Kitabı oku: «Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa», sayfa 2
El tercer capítulo del libro introduce el punto de vista de las comunidades y la cosmovisión indígena acerca del problema. El trabajo de Preston Hardison, de la tribu de los tulalips, en Estados Unidos, parte de la concepción de que los servicios ecosistémicos se cogeneran por la relación entre la naturaleza, los pueblos indígenas, el mundo espiritual, los ancestros, el creador y los demás seres, de una manera parentocéntrica2. En este contexto, el conocimiento tradicional y el patrimonio cultural están entrelazados de tal manera que cualquier esquema de propiedad intelectual debe tener en cuenta al todo, para evitar perjuicios o daños del uno al otro; en realidad, se requiere de una protección holística con diversos sentidos y objetivos, según el contexto. Demostrando los distintos significados de la protección en el mundo indígena, el artículo analiza cómo los esfuerzos por proteger los conocimientos tradicionales con derechos de propiedad intelectual occidental3 quedan desfasados ante lo que llama «la ecología del conocimiento tradicional», en donde este último es un componente central de la biodiversidad cultural y de la vida indígena misma. El segundo artículo de este capítulo, de Gabriel Nemogá-Soto, analiza cómo se ha desarrollado la marginación de los derechos indígenas sobre biodiversidad y conocimientos tradicionales en Colombia. Distingue tres enfoques de protección de los conocimientos tradicionales: el de los derechos de propiedad intelectual, el de acceso y beneficios derivados de su utilización y el de la biodiversidad cultural y los derechos indígenas. Concluye que, en el caso colombiano, en los últimos veinticinco años se ha ido de más para menos, es decir, de un enfoque biocultural en los años ochenta, a uno, en la actualidad, basado casi en forma exclusiva en la propiedad intelectual. Como descendiente del pueblo muisca, aboga por la protección del conocimiento tradicional, que garantice las condiciones para que se preserven las diversas formas del ser y de aprehender del mundo de los pueblos indígenas y locales. Por su parte, el artículo de Jorge Ishizawa es el resultado de un extenso trabajo de acompañamiento a diez núcleos de afirmación cultural andina en diversas zonas del Perú, los cuales acompañaban, a su vez, a diversas comunidades de criadores andino-amazónicos de la biodiversidad (parte del denominado Proyecto In Situ). Ishizawa reflexiona acerca de la conservación de las plantas nativas cultivadas y sus parientes silvestres, y la epistemología operativa correspondiente a la cosmovisión andino-amazónica; y sostiene la posibilidad de un diálogo de saberes con la tecnociencia si esta se abre a un examen sobre su pertinencia epistemológica con los objetivos declarados en el terreno de la conservación in situ de la agrobiodiversidad. El último trabajo en este capítulo es el de Alipio Canahua, el cual resume los resultados de un proyecto de revalorización del conocimiento tradicional en la gestión del cultivo de la papa en diversas comunidades de Puno y Cusco, en el Perú, en donde había indicios pasados de la aplicación de sistemas ingeniosos de patrimonio agrícola (Sipam). Canahua encuentra que las comunidades campesinas conservan aún los conocimientos tradicionales sobre la gestión de la biodiversidad de la papa, la cual se basa en criterios de adaptación al ambiente, hábito de crecimiento, morfología, color de la flor, forma/color del tubérculo y formas de uso y de consumo, criterios que en forma admirable se complementan con los descriptores botánicos, genéticos y morfológicos de la clasificación científica internacional y las condiciones bióticas y abióticas de las zonas respectivas. El mencionado autor observa que algunas de estas formas de gestión están en peligro de perderse debido al abandono de la agricultura y a la migración, y propone la dación de políticas, planes y proyectos de alcance nacional, regional y local para la conservación dinámica de los conocimientos tradicionales y la buena gestión de la agrobiodiversidad.
El cuarto capítulo del libro resulta ser una descripción de los roles y funciones de las principales autoridades en biodiversidad, recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual en el Perú. En realidad, constituye una guía inicial para quienes deseen conocer adónde deben dirigirse y cuáles son los principales procedimientos y requisitos que se deben cumplir para la protección, el acceso, la conservación y la utilización de la biodiversidad, y menciona las autoridades ante las cuales se puede denunciar el incumplimiento de las diversas leyes y normas que existen sobre la materia. Las instituciones cuyas funciones y tareas han sido resumidas en este capítulo son el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la Comisión Nacional contra la Biopiratería, el Ministerio del Ambiente (Minam), el Instituto Nacional de Innovación Agraria (INIA) y el Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre.
El propósito del capítulo quinto es destacar algunas de las experiencias y vivencias por las que diversos actores en el Perú han pasado cuando han pretendido ejecutar sus proyectos o emprendimientos acerca de la conservación, la provisión o la utilización de los recursos genéticos o los conocimientos tradicionales relacionados con la biodiversidad. Estos casos son importantes porque brindan lecciones y detectan aspectos clave que se podrían mejorar con vistas al buen funcionamiento de la regulación y su ejecución. El artículo de Marcela Machaca, de la Asociación Bartolomé Aripaylla (ABA), expresa que los conocimientos tradicionales se regeneran en un contexto cultural de respeto por la naturaleza y las deidades, donde la vida práctica y espiritual son inseparables, y la crianza es siempre recíproca y relacional, de convivencia y de aprendizaje mutuo. La pérdida de biodiversidad se debe a la falta de cariño y de respeto por el entorno y la integralidad de la vida en la comunidad. La riqueza de nuestras comunidades andinas no radica solo en nuestro patrimonio biocultural, sino también en los «bienes afectivos». Para la ABA, la conservación de la agrobiodiversidad no va por el lado de la protección de la propiedad intelectual y la apropiación del conocimiento, sino por el camino físico y ritual de las semillas y sus sabidurías, y se concreta mediante la extensión de la solidaridad y el fortalecimiento de las festividades y los rituales. El punto de vista del científico investigador lo expresa el artículo de Abraham Vaisberg, quien manifiesta sus cuestionamientos por los difíciles procedimientos y las regulaciones complicadas para quienes, como él, están interesados en desarrollar la ciencia y hallar nuevas aplicaciones para contrarrestar las enfermedades; se refiere, en particular, a la experiencia del proyecto del International Cooperative Biodiversity Group (ICBG), y pone de relieve la ausencia de una visión estratégica, por parte del Estado, así como las limitaciones de las comunidades nativas para participar en estos emprendimientos. Por otra parte, la presentación de Antolín Huáscar resalta la acción política como medio para defender los derechos y el patrimonio cultural y la autodeterminación de los pueblos indígenas. Huáscar se muestra contrario a una mirada basada en la ganancia, la privatización y la apropiación comercial de los conocimientos tradicionales mediante la propiedad intelectual, y arremete contra el Estado, al que percibe interesado en reducir la participación y el consentimiento informado previo indígena, en tanto se encuentra sometido a los intereses de las corporaciones y a valores que no coadyuvan con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, todo lo cual, señala él, hace peligrar las formas de vida y los derechos indígenas. Desde el lado de los empresarios nacionales, José Luis Silva Martinot relata la experiencia que está viviendo en el caso de la maca y explica los esfuerzos que grupos de empresarios hicieron para mejorar y estandarizar la calidad de esta planta, así como la realización de pruebas clínicas para validar su eficacia y pertinencia en diversos usos, hasta lograr su aprobación por las autoridades en otros países, como la China. De manera paradójica, la aparición de nuevos mercados externos incentivó el ingreso al Perú de decenas de acopiadores chinos, deseosos de llevarse el recurso genético (la maca) para su cultivo en su país, ante la indiferencia de las autoridades nacionales, quienes a pesar de las normas que prohíben la salida de material genético y el transporte ilegal de mercadería, y del registro de patentes de genes de la naturaleza, etc., se ponen de costado y renuncian al ejercicio de sus funciones, fomentando, en la práctica, la producción de maca en el extranjero, en nombre del dogma del libre mercado y la libre competencia. Por último, Tarcila Rivera, del Centro de Culturas Indígenas Chirapac, describe la indefensión e invisibilización de las comunidades indígenas respecto al uso y la utilización de sus recursos ancestrales para el beneficio y el desarrollo de ellas y de sus propios pueblos. En esta tarea, el Estado se pone de espaldas a las comunidades, no tiene una actitud activa ni busca soluciones a los problemas. Al final, se termina rezagando a las comunidades, las que hacen esfuerzos para registrar plantas o el conocimiento asociado a estas sin obtener ningún beneficio. Resulta urgente que el Estado trabaje de la mano con las comunidades indígenas y el mundo científico y académico nacional, a fin de generar beneficios concretos para las comunidades originarias, poseedoras de la biodiversidad y los recursos naturales.
El sexto capítulo sistematiza artículos cuyo denominador común es el énfasis en analizar diversos aspectos referidos a la protección de la propiedad intelectual vinculada a la biodiversidad. El artículo de Roca y Pajares expone, en primer lugar, los cambios ocurridos en la legislación de propiedad intelectual del Perú a raíz de la suscripción de los acuerdos de promoción comercial con Estados Unidos, Canadá, la Unión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio; en particular, las modificaciones relacionadas con el uso de la biodiversidad y el patrimonio biogenético, estableciendo una comparación con la legislación de propiedad intelectual existente antes de la firma de tales tratados comerciales. Roca y Pajares ponderan la urgencia y la necesidad de un Estado más proactivo para resguardar los intereses del país y, particularmente, de los pueblos indígenas, abordando además de forma puntual el caso de la iniciativa defensiva del Gobierno Regional del Cusco al promulgar dos ordenanzas regionales (2007, 2008) en salvaguarda del patrimonio biogenético y biocultural de esa importante región surandina, y entregan apuntes iniciales sobre los alcances de las recientes negociaciones sobre propiedad intelectual y biodiversidad, en el marco del Acuerdo de Promoción Comercial Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés). Finalmente, establecen un conjunto de recomendaciones sobre cómo avanzar hacia una clara definición de políticas públicas para la gestión de los recursos biogenéticos, en medio de las dinámicas y presiones del mercado globalizado. Por su parte, el artículo de Carlos Correa examina por qué el sistema de patentes permite apropiarse de materiales biológicos, incluidos genes y variedades vegetales obtenidos en países en desarrollo, es decir, lo que se denomina biopiratería. Correa afirma que dos de los factores que influyen en ello han sido la expansión de la patentabilidad y de los derechos de obtentor a la materia viva, y los cada vez más bajos estándares para patentar, proporcionando una serie de ejemplos y casos específicos; menciona que los países en desarrollo deben corregir estas distorsiones para evitar que el sistema de patentes se utilice como una herramienta de exclusión de la competencia, y concluye que el ADPIC otorga plena flexibilidad para que nuestros países puedan aplicar políticas de patentabilidad más rigurosas, de manera que se reduzcan la biopiratería y la apropiación indebida de conocimientos. Por su lado, el artículo de Antonietta Gutiérrez analiza los cambios en la legislación de protección de variedades vegetales y obtención de semillas transgénicas a raíz de la suscripción del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos, acuerdo que obligó al Perú a suscribir el Convenio de la UPOV, versión 1991, y a realizar los mejores esfuerzos para patentar plantas. Gutiérrez compara el Convenio de la UPOV versión 1991 con su versión 1978 y explica la modificación del registro de nuevas variedades a que se ha sujetado el Perú y los cambios que conlleva la metodología del Bar Code en el patentamiento secuencial de genomas, los cuales obvian los contratos de acceso y los certificados de origen o legales de procedencia. Asimismo, explica cómo las plantas transgénicas, de ser alógamas totales o parciales, pueden dispersar su polen y dar lugar a una variedad nueva o derivada de la transgénica, que solo podría registrarse por el obtentor de la variedad o transgénico original, lo cual podría afectar a los pobladores y los agricultores locales. Además, afirma que la dispersión del transgén en los ecosistemas genera pérdida de la pureza genética local, por lo que sugiere que el Perú debería legislar al respecto a fin de salvaguardar el patrimonio común y la delicada estabilidad de las variedades y los derechos de propiedad intelectual (DPI) detrás de ellos. Por último, en el artículo con que concluye este capítulo, Alejandro Argumedo y Flavia Noejovich dan el toque positivo al uso de algunos instrumentos de propiedad intelectual en lo que se refiere a la protección de conocimientos tradicionales y recursos de la biodiversidad. No se refieren, en este caso, a las patentes, sino a lo que denominan indicaciones bioculturales, especie de indicación geográfica que podrá incorporar elementos de lo que es una marca, derechos de autor, etc., de manera que las comunidades puedan desarrollar sus propias especificaciones internas, que reflejen y refuercen sus derechos colectivos, normas consuetudinarias, valores culturales y cosmovisión holística, y que les permitan ejercer cierto control sobre el desarrollo del mercado para sus productos, además de resguardar su propio patrimonio biocultural.
El séptimo y último capítulo presenta, a modo de reflexión, dos artículos en los que el editor hace algunas propuestas para que el régimen de propiedad intelectual «converse» mejor con el CDB y el PN, y pone en clave de políticas públicas las mejores ideas y acciones propuestas a lo largo de los diferentes artículos del libro. El primer artículo, «¿Podrá el régimen de propiedad intelectual compatibilizar con el CDB y el PN?», tiene como objetivo disminuir las disputas y conseguir un mejor balance y equilibrio en la desmesurada ampliación del ámbito de las patentes ocurrida en las últimas décadas, así como la búsqueda de que las reglas de propiedad intelectual no se transformen en un obstáculo para monitorear el cumplimiento de los contratos de acceso y de distribución de beneficios del PN. Para ello: i) reinterpreta la concepción de la patente como instrumento para solucionar las fallas en el mercado de innovación y relativiza la predominancia de sus objetivos en relación con otros derechos e intereses públicos (en función de análisis costo/beneficio); ii) sugiere modificar el CDB, impulsando la colocación de impuestos específicos o límites político-administrativos para promover la conservación de la biodiversidad y evitar la deforestación; y iii) propone la modificación del PN, estipulando un canon obligatorio para todos los usuarios de la biodiversidad, como «valoración afirmativa» (precio) de la materia prima utilizada. El artículo explica con detalle cómo estas propuestas solucionan los principales impasses y desencuentros entre la normativa de propiedad intelectual y las reglas que regulan la biodiversidad y la distribución de beneficios. Por su parte, el segundo artículo pone en clave de políticas públicas los principales hallazgos y recomendaciones hechos a lo largo de todos los artículos del libro, de manera de aportar a una gestión estratégica e integral de la biodiversidad y de su relación con la propiedad intelectual, que tome en consideración el desarrollo de la innovación y la creación de valor, el reconocimiento de los pueblos indígenas, las cosmovisiones y el bioculturalismo de estos, y que articulen los recursos de la biodiversidad a los intereses y posibilidades de desarrollo endógeno nacional y local. Este enfoque rompe el paradigma convencional de concentrar las políticas públicas solo en reglas y decisiones que facilitan el acceso a los recursos genéticos a las corporaciones e instituciones de investigación extranjeras —intensivas en alta tecnología— y en luchar tibiamente contra la biopiratería. El nuevo enfoque puede, por ejemplo, promover políticas públicas que estén más preocupadas por incrementar el valor agregado de la cadena de producción vinculada a los productos naturales, los medicamentos tradicionales —y a elevar la efectividad y la calidad de los chamanes—, el turismo paisajista, la industria cosmética nacional, los bienes y servicios que usen tecnologías intermedias y la sistematización de los saberes tradicionales e I&D, que ponga más atención al valor y las sinergias locales, mirando siempre y en pared a los otros países andinos y amazónicos, con los que compartimos la biodiversidad. Las políticas de gestión estratégica de la biodiversidad y los conocimientos tradicionales exigen un proceso de construcción de capacidades y de cambio institucional, de modo incremental y secuencial, que facilite las inversiones futuras e incluya la cooperación de los pueblos indígenas, el Estado, la academia y la iniciativa privada.
Apreciará el lector, entonces, que esta no es una publicación de enfoque convencional, de aproximaciones tibias o de miradas superficiales. El evento que el Centro de Propiedad Intelectual, Competencia, Consumidor y Comercio (Cepic) de la Universidad ESAN realizó con patrocinio del Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) ha buscado retomar las mejores reflexiones para poner en la agenda del debate nacional una serie de propuestas que contribuyen consistentemente a la formulación de políticas públicas innovadoras, las cuales estaban siendo omitidas o, si se quiere, ignoradas. Las estrategias de poder de las corporaciones transnacionales para controlar la biodiversidad y el bioconocimiento deben ser enfrentadas tanto defensiva como constructivamente, y consideramos que los autores que participan en este libro han realizado aportes significativos en ambas direcciones.
Hoy resulta imperativo proseguir y profundizar las reflexiones planteadas. No hay duda de que el Perú necesita desarrollar una estrategia propia y una política nacional cohesionada en la que se incluyan, entre otros aspectos, no solo el régimen de acceso y los derechos de propiedad de los pueblos indígenas, sino también los incentivos a la bioprospección y a la creación de mayor valor sobre la base de nuestra biodiversidad, en beneficio de la sociedad en su conjunto. Se requiere, para ello, que los académicos e investigadores sigan reflexionando, junto con los empresarios, los líderes indígenas, los diseñadores de política y tomadores de decisiones, a fin de construir verdaderos consensos nacionales frente a un tema de relevancia estratégica para un país que, como el Perú, ostenta —como un gran activo— una portentosa diversidad biocultural.
I. DEL MUNDO A LA ALDEA
CONOCIMIENTO TRADICIONAL, DERECHO CONSUETUDINARIO E IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO DE NAGOYA: DESAFÍOS PARA LOS PAÍSES ANDINOS
BRENDAN TOBIN
El Protocolo de Nagoya del Convenio sobre Diversidad Biológica, por el cual se estableció un sistema jurídico vinculante para regular el reparto de beneficios asociado a recursos genéticos, entró en vigor el 12 de octubre de 2014. El Protocolo obliga a las Partes a adoptar medidas para asegurar que el acceso y el uso de estos recursos y del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales1 estén sujetos a su conocimiento informado previo y a términos (o contratos) mutuamente aceptados2. También exige a los Estados que lo están implementando considerar el derecho consuetudinario y los convenios comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales. Sin embargo, se queda corto en reconocer un derecho ejecutable en favor de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus bienes genéticos y saber tradicional. El Protocolo ha dejado esa tarea a los gobiernos nacionales y al Comité Intergubernamental de Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento Tradicional y Folclore (CIG) de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
El CIG fue creado en el 2000 y durante los siguientes catorce años ha estado preparando nuevos instrumentos internacionales para la protección del conocimiento tradicional. Hacia setiembre del 2014, el CIG había desarrollado tres borradores de documentos sobre saberes ancestrales, expresiones culturales tradicionales y recursos genéticos y divulgación de origen3. En aquel entonces, los países en desarrollo hacían llamados a la asamblea de la OMPI a fin de convocar una conferencia diplomática que negociaría formalmente instrumentos legales vinculantes basados en estos borradores. Varios países desarrollados se opusieron a este pedido, en particular Estados Unidos y los países de la Unión Europea. Como ninguna de las partes estaba realmente preparada para cambiar su posición, la asamblea no pudo tomar ninguna decisión sobre el trabajo del CIG y lo dejó en el limbo. En octubre del 2015 la Asamblea General de la OMPI ha dado un nuevo mandato al GIC para 2016-2017. No obstante, caben dudas acerca de si habrá una legislación internacional nueva sobre la protección del conocimiento tradicional que emane de esta institución en el corto plazo. La protección internacional de los derechos sobre los conocimientos tradicionales relacionados con recursos genéticos y biológicos depende, por tanto, principalmente de la implementación efectiva del Protocolo de Nagoya.
Si bien el acuerdo en mención ha entrado en vigencia recientemente, ya hay evidencias de las diferencias de opinión acerca de las obligaciones que crea para la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional. Esto era aparente en el proceso y la legislación adoptada por la Unión Europea para implementar el Protocolo, que da poca (o quizás ninguna) consideración a la ley consuetudinaria y protege solo el conocimiento tradicional ya protegido en el país donde se encuentran los pueblos indígenas y comunidades locales relevantes y, por consiguiente, donde hay un contrato de acceso que define los conocimientos tradicionales protegidos (Tobin, 2014a, p. 126). De este modo, el peso de la protección de los derechos sobre el conocimiento tradicional recae sobre los países en desarrollo, y se da luz verde a la biopiratería (Tobin, 2014a, p. 127). En efecto, en vez de asegurar los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales, el derecho europeo facilita la transferencia de beneficios asociados con el uso de los conocimientos tradicionales de sus custodios tradicionales (a menudo pobres y aislados) a los usuarios (por lo general sólidas corporaciones).
La legislación que implementa el Protocolo de Nagoya y que no incluye medidas adecuadas de protección del conocimiento tradicional facilita que los sectores científico y comercial se aprovechen de los esfuerzos de los pueblos indígenas y comunidades locales por conservar y desarrollar estos conocimientos y los recursos biológicos y genéticos relacionados. Esto significa no solo una pérdida económica, sino también una posible pérdida cultural y espiritual para los pueblos mencionados. De ese modo, va en contra no solo del Protocolo de Nagoya sino también del derecho internacional sobre los derechos humanos de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que significa socavar el bienestar cultural y económico de los países en los cuales se encuentran estos pueblos, cuyo saber ha sido usado sin su consentimiento.
El colapso del proceso del CIG en el 2014 demuestra la falta de compromiso político de muchos países desarrollados para la adopción de un régimen internacional vinculante en el corto plazo. Junto con la débil implementación del Protocolo de Nagoya en la Unión Europea, esto significa que los países preocupados por proteger los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales sobre sus conocimientos tradicionales tendrán que actuar individual y colectivamente a fin de asegurar el cumplimiento del espíritu y la letra del Protocolo de Nagoya.
Hay tres vías principales que los países pueden considerar para fortalecer el cumplimiento de las provisiones del Protocolo de Nagoya y del derecho internacional de derechos humanos sobre el conocimiento tradicional. La primera es un mayor reconocimiento y el refuerzo de los derechos de los pueblos indígenas a regular el acceso y el uso de su conocimiento tradicional según sus propias leyes, costumbres, tradiciones y protocolos comunitarios (que son el punto principal del presente artículo). La segunda vía es la adopción de leyes nacionales y regionales con las cuales asegurar el consentimiento informado de estas comunidades y de los términos (o contratos) mutuamente acordados como una precondición para el acceso y uso de los conocimientos tradicionales. La tercera vía es la elaboración e implementación, a nivel nacional e internacional, de mecanismos de cumplimiento, incluyendo puntos de control, por ejemplo sistemas de divulgación de origen, para hacer seguimiento al uso del conocimiento tradicional y verificar la obtención de consentimiento informado previo y de los términos mutuamente acordados para dicho uso. Este capítulo concluye en que, si se toman estos pasos, la interrupción del proceso del CIG ofrece un importante oportunidad para reorientar el proceso en la búsqueda de la protección efectiva y culturalmente apropiada del conocimiento tradicional.
1. Regulando el conocimiento tradicional
El conocimiento tradicional se encuentra en el corazón de la vida social, cultural, económica y espiritual de los pueblos indígenas y comunidades locales. Les informa y asegura sus estrategias de subsistencia y desarrollo; como tal es fundamental para la realización de una amplia variedad de derechos humanos, incluyendo el derecho a la alimentación, salud, vida, progreso, dignidad, cultura y autodeterminación (Tobin, 2009). Al mismo tiempo, el desarrollo y mantenimiento de los sistemas de conocimiento tradicional dependen del reconocimiento y de la protección del derecho a los recursos naturales, tierras y territorios tradicionales, y a la autodeterminación.
El reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a su saber tradicional se encuentra en más de una docena de instrumentos internacionales (Dodson, 2007). La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) reconoce, por ejemplo, los derechos de los pueblos originarios a sus recursos genéticos, conocimiento y propiedad intelectual (artículo 31). La protección más específica se encuentra en el Protocolo de Nagoya, puesto que obliga a todas las Partes a tomar medidas para asegurar que el acceso y uso de estos recursos (artículo 6.2) y de este saber ancestral (artículo 7) se haga con el consentimiento previo e informado y esté sujeto a términos mutuamente acordados. Esto se aplica tanto a los países donde se encuentran estas poblaciones como a los países en los cuales se usan sus recursos y conocimientos. Tales obligaciones se derivan de la existencia de derechos establecidos de los pueblos indígenas sobre sus recursos genéticos, que pueden derivar del derecho consuetudinario, nacional e internacional, y de la existencia del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales (es decir, el derecho existe porque existe el conocimiento). Los artículos 15 y 16 del Protocolo exigen que todos los Estados adopten medidas para asegurar el cumplimiento de las leyes nacionales relevantes del país donde los recursos genéticos fueron legalmente obtenidos, de acuerdo con el protocolo, y donde se encuentran los custodios del conocimiento tradicional, respectivamente. Estas estipulaciones complementan las obligaciones señaladas en los artículos 6.2 y 7, que se aplican a todas las Partes del Protocolo y deben ser respetadas, independientemente de si se han adoptado medidas normativas específicas sobre los derechos de los pueblos indígenas y comunidades locales en los países donde estos se encuentran (Tobin, 2014a, p. 125). También, para implementar estas estipulaciones, el artículo 12 exige a las Partes: «tomarán en consideración» el derecho consuetudinario y los protocolos comunitarios de los pueblos indígenas y comunidades locales, lo que no se puede limitar a una revisión meramente formal.
El Protocolo de Nagoya no reconoce por sí mismo un derecho legal vinculante acerca del conocimiento tradicional a favor de los pueblos indígenas y comunidades locales. Establece, sí, una serie de obligaciones para todas las Partes que, al ser adoptadas de acuerdo a la carta y el espíritu del Protocolo, crean un sistema de derechos de facto a su favor. Que estos derechos se cumplan depende, por tanto, de adoptar una legislación de implementación adecuada en los países donde viven los pueblos indígenas y comunidades locales y en donde los recursos y los conocimientos son utilizados. También dependerá de la capacidad y buena voluntad de los Estados y de los tribunales para dar la debida consideración a las leyes consuetudinarias y los protocolos de los pueblos indígenas y comunidades locales.
