Kitabı oku: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4», sayfa 15
REFERENCIAS
Carnelutti, F. (1955). La prueba civil. Ediciones Arayú.
Devis, H. (2015). Teoría general de la prueba judicial. Tomo ii (6 ed.). Temis.
López, D. (2015). El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Legis.
Observatorio Laboral para la Educación (s. f.). https://ole.mineducacion.gov.co/portal/.
Parra, J. (2014). Manual de derecho probatorio (18 ed.). Librería Ediciones del Profesional.
Uribe, J. I. y Gómez, L. (2005). Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003, Serie Documentos Laborales y Ocupacionales http://observatorio.sena.edu.co/Content/pdf/canales_de_busqueda.pdf.
PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO POR EL ESTADO: DE ANÁLISIS Y PROPUESTAS PARA EL TRATAMIENTO Y LA REPARACIÓN INTEGRAL DE ESTE DAÑO
Sebastián Gómez Sánchez* Verónica Gutiérrez Tobón**
SUMARIO
1. Introducción, 2. Tratamiento del Consejo de Estado en la reparación de la pérdida de la oportunidad, 3. Formas para reparar la pérdida de la oportunidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, 4. Aportes de la doctrina estadounidense al tratamiento de la pérdida de la oportunidad, 5. Propuestas académicas para abordar la reparación integral del daño a la pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica, 6. Referencias
RESUMEN
En este trabajo se hace un recorrido jurisprudencial de los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la forma de reparación de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad por fallas en la prestación medico asistencial del Estado, y formula propuestas a partir del análisis y la acogida de la doctrina estadounidense, del enfoque proporcional que realizan algunos aportes conceptuales, brindando pautas para definir la forma congruente de abordar este daño dentro del proceso jurisdiccional, tanto conceptual como probatoriamente.
Palabras clave
Servicio médico, pérdida de oportunidad, reparación, probabilidad, medio de prueba.
ABSTRACT
This article makes a jurisprudential research of the State Court pronouncements on the form of compensation of the “Lost of Chance” within the Responsibility in the medical assistance provision of the State and makes proposals, based on the analysis and reception of the North American doctrine of the proportional approach that makes some conceptual contributions, providing guidelines to define the congruent way of addressing this damage within the Jurisdictional process both conceptually and judicial evidence.
Key words
Medical mervice, lost of chance, compensation, probability, evidence.
INTRODUCCIÓN
El daño autónomo a la pérdida de la oportunidad en materia de atención médico asistencial del Estado, se compone de un elemento incierto que consiste en el desconocimiento del resultado final sin la interferencia de la omisión, negligencia o error en la prestación del servicio médico, lo que nos ubica en el escenario de la probabilidad respecto al resultado final, y de un elemento de certeza con respecto a esa privación de la oportunidad. Esta dualidad en los elementos de su esencia da lugar a considerarlo de alta complejidad, tanto en su tratamiento, pues existe un sector de la doctrina que le niega la autonomía, ubicándolo en el criterio de imputación fáctica (forma de imputación en ausencia de prueba de nexo causal), y otro que le da autonomía como daño, como en la forma de repararlo, habiendo posiciones disímiles que confunden este daño con las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales que de él derivan; como otras que le dan autonomía de daño o menoscabo pero ordenan repararlo a partir de las tipologías clásicas de perjuicio acreditadas en el proceso. A partir de este escenario, se analiza el tratamiento jurisprudencial del Consejo de Estado abordando sus pronunciamientos, y se realiza un análisis de algunos procesos de la doctrina de Estados Unidos en el análisis de este daño, para resaltar los aportes del enfoque proporcional que aportan valiosos insumos para construir criterios congruentes con el fin de lograr su reparación integral.
TRATAMIENTO DEL CONSEJO DE ESTADO EN LA REPARACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD
El máximo órgano contencioso administrativo colombiano ha adoptado diversas posiciones, refiriéndose a ellas, por primera vez, en el año 1999, con ponencia del consejero Ricardo Hoyos Duque (expediente 10755). En dicho expediente se probó que al paciente se le privó de la oportunidad de recibir un tratamiento médico oportuno y como consecuencia falleció, estableciendo que la pérdida de la oportunidad es un nexo de causal para determinar el título de imputación, falla en el servicio, ordenando la reparación como consecuencia de la falta de diligencia en el diagnóstico oportuno y el cercenamiento de la oportunidad de acceder a un tratamiento que otorgara posibilidades de recuperación o sobrevida.
Este caso definió como regla que, ante la presencia de una falta de diligencia o diagnóstico oportuno y la evidencia de probabilidad de sobrevida o recuperación de un paciente, la judicatura deberá condenar, bajo el título de imputación, falla en el servicio, como relación de causalidad entre el hecho y la oportunidad perdida. Condena bajo la tipología de perjuicios convencionales, como si el resultado final de mejoría esperado se hubiese frustrado por la falla del Estado en la prestación del servicio médico (República de Colombia, 1999b).
Contrario a lo precitado, como avance de esta figura, en sentencia del 15 de junio de 2000 (expediente 12548) con ponencia de la magistrada María Elena Giraldo Gómez, el Consejo de Estado indicó la necesidad de la prueba de la relación causal del agente y la pérdida de oportunidad, considerando que no podía imputarse como causa de la muerte la omisión administrativa, con inferencia de hechos indicadores probados en el expediente, sino como pérdida de oportunidad para recuperarse (República de Colombia, 2000).
Como parte del desarrollo de esta figura foránea, en sentencia del 31 de agosto de 2006, con ponencia de Ruth Estella Correa Palacio (expediente 15772), el alto tribunal consideró necesario que de manera científica debe quedar establecida cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o de preservar su vida, y que esa expectativa fue frustrada por omisiones o acciones en la atención médica (República de Colombia, 2006a).
En fallo del 29 de noviembre de 2006, con ponencia del magistrado Fredy Ibarra Martínez (expediente 16334), el alto tribunal consideró que, para la procedencia de indemnización de la pérdida de oportunidad, debían verificarse dos criterios: cualitativo y cuantitativo. Cualitativo, demostrando que la víctima estaba en una situación idónea para lograr evitar la muerte o mejorar la enfermedad sufrida, y cuantitativo, al establecer el porcentaje que equivale a la oportunidad perdida, con el fin de determinar el monto indemnizatorio por parte del operador jurídico (República de Colombia, 2006b).
En decisión del 11 de agosto de 2010, el consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez (expediente 18593) empezó a sentar una posición disidente, determinando que el concepto de pérdida de la oportunidad corresponde a un daño autónomo, fijando como criterio el siguiente:
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (República de Colombia, 2010).
Sin dejar de mencionar que, para ser indemnizado dicho daño, es necesario probar el vínculo causal entre la conducta y el daño (cercenarían las probabilidades).:
En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vinculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tal acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima (República de Colombia, 2010).
Concluye el Consejo de Estado que, con la regla aplicable para determinar la existencia del daño, el juez debe realizar un análisis retrospectivo para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo con las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello, se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima (República de Colombia, 2010).
Igualmente, el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2013 (expediente 23632), reiteró la posición, al manifestar que la pérdida de oportunidad corresponde a una categoría de daño autónomo y, por ende, procede la correspondiente indemnización (República de Colombia, 2013c).
Corolario de lo expuesto, el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre de 2014 (expediente 29595), hizo eco a la calificación de vaivén sobre la posición disidente referente a la pérdida de la oportunidad como
un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa-efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica (República de Colombia, 2014b).
Con el ánimo de ahondar en el vaivén del debate, en sentencia del Consejo de Estado del 5 de abril de 2017, M. P. Ramiro Pazos Guerrero, se hizo mención a la disparidad de criterios que existen para tratar dicha figura jurídica:
existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño —teoría relacionada con la imputación—; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima —teoría relacionada con el daño—(República de Colombia, 2017b).
Insistiendo el ponente en mención, la forma de reparación de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo.
Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0,1% y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir, que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque, aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representando un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada (República de Colombia, 2017b).
En sentencia del 12 de octubre de 2017, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, se cuestionó el requisito de que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, criterio aceptado en decisión del 11 de agosto de 2010, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez (expediente 18593), considerando que este debe ser objeto de análisis en la imputabilidad y no un requisito, anotando que para la sala de decisión los elementos de pérdida de la oportunidad son: “1) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; 2) certeza de la existencia de una oportunidad y 3) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima” (República de Colombia, 2017c).
Posteriormente, en sentencia del 5 de julio de 2018, la consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico se aparta de la posición unificada de la Subsección B y retoma la posición de su homólogo Mauricio Fajardo Gómez, al asignar la naturaleza de dicha figura como daño autónomo, consistente en la pérdida de oportunidad del paciente de sobrevida o curación, señalando en providencia lo siguiente:
En relación con los perjuicios pretendidos por las demandantes, el Tribunal advirtió que debe advertir, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad y en atención a que la solución asumida por la Corporación también es aplicada en los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia, en los que se ha señalado que, como esta figura constituye un daño autónomo, no deviene directamente, en este caso, de la muerte del señor Armando Quijano Santamaría sino de la pérdida de la oportunidad, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.
Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad.
De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales a título de lucro cesante pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del señor Armando Quijano Santamaría de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber continuado con vida (República de Colombia, 2018).
Finalmente, es pertinente estudiar la sentencia de la Subsección B, que ha demostrado unicidad en la determinación de la naturaleza jurídica y forma de reparación de la pérdida de la oportunidad, tratado como daño autónomo, pero que corresponde a las categorías tradicionales de indemnización de perjuicios disminuida en equivalente porcentual determinado en forma técnica o científica en el proceso, o en forma excepcional en aplicación del principio de equidad; por esta razón, determinó el consejero frente al caso subexamine lo siguiente:
De todas formas, a la luz de la jurisprudencia aplicable cabe preguntarse si, como se planteó en el problema jurídico, el presente caso debe ser estudiado bajo la óptica del daño autónomo consistente en la pérdida de una oportunidad de sobrevida, toda vez que la enfermedad por la que se presentó el deceso, por la poca perspectiva de recuperación que tienen quienes la padecen, no posibilitaba la existencia de una certeza de haberse preservado la vida del paciente, aún en caso de que se hubiera dispensado un tratamiento médico adecuado. Y la respuesta a dicho planteamiento resulta afirmativa, si se tienen en cuenta las razones que pasan a exponerse.
En consonancia con el criterio antes mencionado, la Subsección B, al estudiar el caso de una muerte ocurrida en el marco de la atención médica de una paciente que padecía una enfermedad coronaria crónica con desfavorable pronóstico de sobrevida —o, como se dice en la providencia bajo referencia, con un “curso patológico desfavorable”—, estableció que en aquellos casos en los que la víctima asiste a la prestación del servicio asistencial cuando ya se encuentra en un sendero de desmejora en su salud, no es posible analizar el detrimento causado por la muerte de la persona enferma, sino que es necesario realizar dicho estudio bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad de sobrevida como daño autónomo, en la medida en que no hay certeza de que la existencia vital habría podido preservarse.
El daño autónomo por pérdida de oportunidad ha sido definido, bien como la pérdida definitiva de un beneficio respecto del cual existían razonables posibilidades de ser alcanzado, o bien como el padecimiento de un perjuicio que tenía reales probabilidades de ser evitado, sin que en momento alguno existiera certeza de un desenlace favorable para la víctima. En los términos en los que ha sido conceptualizado ese tipo de menoscabo por la jurisprudencia de la Sección Tercera (República de Colombia, 2017a).
Expuesto lo anterior, se puede concluir que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en su mayoría, ha adoptado el concepto de pérdida de la oportunidad como daño autónomo, indemnizando, preferiblemente, a partir del concepto científico o técnico y de manera excepcional bajo el criterio de equidad y reparación integral, según las probabilidades perdidas del paciente de sobrevida o recuperación efectiva, y de ninguna manera, el resultado final de beneficio muerte o ausencia de deficiencias.
FORMAS PARA REPARAR LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL DEL ESTADO, SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
Estudiada la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a las formas empleadas para reparar esta figura, se identificaron cincuenta y cuatro sentencias emitidas por la Sección Tercera que han reconocido la pérdida de la oportunidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado, a las cuales se les practicó un análisis y se pudo evidenciar que existen tres posiciones sólidas y reiteradas desde el año 1999, las cuales se resumen en la tabla 6.1.
Tabla 6.1 Análisis de jurisprudencia del Consejo de Estado
Fuente: elaboración propia.
De un análisis estadístico aplicado al universo de sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se concluye que la Subsección A ha emitido veintidós decisiones congruentes con la posición “Pérdida de la oportunidad como daño autónomo”, representando un 41% sobre el total de fallos de la Corporación; por su parte, la Subsección B ha consolidado veintisiete providencias que han respaldado la tesis sólida “Reparación proporcional al porcentaje de posibilidad perdida bajo las tipologías tradicionales”, que corresponden a un 50% sobre el total de decisiones reconocidas por la sección precitada, y, por último, la posición “Aplicación del concepto pérdida de la oportunidad como nexo causal e indemnización bajo las tipologías de perjuicios tradicionales de la jurisprudencia contencioso administrativa”, analizada por la Subsección C, ha representado el 9% de las sentencias emitidas.
