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Particularidades de las medidas cautelares innominadas en nuestro CGP

El CGP establece, en el literal c) de su artículo 590, y referido a las posibles medidas cautelares en procesos declarativos, lo siguiente:

Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión.

Más claro no puede ser; la medida cautelar innominada es el instrumento para que la función preventiva de la responsabilidad civil, en su necesidad de verificarse de manera ágil y pronto, tenga cabida en el ordenamiento jurídico. La tutela inhibitoria tiene arraigo sustancial pero también procesal.

Ahora, como todo derecho, podría ser susceptible de abusarse, por ello, la norma procesal hace un llamado de atención al juez para que no desborde, con la implementación de una medida cautelar innominada, la justa armonía que debe imperar entre hacer las cosas rápido, pero bien. De ahí que la prosperidad de la medida va ligada a la observancia de requisitos de fondo y de forma, propios de sistemas procesales garantistas.

Qué se debe tener en cuenta para decretar la medida cautelar

1. El juez debe apreciar la legitimación o interés para actuar de las partes

Es decir, que realmente sean los actores del proceso los protagonistas en la discusión sobre la causación del daño. En otras palabras, que estén sentados en la misma mesa la futura víctima y el futuro victimario. En términos de legitimación en la causa, que el demandante sí sea la persona llamada a procurar el derecho y que el demandado sí sea la persona llamada a oponerse frente a dicha solicitud.

2. El juez debe apreciar la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho

El juez debe verificar la situación de amenaza que impediría esperar el transcurso del tiempo que implica el desarrollo normal del proceso; en otras palabras, verificar el periculum in mora, el peligro en la demora.

Así, el juez debe verificar la realidad concreta de la amenaza al punto de considerarla inminente (ello haciendo alusión a la función preventiva) o, por otro lado, la vulneración o daño del interés tutelado, si el mismo ya se consumó. Apreciando la entidad de la amenaza, se justifica la velocidad de la medida.

Por este peligro inminente, que en nuestro sistema lo califica el juez, se le permite a este, prima facie, resolver un primer problema que le plantea el demandante y que envuelve la necesidad de contrarrestar o conjurar rápidamente la amenaza. El otro problema, esto es, si el demandante tiene o no la razón, se deja para sentencia, una vez se haya escuchado al demandado y se haya debatido la prueba; pero ello, arrojando tranquilidad al demandante para que pueda surtir sin temor la demora del proceso.

3. El juez debe apreciar la apariencia de buen derecho

Es decir, el fumus boni iuris, la apariencia de la mayor probabilidad de que el demandante tenga la razón, la verosimilitud del derecho material alegado, el cual debe estar identificado e incipientemente probado.

La verosimilitud, la apariencia de buen derecho, no se concreta entonces en la mera afirmación de la existencia de la amenaza. De alguna forma se debe soportar su existencia. Por ende, juega un papel fundamental la prueba, a lo menos sumaria, que se pueda aportar con la demanda. Prueba que indudablemente debe analizar el juez, a lo menos preliminarmente, para establecer el fumus boni iuris.

A ciencia cierta, esa prueba se reduce a aquella que pueda ser entregada con la demanda, como lo sería la documental, pero también la pericial, al tener que aportarse esta en la respectiva oportunidad probatoria conforme lo establecido por el artículo 227 del CGP. Ahora, la prueba anticipada también serviría para el convencimiento del juez sobre la apariencia de buen derecho.

4. El juez debe apreciar la necesidad, la utilidad y la proporcionalidad de la medida

La necesidad hace referencia a que el riesgo o la amenaza que ya se ha verificado requiera pronta atención; la utilidad hace referencia a que la medida solicitada sí sea efectiva para prevenir el daño o para hacer cesar los que se hubieran causado, que son los objetivos cautelares que nos interesan en esta charla ligada a la función preventiva de la responsabilidad civil, sin perjuicio de los demás objetos cautelares a los que hace alusión el inciso primero del literal c) del artículo 590 del CGP.

La proporcionalidad de la medida se refiere a la ponderación que obliga el hecho de tener en cuenta dos extremos opuestos, como son el riesgo que enfrenta el demandante, quien está expuesto a la amenaza de daño, resultándole inútil esperar a la sentencia, si en el entretanto el daño se produjo, y el hecho de no haberse vencido en juicio al demandado, quien, para el momento de decretar la medida, aún no ha ejercido su derecho de defensa.

Oportunidad para solicitar y decretar las medidas innominadas

La medida cautelar podrá solicitarse desde la presentación de la demanda, pero siempre es a petición de parte. No le es permitido al juez, de oficio, decretar una medida cautelar. Con todo, sí puede el juez decretar una menos gravosa o diferente a la solicitada, precisamente luego de realizar ese análisis de necesidad, utilidad y proporcionalidad de la medida, es decir, después de regular la misma una vez pedida, incluso en su alcance o duración.

Ahora, nos parece que también puede hacerse la petición de la medida, en otros estadios procesales, pues la norma que sirve de fundamento a la medida, esto es el artículo 590 del CGP, indica el momento desde el cual se puede pedir (desde la presentación de la demanda), pero no establece un límite temporal para ello. Con todo, si debe servir como elemento de juicio a efectos de medir el periculum in mora, el hecho de no pedirse la medida desde el momento mismo de ejercer la acción. En efecto, pareciese lógico pensar que, si al momento de presentar la demanda no se pidió medida cautelar, el peligro de la demora no es una variable que se deba tener en cuenta en el resto del proceso, salvo el cambio de las circunstancias que motivan la demanda.

Incluso, estamos de acuerdo en que, en ciertos casos, el juez puede dejar la definición de la misma hasta tanto se haya trabajado la litis y se haya ejercido el derecho de defensa. Es decir, cuando el fumus boni iuris haya sido confrontado por el demandado, sin desconocer, por supuesto, la necesidad de celeridad por el peligro que avecina.

Especie o contenido de las medidas cautelares innominadas

El que le da contenido a la medida es el solicitante, es este el que describe la conducta que debe ordenarse realizar para prevenir el daño o para mitigar el ya consumado. La imaginación del abogado se pondrá a prueba, así como la prudencia y la efectividad del juez para proteger un derecho de forma razonada.

Estas medidas pueden clasificarse en diferentes especies, como lo serían la medida inhibitoria, donde se pide la realización de una conducta para retener o hacer cesar la amenaza o peligro; la medida consistente en la prohibición de innovar, que conlleva un mandato de no hacer, y la medida cautelar anticipatoria, la cual coincide con el contenido de la sentencia, bien total o parcialmente.

Cuando la medida es anticipatoria, el fumus boni iuris debe estar altamente acreditado, lo cual permite hacer un pronóstico favorable a la pretensión, adelantando el fallo a través de la medida (se llega a una primera conclusión, que probablemente el demandante tenga la razón).

Debe existir entonces una coincidencia entre lo pretendido por el demandante con la medida cautelar y aquello que se acogerá en la sentencia.

Ahora, la necesidad de la medida cautelar, como característica de esta, toma un papel protagónico cuando se habla de una medida cautelar anticipatoria. El juez debe hacerse la siguiente pregunta: ¿si no decreto la medida, el daño se produce?

Si la respuesta apunta a que el daño ocurrirá si la medida no se toma, deberá decretar la medida anticipatoria, si, por el contrario, de su análisis resulta que el daño descrito por el demandante no va a ocurrir, la medida deberá ser negada.

Frente a la duda sobre la ocurrencia del daño, se aconseja decretar la medida, haciendo prevalecer el interés abanderado por la posible persona afectada, ello en clave de propugnar por la dignidad del sujeto lesionado, o esperar a que se integre la litis y se ejerza la oposición y la defensa, y de esta manera mirar si el fumus boni iuris se ha fortalecido, ha permanecido igual al presentado en la demanda o, por el contrario, se ha debilitado; todo lo cual permitirá justificar mejor la viabilidad de la medida, bien para mantenerla, para levantarla o para modificarla.

Es claro que el CGP permite atenuar la medida pedida, decretando otra menos gravosa o diferente a la solicitada. ¿Se permitirá agravarla? Es decir, ¿en la facultad que el legislador le dio al juez de modificar la medida, va implícita la facultad de agravarla?

Consideramos que en principio no sería viable agravar la medida ya pedida, en tanto la misma está circunscrita dentro del análisis que hizo el juez sobre el fumus boni iuris y sobre el periculum in mora.

Con todo, si luego de la contestación de la demanda se establecen elementos de juicio que hagan pensar que la amenaza o peligro pueden robustecerse o se han robustecido y se tiene la íntima convicción de que la medida pedida es insuficiente, creería que sería posible, o pedir por el demandante, una nueva ya ajustada a la realidad de la amenaza, o modificar la existente para adaptarse a los cambios que se surtan durante el proceso, permitiéndosele también al juez esta posibilidad de modificar para agravar. Sería un ejemplo de lo anterior, extender la duración de la medida, si la misma había sido temporalmente limitada.

Cuando la medida cautelar es inhibitoria o conlleva una prohibición de innovar, también debe predicarse la apariencia de buen derecho y el perjuicio por la demora. Con todo, cuando la medida es anticipatoria del fallo, estos presupuestos de la medida deben potencializarse al punto de tener un soporte probatorio más convincente para el juez, quien estaría destapando sus cartas desde el inicio del proceso, adelantando el contenido de la sentencia, aún sin haberse dado la contradicción.

La medida cautelar anticipatoria es la figura plenamente ajustable a la función preventiva de la responsabilidad civil, donde el actor pretende que se lleve a cabo una conducta que evite el daño y, por ende, pide que se profiera una sentencia donde se “confirme o avale” la realización de esa conducta que enmarca la medida cautelar. En otras palabras, la sentencia no impondrá carga distinta a la ya impuesta con la medida, y su contenido y alcance serán simplemente confirmatorios.

Claro está que, si durante el trámite del proceso se demuestra por el demandado que no existe amenaza, que el peligro nunca se convertirá en daño, o que el demandado no es el responsable de la inminencia del daño que se alega, la sentencia será favorable a la parte resistente y tendrá por contenido ordenar el levantamiento de las medidas cautelares practicadas.

LA FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, LA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPATORIA Y EL PRINCIPIO DE LA CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS. POSIBILIDAD DE EXCEPCIÓN

Cuando se solicite una medida cautelar anticipatoria dentro de un proceso de responsabilidad civil que tenga por finalidad prevenir el daño aún no consumado, la sentencia que se profiera, si es que se le da la razón al demandante, tendrá el mismo contenido que la cautela. Así las cosas, la medida cautelar será la antesala, o mejor, la anticipación del fallo definitivo.

La medida tiene origen en la imaginación del demandante que es quien conoce la amenaza de forma directa, lo cual le permite sugerir la mejor alternativa para conjurar aquella. Así, si se cumplen los presupuestos y requisitos para la prosperidad de la medida, el juez deberá decretarla, procurar su efectiva práctica y proceder con su confirmación en sentencia.

El CGP le da la facultad al juez, incluso a partir de su propia iniciativa, para modificar, sustituir o incluso levantar la medida cautelar decretada. Lo anterior significa que no existe conflicto procesal en que el juez conceda una medida cautelar diferente a la solicitada.

¿Existirá conflicto si se profiere una sentencia donde se confirme la medida cautelar que el juez decidió conceder, a pesar de que la misma es diferente a la pedida con la demanda? ¿Estaríamos en presencia de una sentencia incongruente, violatoria del mandato establecido en el artículo 281 del CGP, en tanto y cuanto se está otorgando algo distinto a lo pedido? Consideramos que el tema es interesante y merece reflexionar sobre el mismo.

Hay varios argumentos que permitirían concluir que no existe violación al principio de la congruencia por proferir una sentencia que confirme una medida cautelar distinta a la pedida por el demandante, cuando lo querido con el proceso era prevenir la causación del daño.

Creemos que la sentencia, en caso de favorecer al demandante, debe evidenciar una consonancia entre el objeto pretendido y la parte resolutiva del fallo. Si el objeto de la pretensión es procurar la prevención del daño y este se otorga o reafirma en la sentencia, no existiría incongruencia, aun si el mecanismo para procurar esa prevención, utilizado por el juez, sea uno distinto al pedido por el demandante. No olvidemos que la coincidencia debe predicarse del objeto pretendido, y si este objeto es la prevención del daño y esta se logra con la medida dispuesta por el juez, no hay incongruencia en tanto el objeto pretendido efectivamente se ha logrado a través del proceso.

La sentencia, al conceder la prevención del daño, confirma que era adecuado, correcto y justo haber brindado una cautela desde el inicio del proceso, que era precisamente lo pretendido por el demandante cuando solicitó la medida. Es más importante el fondo que la forma, es más importante prevenir el daño que el mecanismo particular para hacerlo. La coincidencia de la congruencia se predica desde el fondo y no de la forma.

Si la pretensión es un acto de voluntad, pregonando lo dicho por Carnelutti (1940), y la voluntad del demandante es prevenir el daño, no hay incongruencia cuando el juez efectivamente lo previene, independiente de la coincidencia o no del mecanismo específico utilizado.

Ahora, si se quieren mirar razones adicionales por no estar de acuerdo en el planteamiento anterior, tendríamos que concluir que existe un régimen de excepción al principio de la congruencia en materia de medidas cautelares innominadas cuando son anticipatorias del fallo.

En efecto, el CGP permite la solicitud de medidas anticipatorias y las reconoce expresamente cuando dice que las mismas no podrán ser levantadas a petición del demandado, aun a partir del ofrecimiento de una contracaución. Igual imposibilidad se presenta cuando la medida cautelar no haga referencia a derechos de contenido económico.

De la misma manera, el CGP permite que el juez sustituya la medida cautelar pedida por el demandante, modifique la que ha concedido o levante la misma si encuentra que no existe vulneración o peligro.

Así las cosas, nuestro estatuto procesal faculta decretar medidas que anticipen el fallo, es decir, que tengan por contenido lo mismo que se diría en sentencia, y admite también la posibilidad de sustituir o modificar la medida cautelar, incluso las anticipatorias, pedida por el demandante. Forzoso es concluir que no es descabellado pensar que se está abriendo el espacio para una excepción al principio de la congruencia, cuando de lo que se trata es de materializar la función preventiva de la responsabilidad civil a través de una medida cautelar anticipatoria.

En todo caso, y para evitar contratiempos y sorpresas, se recomienda elevar una pretensión donde se solicite confirmar la medida cautelar pedida con la demanda, o aquella que el juez considere procedente.

CONCLUSIONES

Podríamos afirmar, a título de conclusiones, las siguientes:

1. La función preventiva de la responsabilidad civil encuentra, en las medidas cautelares innominadas del CGP, un gran aliado para su efectiva y pronta materialización judicial.

2. Las medidas cautelares innominadas, todas ellas, pero especialmente las anticipatorias, permiten armonizar la celeridad requerida para prevenir un daño que se muestra como inminente y la ponderación propia que arroja el agotar todas las etapas procesales.

3. A título de medida cautelar, el demandante puede solicitar la realización de conductas específicas para evitar el daño.

4. A título de medida cautelar, el demandante puede solicitar la realización de conductas que tengan como fin mitigar el daño que está sufriendo.

5. A título de medida cautelar, el demandado podría solicitar que el demandante observe ciertos deberes de conducta que tengan como finalidad hacer cesar el daño que le ha causado. Esto último solamente en el entendido de que el artículo 590, en el numeral primero, cuando utiliza la expresión demandante, está haciendo alusión a interesado en la medida y no solo al actor.

REFERENCIAS

Alterini, J. H. (2015). Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético (t. VIII). Thomson Reuters.

Berizonce, R. (2005). La tutela anticipada en el derecho argentino. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1652/15.pdf.

Calamandrei, P. (1984). Providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina.

Carnelutti, F. (1940). Teoría general del derecho. Gedisa.

Jaramillo, C. I. (2013). Los deberes de evitar y mitigar el daño en el derecho privado. Grupo Editorial Ibáñez.

Mosset, J. (2004). Responsabilidad por daños. Rubinzal-Culzoni.

Pérez, A. (2007). La tutela civil inhibitoria como técnica procesal civil de aplicación de los principios de prevención y precaución. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 28(1), 207-234.

ANÁLISIS AL SISTEMA VIGENTE DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS PATRIMONIALES
Alejandro Gaviria Cardona*
SUMARIO

1. Introducción, 2. ¿Requiere el lucro cesante que la víctima se encuentre devengando ingresos al momento del daño?, 3. Vida probable versus vida útil o productiva, 4. Enriquecimiento sin causa, 5. Acrecimiento, 6. Reparación versus reposición, 7. Compensatio lucri cum damno, 8. Conclusiones, 9. Referencias

RESUMEN

La cuantificación de perjuicios patrimoniales se realiza mediante la aplicación de los llamados criterios técnicos actuariales, los cuales consisten en diversas fórmulas financieras para su fijación.

Esta situación, en sí misma, no es problemática, toda vez que consiste en un criterio objetivo para la cuantificación de los perjuicios.

El problema radica en la obtención de los datos que serán tenidos en cuenta al momento de aplicar las referidas fórmulas financieras, ya que, al carecer de regulación legal y al ser definidas por medio del desarrollo jurisprudencial, no hay unificación al respecto, por lo que, en ocasiones, se podrán encontrar situaciones adversas, algunas de las cuales serán analizadas en el presente escrito.