Kitabı oku: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4», sayfa 12

Salario mínimo para los menores de edad que sufren lesiones y no desempeñan una actividad productiva

En Colombia, los menores de edad tienen una regulación normativa que les permite trabajar una vez que se cumpla con los requisitos en ella exigidos (ley 1098 de 2006, artículo 35).¹⁵ No obstante, el Consejo de Estado ha reconocido el lucro cesante a los menores de edad que sufren lesiones y no desempeñan actividad productiva alguna, presumiendo que podrían haber devengado un salario mínimo a partir de los 18 años de edad y durante toda su vida probable, cuando la lesión les genera una incapacidad permanente que va a repercutir en la disminución de su capacidad laboral en el futuro y por tanto se calcula con base en el porcentaje que de ella se dictamine.

Como premisa para la construcción de la línea jurisprudencial, se tuvo en cuenta el siguiente interrogante: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción para reconocimiento del lucro cesante a favor de los menores de edad que sufren lesiones?, al cual se le dio respuesta mediante las siguientes tesis que contienen las reglas y subreglas de derecho de la presunción y que fueron extractadas de las sentencias analizadas para tal efecto.

Tesis A. Se reconoce

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones que condujeron a la merma de su capacidad laboral, debidamente acreditada, con base en un salario mínimo, desde el momento en que cumple la mayoría de edad hasta su vida probable.¹⁶

Subregla: con base en un salario mínimo, cuando pese a encontrarse estudiando una carrera profesional, el menor de edad no se había graduado de la misma para el momento de los hechos.¹⁷

Tesis B. No se reconoce

Regla: no debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones, cuando no se prueba la disminución de su capacidad laboral.¹⁸

Subregla: no debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones, cuando ello no fue solicitado de manera expresa en la demanda.¹⁹

Subregla: no debe indemnizarse patrimonialmente por lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones cuando al momento de los hechos no realizaba alguna actividad económica.²⁰

La línea jurisprudencial tiene como sentencia fundadora la que corresponde al expediente 5225 del 29 de junio de 1989, con ponencia del consejero Gustavo de Greiff Restrepo. A partir de dicho pronunciamiento, el Consejo de Estado reconoce a los menores de edad lesionados a causa de una acción u omisión del Estado, una indemnización por concepto de lucro cesante sobre la base de un salario mínimo, desde el momento en que cumplen la mayoría de edad y hasta sus vidas probables, siempre que se acredite que la lesión generó una merma de la capacidad laboral de carácter permanente.

Para llegar a dicha conclusión, el máximo órgano de lo contencioso administrativo acudió a dos presunciones más, aquella que indica que a los 18 años los hijos se consideran en capacidad de proveer sus propias necesidades sin el auxilio económico de sus progenitores, por tanto el reconocimiento a los menores se da a partir de dicha edad; y por otro lado, la que dispone que una persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mínimo legal, las cuales serán desarrolladas más adelante.

En la providencia en cita que dio origen a la presunción, se indicó que, si bien los perjuicios causados al menor eran futuros, ello no significaba que fuesen inciertos, toda vez que las lesiones habían generado un impacto de carácter permanente que repercutía en la posibilidad de laborar y de sostenerse cuando alcanzara la mayoría de edad, y en ese entendido era posible avaluar el lucro cesante sobre la base de un salario mínimo. Con el paso de los años, el fundamento jurídico de tal presunción lo constituyeron las mismas sentencias citadas, argumento que fue reiterado y que se mantuvo en el tiempo.

Es importante resaltar que en la indemnización a los menores lesionados, el Consejo de Estado no hace distinción alguna frente a quienes se encuentran en sus primeros años de vida, en su etapa básica escolar o estudian una carrera profesional; es decir, la liquidación de todos ellos parte de un salario mínimo legal, como se advierte por ejemplo en la sentencia IJ-002 del 8 de septiembre de 1998, con ponencia de Daniel Suárez Hernández, en la que el menor de edad estaba cursando sus primeros semestres de estudios universitarios.

Al respecto, se comparte la posición del consejero Carlos Arturo Orjuela, quien aclaró el voto de la providencia en mención, en el sentido de señalar que la indemnización para los menores de edad que estén haciendo estudios de nivel superior, partiendo de la base del salario mínimo, se encuentra lejos de ser una indemnización justa, ya que debe tenerse en cuenta el potencial de desarrollo profesional de la víctima, porque de lo contrario se estarían desconociendo sus proyecciones y perspectivas de progreso.

Ahora, si bien la línea jurisprudencial ha sido constante en cuanto al reconocimiento del lucro cesante a favor del menor de edad lesionado, se encontraron sentencias en las cuales se adoptó la posición contraria. Así ocurre cuando no se prueba la disminución de la capacidad laboral del menor, como quiera que ello es determinante para establecer el grado de afectación que le produjo la lesión y por tanto el impacto que puede tener en el futuro para desempeñar alguna actividad laboral, así como a la hora de liquidar el perjuicio causado con base en el porcentaje de merma de capacidad que se dictamine; por tanto, este es un presupuesto que siempre deberá ser probado para que haya lugar a la indemnización del perjuicio en esta modalidad (sentencia 17050 del 11 de febrero de 2009).

Asimismo, ha sido negado el reconocimiento de la indemnización cuando no se solicita de manera expresa en la demanda como pretensión a favor del menor de edad (sentencias 33504 del 13 de noviembre de 2014 y 37994 del 14 de septiembre de 2016).

Finalmente, solo se encontró una sentencia en la que la indemnización al menor de edad se vio truncada por no desempeñar actividad económica al momento de la ocurrencia de los hechos, apartándose de la regla establecida en la línea jurisprudencial. El argumento utilizado para adoptar tal decisión radica en la prohibición laboral para los menores de edad, y en la posibilidad de indemnizarlos solo cuando ayuden económicamente a sus padres y ello hubiere quedado demostrado en el proceso, desconociendo que el menor de edad estaba pretendiendo la indemnización para sí mismo y no para sus progenitores (sentencia 33002 del 1 de julio de 2015).

Ingreso de profesionales que no prueban el monto devengado

En los casos donde no existe certeza acerca de la suma devengada por la víctima directa del daño, se ha concluido, por parte del Consejo de Estado, que hay lugar a aplicar la presunción según la cual toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente; sin embargo, considera también la Corporación, que lo que usualmente devenga una persona con un título profesional supera en muchas ocasiones el valor del salario mínimo legal vigente, razón por la cual, en atención a los principios de proporcionalidad y reparación integral, tiene en cuenta para la indemnización patrimonial por lucro cesante, de quien encontrándose en esa situación no prueba el ingreso devengado, el monto que establecen los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado.

El planteamiento interrogativo que orientó la línea jurisprudencial sobre la presunción, así como el análisis de las sentencias, fue: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción para reconocimiento del lucro cesante a favor de profesionales que no acreditan el monto de sus ingresos?, arrojando solo una tesis basada en el reconocimiento, con sus correspondientes reglas y subreglas:

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al profesional que no prueba el ingreso devengado, con base en el monto establecido en los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado.²¹

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al profesional que tuvo una amplia trayectoria y ocupó altos cargos, con base en la remuneración que tendría de haber continuado con vida, la cual correspondería por lo menos a la de un alto funcionario del Estado, entre los cuales se encuentran los magistrados de las cortes.²²

Subregla: al profesional que no prueba el ingreso devengado, pero ha tenido una trayectoria profesional comprobada y ha desempeñado altos cargos públicos, con base en el promedio de lo devengado en el último alto cargo ocupado.²³

Subregla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al profesional que no prueba el ingreso devengado, con base en un salario mínimo.²⁴

Subregla: con base en elementos que demuestren el cumplimiento de las obligaciones fiscales y comerciales, con ayuda de un concepto técnico si se solicita y llegase a considerar pertinente. Igualmente, se tendrá presente el límite de la pretensión.²⁵

La génesis de la presente línea jurisprudencial y de la presunción en estudio, se remonta a la sentencia 11875 del 19 de junio de 1997, con ponencia de Daniel Suárez Hernández, relacionada con la demanda del doctor Enrique Low Murtra, en la que el Consejo de Estado tuvo en cuenta para establecer el quantum de la indemnización por concepto de lucro cesante, el ingreso correspondiente a un alto funcionario del Estado, para el caso, el de un magistrado de alta corte, pues fue Consejero de Estado, cargo que ostentaría de haber continuado con vida, y no el salario que al momento de su muerte devengaba y que fue debidamente acreditado en el proceso, por cuanto se consideró que este no reparaba el daño material causado, ni se compadecía con su capacidad productiva. Lo anterior, atendiendo a su amplia trayectoria en cargos públicos y a su preparación académica, aspectos que también fueron demostrados. En consecuencia, de un hecho indicador se estableció el indicado.

Tal precedente fue reconocido por la Corporación en dos sentencias más, proferidas en los expedientes 27093 del 30 de enero de 2013 y 26029 del 26 de junio de 2014, en las que también se tuvo en cuenta la amplia trayectoria profesional y la ocupación de altos cargos públicos, indemnizando en estos casos con base en el promedio de lo devengado en la última posición desempeñada.

No obstante, la regla que resultó ser constante en la línea, aplicable a los profesionales que no demostraban el ingreso devengado, fue aquella que partió del monto establecido en los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado. Así sucedió en los pronunciamientos de fondo correspondientes a los expedientes 17842 del 31 de enero de 2011, 30220 del 10 de julio de 2013, 21908 del 19 de octubre de 2014, 31804 del 29 de enero de 2014, 37499 del 4 de noviembre de 2015, 33804 del 26 de febrero de 2015, 36305 del 29 de febrero de 2016, 33156 del 12 de mayo de 2016, 39061 del 26 de mayo de 2016, 38991 del 26 de mayo de 2016, 33498 del 25 de julio de 2016, 37502 del 14 de septiembre de 2016, 44562 del 21 de septiembre de 2016, 51743 del 21 de septiembre de 2016 y 44452 del 7 de diciembre de 2016.

Como fundamento jurídico para reconocer la indemnización al profesional que no acredita sus ingresos, el Consejo de Estado dio aplicación al principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, al considerar que la negación del reconocimiento del daño, porque no se ha determinado el nivel de ingresos del afectado, resulta abiertamente contrario a la equidad, cuando está plenamente probado que el perjudicado o la víctima ejercía una actividad lucrativa lícita.

Ahora bien, para determinar el ingreso de los profesionales se utilizó, en la mayoría de las sentencias, el estudio realizado por el Observatorio Laboral para la Educación²⁶ —Sistema de Información del Ministerio de Educación— en el año 2012, denominado Perfil Académico y Condiciones de Empleabilidad de los Graduados de Educación Superior,²⁷ el cual, entre otros aspectos, presentó varias cifras relacionadas con el promedio del salario devengado por un profesional recién graduado alrededor de un año después de haber obtenido el título universitario, estudio que exploró la situación laboral de los graduados a partir del 2001, entre el 2007 y el 2011, y en donde se evidenció que en muchos de los casos, este se aplicó con independencia del lugar y de la época en que ocurrieron los hechos que dieron paso a la indemnización.

A partir de la sentencia proferida en el expediente 44562 del 21 de septiembre de 2016, se comenzó a utilizar también, para la liquidación, el ingreso promedio que el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional segundo trimestre 2015”, estimó que devengaba una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano, con la misma observación que se hizo del anterior.

Finalmente, y desconociendo la regla establecida frente al monto que debía tenerse en cuenta para la indemnización de los profesionales que no acreditaban sus ingresos y precisamente por esa misma razón, se encontró que en las sentencias que se emitieron en los expedientes 21938 del 30 de enero de 2013, 27079 del 31 de mayo de 2013 y 42134 del 1 de agosto de 2016, se tomó como base el salario mínimo legal mensual vigente, y solo en la sentencia del 11 de diciembre de 2015, expediente 39340, se partió de los elementos que demostraban el cumplimiento de las obligaciones fiscales y comerciales.

Porcentaje que destina una persona al sostenimiento propio y que debe ser descontado de la indemnización por lucro cesante

Con el fin de establecer la base de la liquidación por concepto de lucro cesante, el Consejo de Estado determinó un porcentaje a ser descontado de la misma y que corresponde al que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, el cual puede ser, por regla general, del 50% o el 25%, dependiendo de cada específico.

Con el fin de establecer las reglas y subreglas de derecho de las sentencias relativas a la presunción, se tuvo en cuenta para el desarrollo de la línea jurisprudencial la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción del porcentaje que debe descontarse de la indemnización por lucro cesante, al ser destinado por la víctima para el sostenimiento propio?, encontrándose las siguientes tesis:

Tesis A. Se descuenta

Regla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos.²⁸

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus padres.²⁹

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge.³⁰

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos.³¹

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 20% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos.³²

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y uno de sus padres.³³

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus hijos.³⁴

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus padres.³⁵

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus hijos.³⁶

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima lesionada debía destinar a su propia subsistencia.³⁷

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge.³⁸

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de un hermano(a).³⁹

Tesis B. No se descuenta

Regla: no debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el porcentaje de la renta actualizada de los ingresos que el demandante debía destinar a su propia subsistencia, ya que dicha disminución solo procede en los casos en que se reconoce el lucro cesante a los familiares de una víctima fatal.⁴⁰

El rastreo jurisprudencial efectuado para la construcción de la línea llevó a la sentencia contenida en el expediente 10751 del 11 de marzo de 1983, expedida por el Consejo de Estado en Sala Plena, con ponencia del consejero Carlos Betancur. En ella se plantea como regla de derecho que debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos, expresando que dicho porcentaje constituía una línea jurisprudencial definida. Sin embargo, ni en su contenido, ni en el de las demás sentencias analizadas, se cita alguna anterior, de ahí que se tenga esta como fundadora de la presunción, siendo además la regla más reiterada, como puede observarse en las sentencias IJ-001 del 25 de agosto de 1998, 13131 del 16 de agosto de 2000, 13105 del 9 de agosto de 2001, 13406 del 6 de julio de 2005, 18567 del 17 de marzo de 2010, 17371 del 4 de abril de 2011, 19646 del 19 de octubre de 2011, 22324 del 7 de diciembre de 2011, 22206 del 22 de marzo de 2012, 19913 del 29 de agosto de 2012, 31054 del 29 de agosto de 2013, 29635 del 30 de octubre de 2013, 30814 del 6 de diciembre de 2013, 26979 del 22 de enero de 2014, 32203 del 29 de mayo de 2014, 29359 del 11 de junio de 2014, 18112 del 26 de junio de 2014, 18112 del 26 de junio de 2014, 18112 del 26 de junio de 2014, 30101 del 12 de febrero de 2015, 30036 del 25 de abril de 2015, 33220 del 27 de enero de 2016 y 51743 del 21 de septiembre de 2016.

A partir de la providencia 6951 del 22 de octubre de 1992, se creó como subregla que el porcentaje que se debía descontar era del 50% cuando la indemnización se reconocía a favor de los padres de la víctima. Así se procedió en las sentencias 27764 del 10 de julio de 2013, 29619 del 22 de enero de 2014, 32529 del 20 de febrero de 2014 y 38635 del 29 de enero de 2016.

No obstante, la línea jurisprudencial no muestra un comportamiento claro y constante en cuanto a los eventos en que debe deducirse el 25% o el 50%, prueba de lo afirmado es que se observan varias subreglas dependiendo del caso concreto. En vez de ello, lo que quedó establecido es que las sentencias estuvieron, casi en su totalidad, del lado del descuento, evidenciándose que esto no ocurrió solo en una, donde se definió como requisito para la procedencia de la disminución que el lucro cesante fuese reconocido a los familiares de una víctima fatal (sentencia 37343 del 26 de junio de 2014).

Finalmente, como fundamento jurídico de la presunción, se encontraron solo las citas de las sentencias en uno u otro sentido, empero, no se evidenció que la misma estuviere basada en algún estudio oficial que permitiera arribar a la conclusión que fue tomada como base para el descuento.