Kitabı oku: «Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa», sayfa 10

LA BIOPROSPECCIÓN EN EL PERÚ: ASPECTOS LEGALES, INSTITUCIONALES Y SU UTILIZACIÓN

SANTIAGO PASTOR S.

1. Antecedentes

La prospección biológica, o exploración de características útiles al hombre, de los elementos de la diversidad biológica (Pastor & Sigueñas, 2008) comenzó con los usos y costumbres que desarrollaron los grupos humanos en su tránsito de nómadas (cazadores y recolectores) a sedentarios (criadores de plantas y animales) y después a urbanitas (grandes poblaciones dependientes de la producción rural o recolección en el mar o pesca). Durante estos tres estados del desarrollo de las sociedades humanas, producidos sucesivamente en el tiempo (y que en la actualidad conviven), hemos buscado y encontrado en la diversidad biológica bienes y servicios tan indispensables como la seguridad alimentaria, las medicinas, el ocio, los rituales, entre muchos otros.

Sea en forma de moléculas, de sus principios activos, de especies que usamos como alimento o compañía, de ecosistemas que sostienen nuestras actividades productivas o del paisaje que nos alimenta el alma de manera tan inexplicable como afectiva, la diversidad biológica, en todos sus niveles, es sujeto constante de exploración y fuente de nuevos hallazgos que son materia prima para la innovación por el hombre.

Es bien conocido que el Perú es un país enormemente rico en diversidad biológica, la que sumada a una antigua presencia de poblaciones humanas ha dado lugar a desarrollos culturales caracterizados por procesos de innovación basados en los elementos de esta biodiversidad. Por sus condiciones naturales, el Perú es centro de origen y diversificación de especies, mientras que por la presencia de culturas ancestrales es uno de los más importantes centros de domesticación del mundo, con una antigüedad no menor de 10,000 años (Brack Egg, 2003).

Existen extraordinarias historias de prospección e innovación basadas en biodiversidad, que en su inmensa mayoría se han desarrollado restringidas en el ámbito del uso tradicional, carentes de seguridad jurídica y derechos, sin ir más allá del derecho consuetudinario.

Así, durante la domesticación de plantas y animales se desarrolló un enorme número de variedades y razas, como producto de la selección minuciosa y paciente de agricultores especialmente curiosos y sabios, probablemente mujeres en la mayoría de casos, que en el transcurso de decenas o centenas de generaciones han criado y estimulado la conservación de la diversidad de sus plantas y animales y han dado buen uso y aplicación a las cualidades específicas de los elementos de la biodiversidad.

También se aprecian importantes procesos de innovación a partir de la diversidad biológica silvestre, la que proviene del bosque, de los entornos mayores a los campos de cultivo o crianza o de los cuerpos de agua continental u oceánica. Cientos y miles de especies utilizadas de múltiples maneras, para muy distintos fines (alimento, medicina, defensa, etc.), y mediante procesos de transformación tan sencillos como la fermentación (un ejemplo, tocosh) o tan complejos como las mezclas alucinógenas rituales (la ayahuasca) con insospechada eficacia en el tratamiento de importantes problemas de salud pública contemporáneos, como la farmacodependencia o la depresión (Torres Romero, 2000).

El valor estratégico de la diversidad biológica es evidente cuando se analiza el desarrollo de los pueblos y sociedades, pero la conceptualización de ese valor ha sido relativamente reciente, al menos para los países del hemisferio sur. En esta parte del mundo, pareciera que el debate sobre el valor de la diversidad biológica y especialmente de los recursos genéticos no va más allá de la última década del siglo XX, con la adopción internacional del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), la Decisión Andina 391 y, más recientemente, el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica (en adelante Protocolo de Nagoya sobre ABS), vigente desde octubre del 2014. Sin embargo, en el hemisferio norte, referencias tan antiguas como las de Darwin en El origen de las especies (Darwin, 1859) dejan claro que los gobernantes del siglo XIX ya sabían de este valor y tomaron «medidas políticas y legales para no permitir la salida de sus mejores animales y simientes, especialmente en tiempos de guerra». Excelente y antiguo ejemplo de política pública inglesa, reconociendo el valor estratégico de algunos de sus recursos genéticos de animales y plantas.

En el hemisferio sur y específicamente en la subregión andina, el debate sobre este tema recién se produjo en el último cuarto del siglo XX, cuando en el contexto internacional se consolidó el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos (1983), declarándolos patrimonio común de la humanidad, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO). Pocos años después, en un foro también de Naciones Unidas, pero mucho más amplio e inclusivo, sobre el medio ambiente y el desarrollo, también conocido como Cumbre de la Tierra, cambió el paradigma de los derechos sobre los recursos genéticos.

Fue en la Cumbre de Río (1992) donde los recursos genéticos pasaron de ser «patrimonio común de la humanidad» a estar sujetos a legislación nacional debido a «los derechos soberanos de los países sobre sus recursos genéticos» (artículo 15.1 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 1992).

Los países andinos, en su condición de megadiversos, reaccionaron tan precozmente que en poco tiempo se logró una legislación subregional (de validez nacional) sobre acceso a los recursos genéticos a través de su Decisión 391, solo cuatro años después de la adopción del CDB y tres de su entrada en vigencia. Fueron los primeros países en el mundo en desarrollar normas nacionales respecto del acceso a los recursos genéticos. Infortunadamente, la implementación de este nuevo paradigma en forma de norma e instrumentos legales y administrativos para los países ha tomado más de 20 años.

El Protocolo de Nagoya sobre ABS entró en vigencia en octubre del 2014 y, al momento de escribir este texto, había sido firmado por 55 Partes (54 países y la Unión Europea).

2. Definiciones

Las definiciones legales se diferencian de modo sustancial de las científicas. La ciencia aspira a la verdad absoluta, cosa que felizmente no logra y por eso sigue avanzando; una definición científica se acerca de manera asintótica a la verdad, fenómeno natural o hecho objetivo, mientras que una definición legal, pudiendo tener fundamentos científicos, termina siendo un texto de consenso entre quienes elaboran la ley. Así, un ecosistema no es exactamente lo mismo para un ecólogo que para un abogado o, para no personalizar, podemos estar seguros de que la definición de ecosistema en un libro de ecología es distinta a la que existe, por ejemplo, en el CDB o en alguna otra norma legal.

Debemos estar atentos a esta paradoja, ya que confundir la definición científica con la definición legal puede generar incertidumbre, error y hasta injusticia. Solo por citar un ejemplo, rápidamente nos daremos cuenta de que «material genético», que para la ciencia es solo ADN, en el CDB significa «todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia», mucho más que solo ADN.

El entendimiento del sistema de acceso a los recursos genéticos exige la comprensión de la naturaleza intrínseca de estos y de cómo se convierten en objetos de derecho. El paso clave inicial es entender la diferencia entre recurso biológico y recurso genético.

Los recursos biológicos son todos los seres vivos o sus partes, incluidas las relaciones entre los seres vivos y, por tanto, también los ecosistemas. Las personas naturales o jurídicas, incluyendo al mismo Estado, pueden ser dueñas o propietarias de los recursos biológicos.

Los recursos genéticos son todo material genético de valor real o potencial. Entretanto, por «material genético» se entiende todo material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia. Estas dos definiciones clave del CDB se perfeccionan con la noción de utilización de los recursos genéticos desarrollada en el Protocolo de Nagoya sobre ABS, con la cual queda claro que los derechos de los países alcanzan, además del ADN, a todos los productos de la expresión de dichos ADN y a los metabolitos que naturalmente producen los seres vivos o sus partes. La soberanía (y propiedad) de los recursos genéticos corresponde al Estado y se accede a ellos mediante el cumplimiento de la legislación nacional.

Es decir, recursos biológicos y recursos genéticos pueden ser físicamente el mismo objeto, pero la diferencia está en la «utilización» que se les dé. Un conjunto de granos (por ejemplo, frijoles o maíz) son recursos biológicos cuando se usan como alimento o un bien de consumo final, mientras que esos mismos granos constituyen recursos genéticos cuando se utilizan como simientes, semillas o fuente de material genético, con fines de mejoramiento o para obtener metabolitos o compuestos para nuevos usos, diferentes de los convencionales.

Según la Decisión 391, producto derivado es toda molécula, combinación o mezcla de moléculas naturales, incluso extractos crudos de organismos vivos o muertos de origen biológico, provenientes del metabolismo de seres vivos. Entretanto, el Protocolo de Nagoya sobre ABS define derivado como «… compuesto bioquímico que existe naturalmente, producido por la expresión genética o el metabolismo de los recursos biológicos o genéticos, incluso aunque no contenga unidades funcionales de la herencia».

Producto derivado (Decisión 391) y derivado (Protocolo de Nagoya sobre ABS) tienen significados similares, aunque quizá la segunda definición sea más inclusiva y amplia que la primera. En todo caso, la importancia de estos conceptos en las normas es que convierte a toda sustancia o metabolito producido por la expresión del material genético en objeto de derecho, tal como lo postuló la Decisión 391 desde su entrada en vigencia. La inclusión de los derivados en el Protocolo de Nagoya sobre ABS fue, sin duda, uno de los puntos críticos de la negociación, que duró seis años, a tal punto que fue el último aspecto científico del Protocolo en ser resuelto y acordado, apenas horas antes de su adopción el 29 de octubre del 2010.

Recursos genéticos y recursos biológicos son definiciones del CDB, mientras que la noción de «utilización» de recursos genéticos recién se desarrolló en la negociación del Protocolo de Nagoya sobre ABS. La importancia de la noción de utilización de los recursos genéticos radica en que permite de manera explícita y muy clara la inclusión de los «derivados» como objetos del derecho en el sistema de acceso; algo que los países andinos ya habíamos considerado en el ámbito del acceso, en la Decisión 391 (1996). Los países desarrollados, con la Unión Europea y Japón a la cabeza, quisieron evitar una mención explícita sobre el acceso a los derivados, y se encontró una solución en la noción de utilización de los recursos genéticos, yendo probablemente un paso más allá de lo previsto en el CDB.

Por este y otros aspectos, algunos estiman que el Protocolo de Nagoya sobre ABS constituye un CDB+. Sin embargo, por otros aspectos se le considera un retroceso. En concreto, la eficacia del Protocolo de Nagoya sobre ABS, para efectos del acceso, depende en gran medida de las legislaciones nacionales, mientras que sí resulta un avance importante en los mecanismos de seguridad jurídica para la participación justa y equitativa de los beneficios. En todo caso, el Protocolo de Nagoya da toda la certidumbre que se puede tener en un acuerdo internacional, y buena parte de su eficacia se basa en una buena legislación nacional, con lo cual, si los países no ponen de su parte, poco será el provecho que puedan lograr de este Protocolo sobre ABS.

El acceso a los recursos genéticos o sus productos derivados debe realizarse con el consentimiento informado previo (PIC, por sus siglas en inglés) y bajo condiciones mutuamente acordadas (MAT, por sus siglas en inglés). Independientemente de la forma final administrativa o contractual en que se materialicen estos dos principios, su aplicación busca autorizar el acceso a los recursos genéticos, controlar su utilización posterior y establecer la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de su ulterior utilización.

En la legislación andina, el PIC y las MAT deben ser parte del contrato de acceso a los recursos genéticos que suscribe la autoridad sectorial en nombre del Estado. También están previstos los contratos accesorios entre los usuarios y los poseedores de los recursos biológicos que contienen los recursos genéticos por acceder; es decir, entre el solicitante y las comunidades indígenas o locales dueñas del predio donde se encuentran los recursos biológicos.

3. Aspectos legales

En el contexto de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), el Perú desarrolló, de manera precoz respecto del resto del mundo, una legislación sobre acceso a los recursos genéticos a través de la Decisión 391, aprobada por los países andinos en 1996. Pese a ello, esta norma subregional con rango de ley nacional para los países de la Comunidad Andina recién tuvo su reglamento nacional en enero del 2009, mediante el Decreto Supremo 003-2009-MINAM. Por varias razones demoró 13 años, algunas de las cuales mencionaremos en este artículo; por razones adicionales, demoró la implementación de los procesos administrativos necesarios para su aplicación en los tres sectores definidos. En la actualidad existen solo unas pocas decenas de contratos de acceso otorgados por dos de las tres autoridades de administración y ejecución (AAE) que existen: el Servicio Forestal y de Fauna Silvestre (Serfor), para los recursos genéticos silvestres, y el Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA), para los recursos genéticos de especies domesticadas. La tercera autoridad sectorial de acceso es el Viceministerio de Pesquería del Ministerio de la Producción (VMP-Produce), que no ha informado sobre ningún procedimiento de acceso autorizado.

Como se puede ver, a pesar de todo, y con diferente nivel de eficacia, el sistema de acceso a los recursos genéticos ya ha comenzado a funcionar en los últimos tres años; admitiendo que estos contratos se restringen a los que tienen fines de investigación, cito el comentario de uno de los funcionarios responsables del procedimiento: «No tenemos contratos de acceso con fines comerciales, porque hay tanta desinformación que los usuarios ya ni siquiera lo intentan». Sin embargo, el mismo funcionario afirma que están preparados para admitir y resolver solicitudes de acceso con fines comerciales. Por tanto, lo que en realidad falta es información y orientación a los usuarios, al menos en dos de los tres sectores que en nombre del Estado firman este tipo de contratos.