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APORTES DE LA DOCTRINA ESTADOUNIDENSE AL TRATAMIENTO DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

En Estados Unidos, la “doctrina de la pérdida de la oportunidad” se considera que ha sido creada en parte para compensar a los pacientes que han perdido o disminuido su probabilidad de vida por la negligencia médica, pues el modelo tradicional de negligencia no da lugar a una responsabilidad médica en los pacientes donde las condiciones de salud son desfavorables, así, los defensores de la pérdida de la oportunidad consideran que se debe reconocer una indemnización “si se logra demostrar un cambio probabilístico en las posibilidades de supervivencia” (Bal y Lawrence, 2014, p. 472).

Estima Frasca (2009) que, en un caso típico de negligencia médica antes de fijar la indemnización de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad, se requiere analizar varios requisitos concomitantes para hablar de una oportunidad perdida: “1) El deber de cuidado especial a cargo del demandado; 2) La violación a esta obligación; 3) El demandado sufrió un daño cierto, una probabilidad posible y razonable perdida y 4) La violación fue la causa legal del daño” (p. 98). Considerando que, si cualquiera de estas condiciones es deficiente, el demandado no es responsable.

Existen tres enfoques diferentes a la pérdida de oportunidad, los cuales tienen injerencia en la forma en que ordenan las cortes estadounidenses a reparar los perjuicios derivados de este daño (Wurdeman, 2014):

1. El enfoque tradicional del “todo o nada”: niega el reconocimiento de la pérdida de la oportunidad porque va en contra de uno de los elementos de la responsabilidad cual es la causalidad o nexo causal (Wurdeman, 2014), a menos que se logre demostrar en el juicio que esa negligencia le privó más del 51% de supervivencia, que en este caso no se trata de un reconocimiento a la pérdida de la oportunidad, sino que se le otorga el reconocimiento pleno por el daño bajo la “preponderancia de la evidencia”, que es el estándar de prueba exigida en los tribunales norteamericanos conforme a la teoría de la causalidad probabilística¹ (Leubsdorf, 2016, pp. 1570-1617). Hay veinte de los cincuenta y tres Estados² en los que sus cortes toman este enfoque.

2. El enfoque del “factor sustancial”: ubica la pérdida de la oportunidad como “una excepción a los estándares tradicionales de causalidad”, allí se le da la libertad al jurado para determinar si la “oportunidad perdida es un factor sustancial para lograr el daño” (Wurdeman, 2014). Seis de los cincuenta y tres Estados se adhieren a esta teoría,³ lo que da lugar a definir este tipo de casos a arbitrio del jurado o del juez, considerando que si la evidencia de un demandante permite determinar que la negligencia del demandado incrementó el riesgo de daño o privó al demandante de alguna posibilidad significativa de evitar un daño mayor, existe el deber de reparar, independientemente del porcentaje de esa negligencia sobre el resultado final.

3. El enfoque proporcional: este enfoque ubica la “pérdida de oportunidad” en el campo del daño, siendo necesario probarse la negligencia médica y que dicha negligencia causó la pérdida de la oportunidad. Por ejemplo, cuando se causa un 20% de la reducción de las posibilidades de sobrevivir a un cáncer y la persona muere, la condena de perjuicios resarcibles se deberá tasar por un 20% de los solicitados por el resultado final que es la muerte. Veintidós de los cincuenta y tres Estados acogen este enfoque⁴ (Wurdeman, 2014).

Este último enfoque es el que se considera que aporta más elementos para construir un eje conceptual coherente desde el que se pueda concebir y reparar la pérdida de la oportunidad. Desde el enfoque proporcional, la Corte de Minessota, en el fallo Dickhoff v. Green (2013), expuso una guía mínima para la medida de los perjuicios al constante de dos pasos:

1. Medir la oportunidad perdida: dicha medición depende necesariamente de la evidencia médica disponible, que permita calcular el porcentaje de probabilidad de que la conducta del acusado disminuya la posibilidad de lograr un resultado más favorable.

2. Valorar la oportunidad perdida: “Bajo la regla de recuperación proporcional, los daños por la lesión o muerte del paciente se descuentan por el valor de la posibilidad de que la negligencia del médico haya destruido” y esta se halla “multiplicado el porcentaje de oportunidad perdida por la cantidad total de daños producidos por la muerte o lesión” (Corte Suprema de Minessota, 2013). En este paso, correspondería al juez acudir a las matemáticas para determinar el valor económico de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad.

Desde este enfoque proporcional, Férot (2013) aporta las siguientes pautas para identificar y medir la pérdida de la oportunidad:

1. Uso de pruebas estadísticas para identificar la certeza de la lesión: indica que primero se deben hacer suposiciones acerca de lo que hubiese pasado sin mediar la negligencia médica. De no existir pruebas de supervivencia en el caso concreto, se pueden utilizar estadísticas sobre la tasa de supervivencia de acuerdo con determinado diagnóstico (Fèrot, 2013, pp. 591-624).

2. Aplicación de la regla de la lógica “pero-para”: es decir: “Pero sin la negligencia médica, la pérdida de la oportunidad no habría ocurrido”, lo que significa que la pérdida de la oportunidad es la lesión y no una fracción del resultado final, aplicándose las reglas tradicionales de la causalidad.

3. Carga probatoria de cada elemento de negligencia por el demandante: quien debe demostrar que la negligencia del autor hizo perder la posibilidad de lograr un resultado más favorable; en consecuencia, la mera posibilidad no puede ser suficiente probatoriamente, es necesario demostrar que la negligencia realmente truncó una posibilidad.

4. Determinar primero el resultado sin la negligencia y luego con la negligencia: con el fin de calcular los perjuicios determinando el porcentaje de la oportunidad perdida y multiplicando el monto de los perjuicios que se produjeron con el resultado desfavorable por el porcentaje de pérdida de oportunidad hallada. Este método se llama “Método de adjudicación proporcional” (Fèrot, 2013, pp. 591-624).

5. Regulación normativa: es necesario que el legislador expida regulaciones para reducir los litigios de responsabilidad médica, que limiten los montos de los perjuicios materiales e inmateriales, la responsabilidad solidaria y pongan topes a los honorarios de abogados; también se han fijado reglas para reducir las indemnizaciones cuando el demandante logra hacerlo de otras fuentes como seguros de responsabilidad (Thorpe, 2004, pp. 20-30).

De estas pautas se infiere cómo el enfoque proporcional de la doctrina norteamericana aporta herramientas valiosas que dan claridad al operador jurídico para determinar la forma de reparación integral de la pérdida de la oportunidad, que reviste alta complejidad por moverse entre la certeza y la incertidumbre.

Esta alta complejidad da lugar a considerar que el arbitrio judice debe continuar siendo la constante para el operador judicial en la tasación de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad dentro de nuestro esquema normativo, sin embargo, debe girar sobre un eje transversal que identifique con claridad el escenario sobre el cual se ubique este tipo de daño y determine algunos parámetros para fijar y cuantificar la indemnización de los perjuicios derivados del mismo.

Así las cosas, se evita que el operador jurídico no caiga en falacias argumentativas como el “criterio de equidad y justicia” orientado en su sentido intuitivo de humanidad, ante vulneraciones a los derechos fundamentales a la vida y la salud, para intentar compensar a la víctima de una negligencia en la prestación del servicio médico del Estado, sin acreditarse una posibilidad de mejora o supervivencia por medio de criterios técnicos.

PROPUESTAS ACADÉMICAS PARA ABORDAR LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO A LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

Como primera propuesta se plantea el cambio de denominación de este daño, que en materia de responsabilidad médica debe llamarse “daño de privación a la posibilidad de supervivencia o restablecimiento de la salud”.

Esta propuesta se cimenta en que, desde el punto de vista semántico, una posibilidad es una “aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo”, mientras una oportunidad es una “cualidad de oportuno, esto es, de lo que se presenta y actúa en el momento conveniente”, y esa conveniencia puede tener diversas interpretaciones en el plano de la casuística, dando lugar a especulaciones, mientras que la aptitud o potencia de sobrevivir o recuperar la salud es un hecho que estadísticamente puede existir y probarse en el proceso.

Lo que de entrada le genera al interesado, en su reparación, la necesidad de introducir un medio de prueba idóneo para acreditar esa posibilidad concreta, pero expresada en términos estadísticos de supervivencia o restablecimiento de la salud de la víctima, cerrando la puerta al marco especulativo y a la confusión que puede generar el término “pérdida de oportunidad”. En otros escenarios, como competencias deportivas o concursos, es preponderante y permitido la aplicación del “aleas”, lo que no puede predicarse de la responsabilidad médica, donde puede existir incertidumbre en el resultado final, pero certeza sobre la negligencia en la prestación de un servicio, elemento que nunca puede dejarse al albur.

Denominado debidamente el daño de privación a la posibilidad de supervivencia o restablecimiento de la salud, se debe identificar el escenario sobre el cual tiene cabida este tipo de daño, en el que participan varios elementos:

1. Una violación a la lex artis en la prestación del servicio médico, teniendo el deber jurídico de cuidado y debida atención.

2. Un resultado final desfavorable para la supervivencia o el restablecimiento de la salud de un paciente.

3. Una coexistencia de causas en la producción de ese resultado final desfavorable.

4. Una posibilidad concreta de supervivencia o restablecimiento de la salud privada por la violación a la lex artis en la prestación del servicio médico.

Si cualquiera de estos elementos no se encuentra, se desdibuja completamente el escenario para que aparezca este tipo de daño. Es de aclarar que no siempre es diáfana la puesta en escena de los elementos al momento de entablar una demanda por falla del servicio médico, pues es posible que el mismo emerja del devenir probatorio. Por tal razón, consideramos que en estos casos es procedente la aplicación de la regla iura novit curia y de la flexibilización del principio de congruencia de la sentencia en materia procesal, que en estos casos debe ceder ante la necesidad de amparar el derecho fundamental al acceso a la justicia de los administrados.

Una vez identificado el escenario y determinada la posibilidad concreta de supervivencia o restablecimiento de la salud, privada por la violación a la lex artis en la prestación del servicio médico, se debe medir el valor de esa privación o pérdida, ubicándola en el contexto estadístico frente a la probabilidad de mejoría o sobrevida sin que se hubiese presentado dicha violación.

Tomando elementos del enfoque proporcional o de la causalidad probabilística (proportional approach o pure approach) desarrollada por la doctrina de algunos Estados norteamericanos, consideramos que la acogida de este enfoque no le resta autonomía a dicho daño, adscribiéndolo a la causalidad como elemento de imputación fáctica, ya que lo que justifica el análisis del resultado final y de la causalidad es su componente probabilístico para medir el porcentaje de pérdida y no su falta de autonomía.

Considerando el enfoque proporcional más ajustado, tanto para la víctima como para el victimario, a diferencia del “todo o nada” donde no se satisface el fin de la responsabilidad encaminado a la reparación integral, por ejemplo, puede dejar sin reparación a quien no demuestre una probabilidad del 49 % y enriquecer sin justa causa en este mismo porcentaje a quien demuestre una probabilidad del 51 % al otorgarle una indemnización de perjuicios en su integralidad. El enfoque proporcional logra determinar la indemnización del perjuicio derivado del daño de la pérdida de oportunidad, por nosotros llamado daño de privación a la posibilidad de supervivencia o restablecimiento de la salud, de acuerdo con el porcentaje de pérdida acreditado en el proceso, lo que hace al victimario ajustar proporcionalmente su error y a la víctima ser compensada en la medida de su posibilidad acreditada.

Para la medición de esa probabilidad no se dispone de elementos matemáticos que permitan determinar con exactitud el porcentaje de mejoría de salud o sobrevida minado por la falla en el servicio médico, pues se está en un escenario probabilístico, no de convicción aproximada o absoluta con respecto al resultado final; sin embargo, ello no es óbice para tener unas bases técnicas conceptuales que permitan medir esta probabilidad, obviamente desde el escenario probabilístico que tiene umbrales, bases que deben fundarse en una evidencia médica disponible, compartiendo el criterio anglosajón respecto a que esta medición “necesariamente depende, hasta cierto punto, de la evidencia médica disponible” (Corte Suprema de Minnesota, 2013, párr. 40), evidencia médica que puede aportarse al proceso mediante prueba pericial, literatura científica, guías médicas, conceptos de autoridades legalmente establecidas o cualquier medio probatorio con fundamento científico o técnico.

Pues los avances en la medicina permiten disponer cada vez de “datos estadísticos más confiables para medir las probabilidades de supervivencia relacionadas con diversos tratamientos, lo que permite probar el grado de causalidad de la negligencia médica con la oportunidad perdida” (Corte Suprema de Minnesota, 2013).

En este punto, se hace necesario y urgente exhortar al Ministerio de Salud para que compile guías mediante las cuales se permita determinar, de acuerdo con la evidencia médica disponible, las probabilidades de sobrevida o mejoría con base en la estadística, pudiendo recurrir a los métodos de Kaplan-Meier, Mantel-Cox o mediante cualquier método aceptado por la ciencia, para lo cual deberá identificar las variables (factores de riesgo, tasas de mortalidad y todos los elementos del caso), concluyendo con un porcentaje de probabilidad de acuerdo a la enfermedad o accidente padecido, las probabilidades de sobrevida o la mejoría del paciente.

Pudiéndose determinar, a partir de este análisis, un porcentaje. Las fracturas de pelvis producto de un traumatismo presentan una tasa de mortalidad del 20%, sustrayendo que el 80% de los pacientes sobreviven a una fractura de pelvis cuando reciben atención médica oportuna, conforme a la Guía para el manejo de urgencias (Ministerio de la Protección Social, 2009); aportando al desarrollo jurisprudencial y como criterio de apoyo para los peritos médicos, toda vez que en algunos casos podría denegarse el acceso a la justicia, so pretexto de no contar con referencias estadísticas para determinar el cercenamiento de las probabilidades.

De tal suerte que le sea exigible a quien demanda responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico y considere que se privó al paciente de una posibilidad de sobrevida o restablecimiento de su salud, acreditar, a través de un medio probatorio con criterio científico y racional, la medición de esta oportunidad, considerando inescindible la prueba del daño pérdida de oportunidad con su medición, pues esta última hace parte de la certeza del daño, toda vez que una posibilidad sin medición equivale a un daño eventual, que en nuestro ordenamiento está proscrito reparar. Esta exigencia también va encaminada a excluir las reparaciones sin fundamento científico que carezcan de sustento racional, que por “solucionar problemas de equidad y justicia”, sus fundamentos son falacias de contenido especulativo.

Luego de medir la posibilidad de sobrevida o restablecimiento de la salud, con base en los criterios expuestos, es necesario valorar la oportunidad perdida. Este paso consiste en tasar las indemnizaciones de perjuicios derivadas de la privación de la oportunidad, en la tipología de perjuicios convencionales al monto porcentual establecido conforme al numeral anterior, considerando oportuno citar lo expuesto por la doctrina estadounidense del enfoque proporcional que estima realizar esta valoración: “Bajo la regla de recuperación proporcional, los daños por la lesión o muerte del paciente se descuentan por el valor de la posibilidad de que la negligencia del médico haya destruido” y esta se halla “multiplicado el porcentaje de oportunidad perdida por la cantidad total de daños producidos por la muerte o lesión” (Corte Suprema de Minnesota, 2013, párr. 41).

De esta manera, se hace necesario acudir a las matemáticas para determinar el valor económico de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad, sin embargo, esto no basta para determinarlos, pues cada caso puede comportar diferentes perjuicios según se hayan presentado las circunstancias, debiendo analizar el juez, concretamente, de cara a la valoración del material probatorio obrante en el proceso, conforme la sana crítica y la razonabilidad; con esto deberá definir los perjuicios y tasar la indemnización de acuerdo con la fórmula expuesta por el criterio de proporcionalidad:

____% × $ _______ = $ _______ (Wurdeman, 2014)

Finalmente, en cuanto a la pérdida de la oportunidad surge la necesidad de sentar una posición jurisprudencial derivada de su relevancia jurídica y ausencia de criterio univoco en torno a su reparación, pues como se expuso ampliamente, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional no ofrece un mínimo consenso que redunde en seguridad jurídica para las víctimas, el victimario y el operador judicial.

De acuerdo con el análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se identificó ausencia de consistencia en sus decisiones, toda vez que, para unos magistrados, la pérdida de la oportunidad es un criterio de imputación y para otros una categoría de perjuicio autónomo, divagando en su cuantificación y ausencia de regla, vulnerando gravemente los principios a la igualdad, a la seguridad jurídica y debido proceso constitucional.

Por lo tanto, en gracia a lo expuesto, se conmina al Honorable Consejo de Estado a hacer uso de la prerrogativa legal establecida en los artículos 270 y siguientes de la ley 1437 de 2011, y emitir una sentencia de unificación que acoja los criterios anteriormente expuestos relativos a la adopción de una posición razonable para reparar la pérdida de la oportunidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado.

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