Kitabı oku: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4», sayfa 5
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LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL MARCO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
Andrés Felipe Villegas García*
SUMARIO
1. Introducción, 2. Sobre la función preventiva de la responsabilidad civil, 3. Las medidas cautelares innominadas, 4. La función preventiva de la responsabilidad civil, la medida cautelar anticipatoria y el principio de la congruencia de las sentencias. Posibilidad de excepción, 5. Conclusiones, 6. Referencias
RESUMEN
La función preventiva de la responsabilidad civil viene ganando importancia no solo en materia legislativa, en las más recientes codificaciones civiles, sino también en la práctica jurídica local e internacional. En Colombia, las medidas cautelares innominadas permiten encontrar el escenario perfecto para solicitarle al juez que realice un sinnúmero de acciones tendientes a evitar la realización del daño.
Estas medidas cautelares permitirían, previo a la decisión de fondo propia de la sentencia, encontrar de una forma simple y rápida la tutela jurisdiccional para la protección del bien jurídico que reviste una inminente amenaza.
La responsabilidad civil no puede reducirse al conjunto de principios e instituciones que tengan por finalidad reparar un daño consumado, sino también a un conjunto de herramientas que permitan evitar, de manera temprana, garantista y segura, la materialización de un daño.
Si el actor lograra demostrar la amenaza latente a su derecho y el riesgo que implicaría esperar el resultado de la sentencia, podría evitar el daño desde el inicio mismo del proceso, a través de una medida cautelar innominada, la cual será tan dinámica y efectiva como la misma imaginación del solicitante.
Rescatamos las palabras de Alterini (2015) cuando advierte que: “Como premisa, el juez deberá autorizar el proceso breve más idóneo y a los fines de lograr que la tutela judicial sea efectiva, para quien teme por un daño futuro e inicia una acción preventiva, se debe permitir el acceso a la jurisdicción a través del trámite más abreviado que esté previsto” (p. 20).
Palabras clave
Responsabilidad civil, evitabilidad del daño, medida cautelar, tutela inhibitoria.
ABSTRACT
The preventive function of civil liability has increased in importance not only in legislative issue, or the most recent civil codifications but also in the legal praxis. In Colombia, the unnamed cautionary measures allow to find the perfect scenario to request to the judge to make countless actions tending to avoid damage.
Those cautionary measures would allow to find in a simple and fast way the jurisdictional guardianship of the legal right showing an imminent menace previously to the substantive decision proper of a writ.
Civil liability may not be reduced to the combination of principles and institutions whose purpose is the compensation of a consummated damage, but also the combination of tools to avoid in an early guaranteeing and safe way, the materialization of a damage.
If the participant would demonstrate the latent menace to his/her right and the risk while waiting for the result of a writ, the damage could be avoided from the very beginning of the process through the unnamed cautionary measure, which will be as effective and dynamic as the proper petitioner’s imagination and the respect for the minimum requirements for its success.
Alterini (2015) advises “As premise, the judge must authorize the most appropriate and brief process and the goals to achieve a more effective judicial guardianship for those fearing a future damage and to start a preventive action, the access to the jurisdiction must be allowed through the most succinct and anticipated procedure” (p. 20).
Key words
Civil liability, damage avoidably, cautionary measures, inhibitory guardianship.
INTRODUCCIÓN
Muchos temas de interés, que nacen en la responsabilidad civil, revisten un especial análisis a partir de las normas procesales, de cara a la efectiva y real accesibilidad a la administración de justicia, especialmente a partir de los cambios que ha introducido al proceso nuestro Código General del Proceso (CGP), el cual aún está lejos de entenderse como decantado o pacíficamente interiorizado dentro de nuestra práctica litigiosa.
Adicional a lo anterior, se ha fortalecido, en la doctrina y en las legislaciones foráneas “recientes” como la argentina, la tendencia a codificar expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil, dejando a un lado aquellas épocas donde la función resarcitoria o indemnizatoria era la única que ocupaba la atención del legislador.
La prevención, actualmente, reviste un papel protagónico dentro de la clasificación de las funciones de la responsabilidad civil, incluso en el mismo plano de la tradicional función resarcitoria que parte de la idea de entender la responsabilidad civil como mecanismo para reestablecer el patrimonio de la víctima diezmado por el daño.
Dicha función está íntimamente ligada con la dignidad del sujeto víctima de la acción u omisión lesiva, logrando una incursión con mayor eficacia social (la única función efectiva en tanto nadie hubiese querido ser reparado), acercándose al ciudadano y permitiendo la generación de sentimientos de confianza hacia el ordenamiento jurídico. Esta función preventiva obliga a replantear la definición misma de la responsabilidad civil, al punto de excluir el daño como elemento necesario de esta.
La función referida quedó plasmada, con carácter de norma codificada, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación argentina, obra bastante valiosa que no solo ha hecho el esfuerzo de la unificación del régimen privado, sino que también, de cara a la responsabilidad civil, ha logrado el esfuerzo de unificarla en un solo sistema, superando la clásica diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual.
En efecto, los artículos 1710, 1711 y 1712 de dicho código son bastante claros en darle contenido normativo, expreso e independiente, a la función preventiva de la responsabilidad civil, función que obliga, como se ha dicho, a pensar en una dinámica litigiosa distinta, donde existan procesos de responsabilidad civil sin daño, donde no se pida reparación, sino prevención, esto es, la realización de conductas comisivas u omisivas que tengan por objeto o como efecto evitar la causación de un daño que se piensa como razonablemente posible de ocurrir.
El objeto de ese proceso no será reparar, sino evitar el daño, es decir, la imposición de conductas preventivas tendientes a purgar la situación potencializadora de daños. Lo anterior obliga a la estructuración de una pretensión especial, fuera de la normalmente enmarcada en los juicios de responsabilidad, centrados en reparar.
Las normas del código argentino que llaman la atención respecto de la función preventiva son las siguientes:
• Artículo 1711. Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
• Artículo 1712. Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
• Artículo 1713. Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Debemos entrar a preguntarnos si la función preventiva tiene cabida en nuestro sistema de responsabilidad civil, y más importante aún, si existen mecanismos procesales en nuestro CGP para hacer posible y efectiva esa función preventiva de la responsabilidad civil. Es decir, si la función preventiva existe en Colombia o si, por el contrario, se hace necesaria una reforma para establecerla, y si existe, cuál sería la herramienta procesal para hacerla efectiva.
El centro de este escrito se ubica en darle viabilidad a la función preventiva de la responsabilidad civil a partir de la aplicación de las normas del CGP, especialmente en lo que toca a la función precautelativa de derechos o tutela inhibitoria de derechos; esto es, en la aplicación de medidas cautelares para evitar un daño, incluso, extendiendo esa tutela a la mitigación del daño que ya ha ocurrido, a partir de la armonización de este deber de conducta que tiene origen en la buena fe y en los instrumentos procesales establecidos en nuestro sistema procesal.
Sea lo primero establecer que, en nuestro sistema, desde hace muchísimo tiempo, se puede hablar, de forma independiente o autónoma, de la función preventiva de la responsabilidad civil. Me refiero no solamente a la ley 472 de 1998 sobre acciones populares o de grupo, o la ley 256 de 1996 sobre competencia desleal, por dar algunos ejemplos donde claramente se establece la función preventiva de daños, sino que también me refiero al viejo artículo 2359 de nuestro Código Civil que aún sigue vigente y que nos hace recordar, una vez más, la infinita sabiduría de don Andrés Bello, aún válida en nuestros tiempos.
Por otro lado, pero dentro de la misma línea de análisis, el CGP trae un instrumento cautelar bastante robusto e innovador que permitiría hacer efectiva la función preventiva de la responsabilidad civil. Las denominadas medidas cautelares innominadas, reguladas en el artículo 590 de dicha codificación y plenamente aplicables a procesos declarativos como el de la responsabilidad civil, se convierten en el instrumento más útil y eficaz para darle cabida a la función preventiva que hemos mencionado.
Se trata entonces de enlazar la función preventiva de la responsabilidad civil, la cual se ha reforzado con nuevos vientos dentro del derecho continental, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares innominadas para evitar, prima facie, la consumación de un daño. Esto es, unir nuestro Código Civil, en lo relativo a la responsabilidad civil, con el Código General del Proceso.
SOBRE LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Se trata de complementar la función resarcitoria por medio de una tutela inhibitoria para así prevenir el daño. De esta manera, no se requiere que el proceso verse sobre la causación de un daño y su tasación, es decir, no se necesita la existencia de un daño ya ocurrido, pues lo que se exige, a lo menos, es que ese daño sea contingente, lo que significa que existe una probabilidad, mas no un daño consumado. Así, el juez ordenará las medidas para evitar el daño, siendo posible la tutela inhibitoria.
Por otro lado, la sentencia podría ordenar la cesación de conductas o la realización de otras, o incluso mitigar el riesgo de causar un daño y, por qué no, la de mitigar el daño mismo si este ya se hubiera causado.
La función preventiva no desarrolla una idea distinta a la consagrada en el antiguo adagio popular que nos enseña que “resulta siempre mejor prevenir que lamentar”, es decir, “resulta mejor prevenir que reparar”. Como dice Jorge Mosset Iturraspe (2004), los daños, cualquiera que sea su fuente, deben ser evitados, toda vez que la idea de la prevención actúa con anterioridad a la producción del daño, lo que implica que el estudio de la responsabilidad debe comprender que “es la actuación del Derecho ex ante, mucho más conveniente que la presencia ex post” (p. 361).
Aquello de dejar a la víctima lo más cercana posible al estado en que se encontraba el segundo inmediatamente anterior al daño, es una utopía, una ficción, una ilusión, la cual, aunque correcta y bien intencionada, nunca podrá, en el mundo de la realidad, reconstruir completamente el bien lesionado. Aunque la herida sane siempre quedará la cicatriz; por ello, se advierte que por más perfecta, completa y oportuna que sea la reparación, siempre será mejor no haber sufrido el daño, su lastre nunca desaparecerá.
Y es que, tratándose de bienes extrapatrimoniales, de aquellos que tienen protección constitucional, como la vida, la salud, la honra, el buen nombre, siempre será más efectiva la prevención que la reparación, por ende, la función de la responsabilidad más cercana a la constitución, a la dignidad del ser humano, a aquello que finalmente importa más, la prevención, razón por la cual cualquier esfuerzo que se haga en alentarla es útil y valioso para el conglomerado social.
¿Cuál sería entonces el alcance justo y real de la función preventiva de la responsabilidad? ¿Qué se busca con ella? ¿A qué podemos aspirar aquellos que estamos deseosos de no tener que padecer un daño? Para dar respuesta al respecto, se identifican dos grandes roles que se le pueden dar a la función preventiva de la responsabilidad civil.
El primero busca servir como un mecanismo disuasivo para que ningún individuo sea vea llamado a la comisión de actos dañinos por motivos no solo de índole moral, sino también, claro está, por temor a la condena que repercute negativamente en el patrimonio del dañador.
Un segundo rol, que es el que nos permitirá conectar de la forma querida la función preventiva de la responsabilidad civil con las medidas cautelares innominadas del CGP, atiende a que dicha función se amolda a la figura de la tutela inhibitoria, donde el verdadero rol, como lo dice el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, se materializa de manera específica, unitaria y especial, caso a caso si se quiere, por vía de las acciones preventivas, que frente al daño amenazante, contingente o no consumado existen en los diversos sistemas jurídicos y no bajo la indirecta y ambigua amenaza de la condena. Es decir, se supera la idea de la condena como única herramienta de la responsabilidad civil, siendo el proceso mismo un instrumento efectivo, por medio de la medida cautelar decretada, para prevenir un daño inminente.
¿Y cómo se consigue esa tutela inhibitoria, esa realización de conductas preventivas por parte de aquel que probablemente va a lesionar, si es que voluntariamente no quiere amoldar su comportamiento al derecho argumentando que no ha cometido ningún daño? La respuesta no es otra que acudiendo a la jurisdicción, con la presentación de una demanda, con una pretensión de contenido declarativo, mediante un proceso verbal, y con la solicitud, desde la presentación de la demanda, de una medida cautelar (innominada) que consista en la realización de la o de las conductas que razonablemente puedan evitar el daño.
No podrán olvidarse las palabras del profesor Álvaro Pérez Ragone (2007), cuando advierte que la tutela preventiva inhibitoria no persigue resarcir. Actúa a futuro en relación con una conducta ilícita iniciada o por iniciar para hacer que cese o se efectúe acorde a derecho de determinada forma. Es una tutela de condena pero que excede el marco tradicional para el cual fue pensada la condena-ejecución (p. 215).
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS
Antes de adentrarnos en los asuntos procesales propios de las medidas cautelares, identifiquemos el problema que subyace en aquella persona que pretende que la función preventiva cumpla su rol frente a una amenaza concreta.
El problema radica en la celeridad, agilidad y rapidez que añora el demandante para evitar la consumación de un daño cuya amenaza acecha, con la demora que por naturaleza tiene todo proceso judicial, entendido como el instrumento garantista para la aplicación del derecho, posibilitando la debida defensa y contradicción.
Dijo Calamandrei (1984):
La función de las medidas cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva (p 36).
Estamos frente a una situación donde la necesidad de hacer las cosas pronto riñe con la necesidad de hacerlas bien. En efecto, es igual de grave proferir una buena sentencia (ajustada a derecho), pero tarde, cuando ya no se pueda hacer efectivo el derecho mismo pretendido, que decidir rápidamente sin respetar el derecho de contradicción y sin la ponderación propia que otorga la reflexión.
Encontramos entonces dos intereses contrapuestos, por un lado, la celeridad, por el otro la ponderación. Esto nos obliga a realizar una reflexión ente hacer las cosas pronto; pero mal, o hacerlas bien, pero tarde. Ambas opciones nefastas para la administración de justicia y para sus administrados.
Recordemos que a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.
Las medidas cautelares se muestran como un remedio efectivo para conciliar el deseo de hacer las cosas rápido, pero bien, esto es una herramienta de eficacia para la protección del derecho, sin sacrificar el análisis posterior de lo que es o debe ser verdaderamente correcto. Así, la medida cautelar quiere resolver y puede resolver pronto la amenaza al derecho, dejando que la calificación de bueno o malo se haga en sede de sentencia, una vez el proceso ha permitido reposar los argumentos de las partes, luego de haber escuchado al demandado y de haber confrontado la prueba.
Es entonces la medida cautelar innominada, enmarcada en la realización de una conducta que evite el daño, el instrumento procesal eficaz para materializar la función preventiva de la responsabilidad civil. Igualmente lo es, como veremos más adelante en una tesis que se quiere plantear, que dichas medidas también son el instrumento idóneo para mitigar los efectos del daño.
