosteniendo explícitamente que “los valores se asumen, pero no se justifican racionalmente”. En definitiva, la moral ferrajoliana es “subjetivista y voluntarista”, y una manifestación de la misma se refleja cuando apoya el aborto recurriendo al siguiente argumento: “El embrión es merecedor de tutela sí y solo sí es querido y pensado por la madre como persona”, el que a su vez merece el rechazo de un pensador liberal como Rodolfo Vázquez cuando destaca: “este voluntarismo constitutivo de Ferrajoli resulta contraintuitivo cuando a través del mismo podríamos determinar el valor de la persona con cierta arbitrariedad en cualquier momento de la gestación o, incluso, después del nacimiento”79. También Ferrajoli tiene una visión muy pesimista del ser humano, que descarta la naturaleza social defendida por Aristóteles, pero ese pesimismo antropológico es resuelto por un “constitucionalismo optimista” y un “hiperjuridicismo”80. Con reminiscencia hobbesiana, afirma el carácter convencional y artificial del derecho y del Estado, concluyendo que “La idea del contrato social es una gran metáfora de la sociedad”81. La confianza que le queda a un hombre dominado por su voluntad, sin posibilidad de una razón que le indique lo que está objetivamente mal, es el derecho y sobre todo las constituciones que han surgido en las últimas décadas en Europa, no porque éstas sean racional y objetivamente mejores, sino que son las que prefiere la ética que comparte —sin justificación racional— Ferrajoli con sus cuatro valores: igualdad, paz, democracia y ley del más débil.

Repetimos que no hay en Ferrajoli en ese terreno axiológico renuncia al escepticismo arriba denunciado, pues es simplemente una confesión de los gustos en esa materia, con el agregado que advierte respecto a los objetivismos axiológicos que ellos derivan en posiciones absolutistas e intolerantes. Desde esa lógica, solo cabe confiar en la voluntad del Leviatán constitucional que solo como el Rey Midas juridizará lo que diga en su texto, dentro del cual estarán los derechos fundamentales en la nómina y alcance que disponga; pero también en esa voluntad plasmada estará el camino por donde debe transitar la política y la democracia. En torno a la bandera de los derechos fundamentales insistentemente enarbolada por el profesor italiano, recordemos que su definición es “puramente formal o estructural”, y al margen de las resonancias universales de la misma, lo que resulta decisivo es el enclave iuspositivista final, en tanto ese alcance queda totalmente disponible a la voluntad del constituyente.

Sin perjuicio de volver a remitir a nuestro último libro dedicado a Ferrajoli donde puntualizamos diferentes críticas a su teoría, consignemos a continuación algunas de ellas. Por supuesto que el problema del positivismo jurídico y su tesis central que cualquier contenido puede ser derecho trae como consecuencia elemental la disolución de todo valor intrínseco e inalienable de los derechos humanos. Resulta contraintuitivo que, a esta altura de la experiencia de la humanidad, se sostenga que cualquier denuncia de injusticia extrema carece de respaldo racional y solo expresa los valores que simplemente se han asumido y que nuestra voluntad pretende alcanzar. Desde la teoría ferrajoliana, el ciudadano queda expuesto a la voluntad del constituyente, quien podrá reconocerlo o negarlo sin que la razón de nadie esté en condiciones de respaldar o rechazar esa decisión. La confianza reiterada en Ferrajoli por un derecho solo con reglas licua espacio para los principios, y supone insistir en una función judicial limitada por el saber y la construcción de silogismos. La voluntad como matriz de las normas, conspira no solo contra los diálogos racionales, sino que —paradojalmente— termina siendo una tesis favorable para aquellos que cuentan con una voluntad poderosa en aras de su triunfo y eficacia. En sintonía con Ferrajoli, al que ejerce el poder solo le cabe incorporarse con su voluntad al engranaje del poder configurado constitucionalmente, desdeñando los reclamos que en nombre de la razón y desde afuera del derecho se le puedan formular.

8.3. El neoconstitucionalismo crítico o populista

Vayamos por fin al neoconstitucionalismo crítico o populista, y comencemos precisando respecto de ésta última adjetivación, que no está empleada con un sentido peyorativo, sino que con ella remitimos a la teoría social y política que asume explícitamente ese rótulo en autores como, por ejemplo, Ernesto Laclau. En cuanto a las diferentes bases filosóficas de las perspectivas críticas, al menos debemos incluir a los tres teóricos de la “sospecha”: Marx, Nietzsche y Freud, y sus respectivas reformulaciones posteriores (entre otros: Gramsci, Althusser, Derrida, Lacan y Foucault). Quizás lo decisivo y destacable es que aquella teoría se asume como un pensamiento de izquierda82, reconociendo su carácter posmoderno83 en cuanto se renuncia al proyecto y promesas de la ilustración, dado que la razón ha implicado engaño, desilusión o desencanto al servicio del poder y la dominación. Esa razón ilustrada ha pretendido construir metafísica negando que todo se reduce a fenómenos; ha distinguido el error de la verdad cuando entre ellos no hay contradicción y solo apariencias e interpretaciones; ha inventado el concepto de individuo y de sujeto; ha pretendido saberes universales ignorando un eterno devenir; ha proclamado una moral al servicio de los señores, alimentada desde la moral de los esclavos; ha intentado ocultar y domesticar la voluntad de poder y dominio; y ha reducido la política a espectáculos y representaciones.

Yendo específicamente al representante más conocido de los Critical Legal Studies (CLS), al profesor de Harvard Duncan Kennedy, recordemos que se asume left modernism/postmodernism y ha confesado la influencia que recibió de “Freud y Nietzsche”84. En definitiva, aquel hombre que inventó la epistemología cartesiana es sentenciado a muerte por Foucault, luego de la muerte de Dios proclamada por Nietzsche; pues como anticipó Althusser: la historia es un proceso sin sujeto ni fines. Pietro Barcelona —desde el uso alternativo del derecho— afirma que la idea moderna de subjetividad conduce necesariamente a la negación del individuo: “La sociedad que se instituye a partir de la modernidad es una sociedad paradójica; es una sociedad de individuos aislados que solo se relacionan a partir de la relación jurídica y que se convierten en ‘sujetos’ porque el derecho los instituye”, pero ese sujeto es “un producto del mismo derecho, no tiene ninguna consistencia autónoma…equivale a decir yo no soy nada”85. En el trasfondo de esta cuarta versión neoconstitucionalista está la ruptura con Aristóteles, Kant y también con Hobbes, y si bien las perspectivas que agrupa son muy variadas y diferentes, ellas en general y su mayor originalidad consiste en rechazar junto a la modernidad, la razón o la verdad, algún orden descubierto o construido por la razón que posibilitará una convivencia buena o beneficiosa para el hombre que el derecho debe proteger e imponer. La tarea crítica o destructiva se justifica en sí misma y poco importa lo que sobrevendrá a posteriori, pues corresponde cambiar —siguiendo a Nietzsche— la pretensión ilusoria de Verdad por lo que se tenga por verdadero. La verdad para Nietzsche designa “la voluntad de poder” y la “valoración misma es solo esta voluntad de poder”, siendo el derecho la “voluntad de hacer permanente una determinada situación de poder”86.

Quizás convenga precisar que el “neoconstitucionalismo” de los autores críticos está en reconocer que el Estado de Derecho Constitucional brinda una mejor oportunidad para lograr el triunfo liberador contra el poder dominante. No se trata de defenderlo por lo que él representa, sino como una instancia de la lucha política en donde se perfilan más posibilidades de éxito, pero sobre sus cenizas pueden suscitarse nuevas construcciones. Quizás eslóganes como “la imaginación al poder” o “prohibido prohibir”, reflejan aquellas convicciones profundas posmodernas. El neoconstitucionalismo crítico si pretende ser coherente con su planteo posmoderno, no puede entrar al juego del positivismo o no-positivismo, y su “teoría del derecho tiene que ser otra cosa”87, así explícitamente lo admite Kennedy: “en lugar de edificar una nueva teoría (que reemplace a la deconstruida), busca inducir… las emociones modernistas asociadas con la muerte de la razón —éxtasis, ironía, depresión…”88. Los estudios críticos pretenden demoler o tirar a la basura (trashing) al derecho tradicional89, y rechazan propuestas reconciliadoras entre el derecho y la razón, exigiendo desde una perspectiva de izquierda “tomar en serio la ideología”, apartándose de toda aspiración conceptualizadora en tanto “fosilizante”, llegando a postular la “muerte de la razón” al dar a luz al liberalismo. La impronta irracionalista de Kennedy es clara: “Nosotros, los sureños, estábamos en lo correcto desde el inicio, y de muchas maneras, como pequeños posmodernos. Tendíamos a ser extremadamente escépticos sobre las pretensiones de llegar a la universalidad y la verdad y dudábamos del poder racionalista que los norteños atribuían a sus teorías, tanto descriptivas como normativas. Tendíamos a pensar que tanto en el entendimiento de la realidad como en la decisión sobre qué hacer, había extensas áreas de indeterminación, confusión y vaguedad. Categorías como la intuición, el decisionismo, la intersubjetividad, la estética (que los norteños podrían habernos atribuído) e incluso el golpeteo de mesas de los espiritistas, eran absolutamente esenciales tanto para decidir qué estaba ocurriendo como qué hacer”90. Interpretando a los “CLSers” o “Crits”, Owen Fiss no duda en atribuirles “negar la pretensión característica de que el derecho es una forma de racionalidad…Es simplemente política vestida de otros ropajes”91.

Ya hemos señalado que los estudios críticos resultan pronunciadamente variados, y en particular en torno al derecho existe una lectura que le reconoce una “autonomía relativa”92, de manera que no lo ve como la visión marxista ortodoxa que lo asimilaba a un simple producto determinado o al reflejo de la infraestructura socioeconómica93, lo que conlleva a reconocerle cierta relevancia social en tanto “ideología legitimadora”. El derecho no es solo un instrumento de la lucha de clases, sino también un terreno para la lucha de clases, y el mismo genera un complejo de prácticas discursivas que estructuran las percepciones de la sociedad y que actúan para reproducir o intentar cambiar dicha realidad social. La perspectiva crítica predominantemente se abstiene de “proponer”, sino que su objetivo es “criticar” con la finalidad que desmontado el Estado de Derecho burgués puedan plantearse inéditas alternativas.

No es fácil postular que hay que renunciar al proyecto de la modernidad, que por sobre peculiaridades y notas distintivas aportadas con el tiempo, sigue guardando alguna sintonía con un proyecto que acompaña a la humanidad desde sus albores mismos, enarbolando banderas como la paz, la justicia, la honestidad o la amistad. Los resultados de tantos siglos tienen las luces y sombras que acompaña a cada hombre, capaz de entregas desinteresadas y fuentes de bienes variados, como también de explotaciones e irracionalidades manifiestas. El esfuerzo por un mundo mejor no puede recurrir a utopías, que terminen abortando las posibilidades reales de mejoras. Las miradas reductivas a lo negativo debilitan los empeños inteligentes y realistas. El derecho absorbido por la política, la economía o la sicología concluye siendo funcional a otros intereses en pugna, con posibilidades reales que triunfen los más poderosos. Es posible hilvanar denuncias ideológicas puntuales, pero carece de fundamento y justificación extenderla a todo discurso, disolviendo energías transformadoras. La originalidad y atracción de las teorías no garantiza necesariamente coherencia, utilidad o verdad, pues, el servicio que ellas deben prestar en ayudarnos a ver mejor la realidad y facilitarnos el sentido a imprimir en los cambios de esta.

8.4. Un neoconstitucionalismo realista o aristotélico

En el punto 7 hemos visto sintéticamente la visión de la filosofía clásica sobre la razón y la voluntad. Veamos ahora como queda asumida en una versión neoconstitucionalista que, como tal, suscribe la explicación, aval y promoción del EDC. Entre los teóricos del derecho que podemos incluir en esa perspectica destaquemos a Andrés Ollero de España, Francesco Viola de Italia y Renato Rabbi-Baldi de Argentina, por supuesto que ellos se reconocen como no positivistas jurídicos, pero invocando las enseñanzas de Aristóteles y Aquino asumen tesis típicamente iusnaturalistas, con sus respectivas modalidades.

Desde una perspectiva no positivista sabemos que comprobamos la existencia de una juridicidad “dada”, “natural” o “indisponible” y otra “puesta” o “disponible”. Aquella consiste en cosas que reconocemos que nos pertenecen en base a nuestra condición humana y que los otros o la autoridad no tienen posibilidad justificada racionalmente de no respetarlas. Más aún, si alguien intenta avanzar gravemente contra esa juridicidad “dada” valiéndose de medios aparentemente jurídicos, éstos no deben ser reconocidos como tales, y podrán derivarse eventualmente responsabilidades jurídicas para los que intentaron esa vía. Pero también contamos o somos titulares de cosas que nos pertenecen porque lo hemos dispuesto junto a otros o lo han dispuesto las autoridades en ejercicio del poder político. Ambas juridicidades (la “dada” y la “puesta”) forman parte del derecho que rige en la sociedad justificada racionalmente94, y la juridicidad puesta o positiva es validada, completada o ajustada con la otra juridicidad dada. Ese derecho vigente y válido en la sociedad es el resultado de la intervención conjunta de la razón y voluntad humana a la hora de crearlo, aplicarlo o cumplirlo. Repasemos esas tres funciones posibles respecto al derecho: a) más allá de los límites que impone el derecho dado o indisponible, la sociedad requiere mucho más derecho para posibilitar que se constituya u opere un orden social que permita la mejor convivencia posible, y así se estable la Constitución, la ley, normas administrativas, acordadas judiciales, fallos plenarios, contratos, testamentos, etc.; b) al derecho vigente hay que aplicarlo a casos subsumibles en el mismo, y de algún modo se generan adaptaciones, modalizaciones y excepciones al mismo, por ejemplo: en sentencias judiciales, normas administrativas, contratos individuales o sociales, etc.; y c) también cabe un comportamiento que se limita a ejecutar lo que ya está dispuesto en el derecho, por ejemplo: pagar una deuda privada o pública, ejecutar una sentencia, comportarse exactamente como lo manda una norma jurídica, etc. Como adelantamos, en los tres comportamientos intervienen la razón y la voluntad humana (individual o intersubjetiva), pero la “calidad” y “cantidad” de esa intervención es diferente, a punto que en el mero cumplimiento se puede dar aquello que Graneris llamó la “amoralidad” del derecho, atento a que uno puede cumplir una deuda justa con una intención injusta. Sin perjuicio de que no es un tema para discutir en este trabajo, dejemos consignado que tenemos serias dudas sobre esa última tesis, dado que aún en aquella hipótesis, algún valor moral adquiere el comportamiento que, habiendo tenido la posibilidad de no cumplir, decidió la otra alternativa.